ECLI:NL:RVS:2013:788

201202623/1/A

1. Datum uitspraak: 21 augustus 2013 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Domburg, gemeente Veere, tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 26 januari 2012 in zaak nr. 11/247 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Veere. Procesverloop Bij besluit van 31 augustus 2010 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast de woning aan het adres [locatie] te Domburg binnen veertien dagen na de dag van verzending van het besluit niet langer als tweede woning te gebruiken of te laten gebruiken. Bij besluit van 16 februari 2011 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 26 januari 2012 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 mei 2013, waar [appellant], en het college, vertegenwoordigd door mr. M.J. Spierdijk, vergezeld door S. Rubingh, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Overwegingen
2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Gebruiksverordening tweede woningen Veere (hierna: de verordening) is het de rechthebbende op een tot permanente bewoning bestemd gebouw verboden dit gebouw te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken als tweede woning. Ingevolge het tweede lid wordt onder het gebruiken, in gebruik geven of laten gebruiken van een tot bewoning bestemd gebouw als tweede woning, in elk geval verstaan het beschikbaar hebben of houden van zodanig gebouw ten behoeve van zichzelf of van een ander, zonder dat hij of die ander zijn hoofdverblijf in dat gebouw heeft en er een redelijke termijn is verstreken, na welke het beschikbaar hebben of houden niet meer geacht kan worden te geschieden met het doel het gebouw te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken als hoofdverblijf. Ingevolge het derde lid geldt als criterium voor de vaststelling of iemand zijn hoofdverblijf in een gebouw heeft of hij of een ander gedurende een aaneengesloten periode van 180 dagen ten minste 2/3 van die tijd zijn hoofdverblijf in dat gebouw heeft.
3. Aan zijn besluit van 16 februari 2011 heeft het college ten grondslag gelegd dat over de periode 2 september 2009 tot en met 1 maart 2010 is geconstateerd dat op negen dagen iemand aanwezig was op het adres, maar dat [appellant] daar niet als eigenaar of bewoner is aangetroffen. Volgens het college heeft [appellant] gedurende deze periode niet zijn hoofdverblijf gehad in de woning en heeft hij de woning recreatief laten gebruiken. Voorts heeft het college aan zijn besluit ten grondslag gelegd dat over de periode 2 maart 2010 tot en met 31 augustus 2010 is geconstateerd dat op negen dagen iemand aanwezig was op het adres, en dat van deze negen dagen op vier dagen is geconstateerd dat [appellant] als eigenaar dan wel bewoner aanwezig was. Volgens het college heeft [appellant] ook gedurende laatstgenoemde periode niet zijn hoofdverblijf in de woning gehad en heeft hij de woning recreatief laten gebruiken. Volgens het college rust op het pand een woonbestemming, ligt de woning in het werkingsgebied van de verordening en moet deze daarom permanent bewoond worden. Op grond van de hiervoor vermelde constateringen heeft het college zich op het standpunt gesteld dat [appellant] handelt in strijd met het in artikel 2, eerste lid, van de verordening neergelegde verbod. Het college heeft gelet op zijn stringente beleid inzake het verboden gebruik van woningen als tweede woning geen aanleiding gezien om af te zien van handhavend optreden.
4. Volgens [appellant] heeft de rechtbank niet onderkend dat de verordening bindende kracht ontbeert, omdat daarin een definitie van de term ‘hoofdverblijf’ ontbreekt. Weliswaar heeft het college voor de invulling van de term verwezen naar de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens en jurisprudentie, maar dat maakt de definitie nog niet duidelijk. [appellant] betwist dat hij in strijd met artikel 2, eerste lid, van de verordening heeft gehandeld. Het feit dat hij slechts vier keer in de woning is aangetroffen rechtvaardigt niet de conclusie van het college dat hij de woning niet permanent bewoont, aldus [appellant]. Bovendien staat volgens [appellant] vast dat de controles slechts overdag hebben plaatsgevonden. Uit de omstandigheid dat hij de controleformulieren persoonlijk heeft geretourneerd volgt volgens [appellant] dat niet is komen vast te staan dat hij de woning als tweede woning gebruikt. 3.
5. Dat in de verordening een definitie van de term "hoofdverblijf" ontbreekt, betekent niet dat die verordening bindende kracht ontbeert. Artikel 2, derde lid, van de verordening bevat een kwantitatieve maatstaf op grond waarvan kan worden vastgesteld of een betrokkene zijn hoofdverblijf in de tot permanente bewoning bestemde woning heeft, maar verklaart niet van welke aard of duur het verblijf moet zijn om als hoofdverblijf te kunnen worden aangemerkt. Daarom zal het college per geval met in aanmerking nemen van de leef- en werkomstandigheden van de betrokkenen moeten bepalen en kenbaar maken van welke aard en intensiteit het verblijf moet zijn, wil het hoofdverblijf zijn. Zo zal iemand die werkt tijdens kantooruren veelal niet aanwezig zijn en zal een alleenstaande vaker buitenshuis eten. Bij het uitvoeren van controles om vast te stellen of een betrokkene voldoet aan de in artikel 2, derde lid, van de verordening neergelegde maatstaf zal moeten worden aangesloten op die concretisering. 3.
