(2005)1329fin, heeft de Commissie, voor zover thans van belang, geoordeeld dat het Nederlandse risicovereveningssysteem, zoals hiervoor onder 1 gedeeltelijk uiteen is gezet, verenigbaar is met het toen geldende artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag (thans: artikel 106, tweede lid, van het VWEU), omdat dit systeem slechts wordt toegepast voor zover het nodig is om meerkosten van de uitvoering van een openbare dienstverplichting te compenseren en de maatregel zodanig is uitgewerkt dat de mededinging niet in een mate die met het gemeenschappelijk belang strijdig is, wordt beïnvloed.
- Aan het besluit van 23 november 2012, gehandhaafd bij besluit van 4 september 2013, heeft het Zorginstituut ten grondslag gelegd dat bij de vaststelling van de vereveningsbijdrage Zvw 2007 is gerekend met onjuiste verrekenpercentages voor de HKC. Omdat de HKC van invloed is op de totale bijdrage die alle zorgverzekeraars ontvangen en het uitgangspunt van de vereveningsbijdrage is dat een gelijk speelveld wordt gecreëerd en alle zorgverzekeraars precies dat bedrag ontvangen waarop zij na een juiste toepassing van de regels recht hebben, is het van belang dat de toepassing van de HKC op een volledige en correcte manier wordt uitgevoerd. Volgens het Zorginstituut wordt het vertrouwen van alle zorgverzekeraars in het door de vereveningsbijdrage gecreëerde gelijke speelveld hersteld doordat het Zorginstituut transparantie betracht over fouten die in de uitvoering van de risicoverevening zijn geslopen en deze fouten consequent repareert. Gelet hierop, weegt het vertrouwen in het gelijke speelveld en de consequente handhaving daarvan zwaarder dan het individuele belang dat Zorg en Zekerheid heeft bij het vertrouwen dat zij mag ontlenen aan een individuele beschikking, aldus het Zorginstituut. Voorts heeft het Zorginstituut zich op het standpunt gesteld dat het niet herzien van een onjuiste berekening als gevolg waarvan een zorgverzekeraar een hogere bijdrage heeft ontvangen dan waar hij recht op heeft, kan worden aangemerkt als onrechtmatige staatssteun, zodat de herziening ook daarom terecht is.
- Bij brief van 27 juni 2014 heeft de Afdeling de Commissie verzocht te adviseren over de vraag of het Zorginstituut op basis van de Europese staatssteunregels gehouden is tot herziening en terugvordering van het te veel betaalde. De Commissie heeft in haar advies van 27 oktober 2014 uiteengezet dat de goedkeuring van het risicovereveningssysteem bij de beschikking van 3 mei 2005 uitsluitend geacht kan worden betrekking te hebben op de correcte toepassing van het systeem, die waarborgt dat compensatie beperkt blijft tot hetgeen strikt noodzakelijk is voor het compenseren van de gemaakte meerkosten van de verzekeraars. Een incorrecte toepassing van het systeem, waardoor verzekeraars in het kader van het risicovereveningssysteem een te hoge bijdrage ontvangen, vormt onrechtmatige staatssteun als bedoeld in artikel 107, eerste lid, en artikel 108, derde lid, van het VWEU, aangezien het de bij de beschikking van 3 mei 2005 goedgekeurde functie van dienst van algemeen economisch belang niet vervult. Het feit dat de te hoge bijdragen het gevolg zijn van een rekenfout die te wijten is aan de steunverlener laat volgens de Commissie onverlet dat deze steun onrechtmatig is. Voorts kan Zorg en Zekerheid geen beroep doen op het beginsel van bescherming van gewettigd vertrouwen, aldus de Commissie.
- Zorg en Zekerheid betoogt in haar reactie van 25 november 2014 op het advies van de Commissie dat de Commissie ten onrechte heeft gesteld dat zij geen beroep kan doen op het beginsel van bescherming van gewettigd vertrouwen. In dat kader voert zij aan dat de procedure met betrekking tot de vereveningsbijdrage door de Commissie is goedgekeurd en de vereveningsbijdrage volledig volgens de goedgekeurde procedure is toegekend, maar dat door een fout in een door een ander bestuursorgaan aangeleverd getal een te hoog bedrag is toegekend. Gelet op het feit dat de vereveningsbijdrage drie keer - al dan niet voorlopig - was vastgesteld voordat de fout werd ontdekt, was de fout bovendien niet gemakkelijk te zien. Volgens Zorg en Zekerheid kon zij niet weten dat er sprake was van een fout en mocht zij er dus op vertrouwen dat het besluit met het toegekende bedrag correct was. Voor zover de Afdeling voornemens is het advies van de Commissie over de bescherming van het gewettigd vertrouwen te volgen, verzoekt Zorg en Zekerheid om het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. 5.
- Uit het arrest van het Hof van Justitie van 13 juni 2013, C-630/11P tot en met C-633/11P, punt 134 (ECLI:EU:C:2013:387) volgt dat begunstigden zich in beginsel, en behoudens uitzonderlijke omstandigheden, slechts op een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van een steunmaatregel kunnen beroepen indien bij de steunverlening de procedure van artikel 108 van het VWEU in acht is genomen. Het is daarbij aan de Afdeling om te oordelen of het vertrouwensbeginsel in dit geval is geëerbiedigd ten aanzien van het verzoek tot terugbetaling (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 18 december 2014, C-599/13, SOMVAO, punt 54 (ECLI:EU:C:2014:2462)). Zoals hiervoor onder 4 uiteen is gezet, kan de goedkeuring van het risicovereveningssysteem bij de beschikking van 3 mei 2005 uitsluitend geacht worden betrekking te hebben op de correcte toepassing van het systeem en valt een incorrecte toepassing daarvan als gevolg van een rekenfout die te wijten is aan de steunverlener daar niet onder. Dit betekent dat voor zover aan Zorg en Zekerheid een te hoge vereveningsbijdrage is toegekend, dit niet met inachtneming van artikel 108 van het VWEU is gebeurd, zodat zij zich in zoverre niet met succes op een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de te veel uitgekeerde steun kan beroepen. Dit is slechts anders indien sprake is van uitzonderlijke omstandigheden. Van dergelijke omstandigheden is niet gebleken. Hierbij is van belang dat het systeem voor de berekening van de vereveningsbijdrage zeer complex is, zodat partijen er rekening mee moeten houden dat vergissingen kunnen worden gemaakt bij de verwerking van gegevens die bij de bepaling van de vereveningsbijdrage een rol spelen. Hier komt bij dat de herziening en terugvordering betrekking hebben op een bedrag van minder dan 2% van het totaalbedrag dat voor Zorg en Zekerheid is vastgesteld en dat van de rekenfout in augustus 2011, derhalve betrekkelijk kort na de vaststelling van 25 maart 2011 en direct nadat deze was ontdekt, door het Zorginstituut aan Zorg en Zekerheid mededeling is gedaan. Ten slotte vloeit ook uit de aard van de vereveningsbijdrage, die gericht is op het creëren van een gelijk speelveld, voort dat Zorg en Zekerheid er niet op mocht vertrouwen dat zij het te veel betaalde niet hoefde terug te betalen. Het rechtzetten van vergissingen als hier aan de orde zal voor een verzekeraar de ene keer een voor- en de ander keer een nadeel betekenen, maar steeds erin voorzien dat zorgverzekeraars precies het bedrag ontvangen waarop zij na een juiste toepassing van de regels recht hebben. 5.
- Nu de opgeworpen vraag over de bescherming van gewettigd vertrouwen kan worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie bestaat, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982, 283/81, Cilfit, punten 13 en 14, (ECLI:EU:C:1982:335), geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen. 5.