6. Het college heeft zich voor de vraag of [appellant] zijn hoofdverblijf in de woning heeft gebaseerd op controlerapporten van inspecteurs en door [appellant] ingevulde en teruggestuurde controleformulieren. Blijkens de controlerapporten is de woning van [appellant] gedurende een lange periode vaak en stelselmatig gecontroleerd. Deze controles hebben voornamelijk op doordeweekse dagen en overdag plaatsgevonden, incidenteel ’s nachts en in het weekend. Slechts vier keer is [appellant] aangetroffen. In de meeste gevallen hebben de inspecteurs na vaststelling van de afwezigheid van [appellant] controleformulieren achtergelaten. 3.
7. Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het college met de controlerapporten en controleformulieren niet aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] in de in het besluit van 16 februari 2011 genoemde periodes zijn hoofdverblijf niet in de woning had. Het college heeft de controles die zijn uitgevoerd niet zodanig ingericht, dat aangesloten werd op de leef- en werkomstandigheden van [appellant]. Het college heeft, alvorens opdracht te geven tot die controles, ook niet onderzocht wat in het geval van [appellant], gelet op diens leefwijze en werkomstandigheden, onder hoofdverblijf valt te verstaan. Aan de observaties op werkdagen, zowel overdag als ’s avonds, kan niet meer betekenis worden toegekend, dan dat deze een bevestiging vormen van de stelling van [appellant], die door het college niet is betwist, dat hij dan wegens werkzaamheden in het kader van zijn beroep afwezig is en dat hij, ook in verband met werk, ‘s avonds vaak laat thuis is. De zeer incidentele nacht- en weekendcontroles vormen naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende bewijs om aan te nemen dat [appellant] zijn hoofdverblijf niet in de woning heeft. Daarnaast heeft [appellant] de achtergelaten controleformulieren in bijna alle gevallen correct ingevuld en tijdig teruggestuurd ten bewijze van het feit dat hij binnen korte tijd na de geconstateerde afwezigheid weer in de woning aanwezig was. Naar het oordeel van de Afdeling heeft [appellant] hiermee voldaan aan hetgeen het college met het achterlaten van de controleformulieren van hem verlangde. Het in bezwaar gevoerde betoog van het college dat de ingevulde formulieren niet als bewijs kunnen dienen omdat hierop geen reden is aangegeven of bewijs is geleverd waarom [appellant] afwezig is ten tijde van de controles gaat eraan voorbij dat in het formulier alleen naar "Reden verblijf in gecontroleerde woning" wordt gevraagd. Indien het college de reden voor afwezigheid wenste te vernemen, had het formulier een daarop betrekking hebbende vraag moeten bevatten. Voor zover het college zich op het standpunt stelt dat [appellant] in de betreffende periode niet alle controleformulieren persoonlijk heeft geretourneerd, heeft het dit op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. 3.
8. Het voorgaande betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college terecht heeft vastgesteld dat [appellant] in strijd met artikel 2, derde lid (lees: eerste lid), van de verordening heeft gehandeld. De rechtbank heeft dus ook ten onrechte geoordeeld dat het college bevoegd was tot het opleggen van een last onder dwangsom.
9. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 16 februari 2011 van het college gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 2 van de Gebruiksverordening voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal zelf in de zaak voorziend het bezwaar gegrond verklaren en het besluit van 31 augustus 2010 herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
10. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Vergoeding van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vindt ingevolge artikel 8:75, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met de bepalingen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) plaats indien proceshandelingen zijn uitgevoerd door een rechtshulpverlener. Niet is gebleken dat de door [appellant] genoemde persoon proceshandelingen als hiervoor bedoeld heeft uitgevoerd. De processtukken zijn door [appellant] ondertekend en [appellant] is in persoon ter zitting verschenen. Over de verletkosten overweegt de Afdeling dat ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit voor een partij of een belanghebbende in verband met gemaakte verletkosten een tarief wordt vastgesteld dat afhankelijk van de omstandigheden ligt tussen € 7,00 en € 78,00 per uur. [appellant] heeft verzocht om vergoeding van de door hem gemaakte verletkosten in hoger beroep gedurende vijf uur à € 200,00 per uur. Hij heeft echter niet aangetoond dat dit bedrag de werkelijk door hem gemaakte kosten betreft. Bij de berekening van deze kosten is de Afdeling derhalve uitgegaan van vijf uur à € 7,
11. De verletkosten in beroep worden gesteld op het forfaitaire bedrag van zes uur à € 7,
12. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 26 januari 2012 in zaak nr. 11/247; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Veere van 16 februari 2011, kenmerk 10I.08478/11U.01448; V. verklaart het bezwaar van 15 oktober 2010 gegrond; VI. herroept het besluit van 31 augustus 2010, kenmerk 10U.07766; VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VIII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Veere tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van 77,00 (zegge: zevenenzeventig euro); IX. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Veere aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 384,00 (zegge: driehonderdvierentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. C. Sparreboom, ambtenaar van staat. w.g. Vlasblom w.g. Sparreboom voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 21 augustus 2013 317-671