- Dat de Zvw 2007, zoals Zorg en Zekerheid terecht heeft betoogd, geen grondslag biedt voor herziening van een vastgestelde vereveningsbijdrage, vormt evenmin grond voor het oordeel dat het Zorginstituut van terugvordering moest afzien. In dit kader is het volgende van belang. Zoals hiervoor is uiteengezet, heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat voor zover aan Zorg en Zekerheid een te hoge vereveningsbijdrage is toegekend, dit niet in overeenstemming met artikel 108 van het VWEU is gebeurd. In artikel 108, derde lid, van het VWEU is bepaald dat een lidstaat geen steunmaatregelen ten uitvoer mag brengen die volgens artikel 107 van het VWEU onverenigbaar zijn met de interne markt. In het verlengde hiervan is de lidstaat op basis van die bepaling verplicht om steun die reeds is verleend, maar onverenigbaar is met artikel 107 van het VWEU, terug te vorderen (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 21 november 1991, C-354/90, punten 12 en 13 (ECLI:EU:C:1991:440)). Artikel 108, derde lid, van het VWEU heeft directe werking (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 13 januari 2005, C-174/02, punt 19 (ECLI:EU:C:2005:10)). Dit betekent dat, gelet op de arresten van het Hof van Justitie van 22 juni 1989, C-103/88, Fratelli Costanzo, punten 29 en 30 (ECLI:EU:C:1989:256) en 9 september 2003, C-198/01, CIF, punt 49 (ECLI:EU:C:2003:430) de in artikel 108, derde lid, van het VWEU neergelegde verplichting ook geldt voor bestuursorganen. Daarmee is de bevoegdheidsgrondslag voor de lidstaat Nederland tot terugvordering van het in strijd met die bepaling te veel toegekende een gegeven. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr. 200502951/1) moet, in het geval de bevoegdheidsgrondslag voor de lidstaat Nederland tot terugvordering ingevolge het Unierecht een gegeven is, de uitoefening van de bevoegdheid plaatsvinden volgens de regels van het nationale recht en door het volgens het nationale recht bevoegde bestuursorgaan. Aangezien ingevolge artikel 36 van de Zvw 2007 titel 4.2 van de Awb niet van toepassing is op de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de vaststelling van de vereveningsbijdrage, dient voor de bevoegdheid tot herziening van de vastgestelde vereveningsbijdrage aansluiting te worden gezocht bij het in het - ongeschreven - bestuursrecht geldende uitgangspunt dat aan het betrokken bestuursorgaan in beginsel niet de bevoegdheid kan worden ontzegd een begunstigende beschikking met terugwerkende kracht in te trekken indien deze onjuist is. De toelaatbaarheid daarvan werd en wordt begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het rechtszekerheidsbeginsel. Op grond hiervan en in aanmerking genomen het in artikel 4, derde lid, van het VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking, is de Afdeling van oordeel dat het Zorginstituut, als bestuursorgaan dat ingevolge artikel 33, tweede lid, van de Zvw 2007 bevoegd is de vereveningsbijdrage toe te kennen, bevoegd en ook gehouden was de vaststelling van de vereveningsbijdrage te herzien. Nu het hiertoe strekkende besluit tot gevolg heeft dat een deel van de vereveningsbijdrage onverschuldigd is betaald, is het Zorginstituut uit hoofde van het algemene, ook in het bestuursrecht geldende, rechtsbeginsel dat hetgeen onverschuldigd is betaald ook kan worden teruggevorderd, tevens bevoegd het te veel betaalde terug te vorderen (vergelijk de uitspraak van 11 januari 2006 in zaak nr. 200503463/1; www.raadvanstate.nl). 5.
- Het betoog faalt.
- Het betoog van Zorg en Zekerheid dat bij de herziening ten onrechte geen belangenafweging heeft plaatsgevonden, wat daar ook van zij, faalt evenzeer, nu het Zorginstituut, zoals hiervoor onder 5.3 uiteen is gezet, bevoegd en ook gehouden was de vaststelling van de vereveningsbijdrage te herzien en het te veel betaalde terug te vorderen.
- Ten slotte betoogt Zorg en Zekerheid dat zij ten onrechte niet is gehoord voorafgaand aan de herziening. 7.
- Ingevolge artikel 4:8, eerste lid, van de Awb, stelt het bestuursorgaan, voordat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien: a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt. Ingevolge artikel 4:12, eerste lid, kan het bestuursorgaan toepassing van artikel 4:8 achterwege laten bij een beschikking die strekt tot het vaststellen van een financiële verplichting of aanspraak indien: a. tegen die beschikking bezwaar kan worden gemaakt of administratief beroep kan worden ingesteld; en b. de nadelige gevolgen na bezwaar of administratief beroep volledig ongedaan kunnen worden gemaakt. 7.
- Aangezien tegen het besluit van 23 november 2012 van het Zorginstituut bezwaar openstond en de nadelige gevolgen na bezwaar volledig ongedaan gemaakt konden worden, heeft het Zorginstituut toepassing van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb achterwege mogen laten. Het betoog faalt.
- Het beroep is ongegrond.
- Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: verklaart het beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. R.J.J.M. Pans, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Ouwehand, griffier. w.g. Borman w.g. Ouwehand voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 15 april 2015 752.