ECLI:NL:RVS:2016:1421

201406676/2/A3 Datum: 25 mei 2016 Staatsraad Advocaat-Generaal Mr. R.J.G.M. Widdershoven Conclusie inzake het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 juli 2014, in zaak nr. ROT 13/5451, in het geding tussen; [appellante], gevestigd te [plaats], en de burgemeester van Vlaardingen. Deze conclusie betreft het hoger beroep van [appellante] over de vestiging van een speelautomatenhal aan het Veerplein 132-134 te Vlaardingen. Het pand Veerplein 132-134 is de enige locatie in Vlaardingen waar een speelautomatenhal kan worden gevestigd. [appellante] en Hommerson, een concurrent, hebben allebei een exploitatievergunning aangevraagd voor de vestiging van een speelautomatenhal op deze locatie. De vergunning is verleend aan Hommerson, de aanvraag van [appellante] is geweigerd. [appellante] stelt - kort gezegd - dat zij in de besluitvormingsprocedure geen reële kans heeft gehad om mee te dingen naar de exploitatievergunning. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, mr. J.E.M. Polak, heeft mij bij brief van 28 januari 2016 verzocht een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), te nemen over onder meer de vragen of er naar Nederlands recht een rechtsnorm bestaat die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan potentiële gegadigden ruimte wordt geboden om naar de beschikbare vergunningen mee te dingen, op welke rechtsgrondslag die norm is gebaseerd en of er uitzonderingen op de norm zouden kunnen bestaan. In deze conclusie wordt betoogd dat de door de voorzitter bedoelde rechtsnorm inderdaad bestaat. Zij is gebaseerd op het formele gelijkheidsbeginsel, het beginsel van gelijke kansen. De rechtsnorm sluit in beginsel geen enkele verdelingsprocedure uit, ook niet de verdeling op volgorde van binnenkomst. Wel moet het bestuur ter realisering van het beginsel van gelijke kansen een ‘passende mate van openbaarheid’ garanderen met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Om als ‘passend’ te kwalificeren moet deze informatie tijdig wordt verstrekt (voor het begin van de aanvraagperiode), moet zij adequaat bekend worden gemaakt en moeten de verdeelregels duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd. De eis van passende openbaarheid wordt bij voorkeur gebaseerd op een contextueel te erkennen nationaal beginsel van transparantie. De verwezenlijking van de rechtsnorm kan worden beperkt door het formeel-wettelijk kader van de schaarse vergunning zelf of door dat van andere vergunningen die voor de realisering van de te vergunnen activiteit nodig zijn. Bovendien kunnen rechten van anderen een rechtvaardiging vormen voor beperking van de rechtsnorm. Ten slotte kan op de rechtsnorm uitzondering worden gemaakt in het geval van uniciteit. 1. Feiten en procesverloop 1.1 De Wet op de Kansspelen (Wok) eist dat de gemeenteraad, indien in een speelautomatenhal wordt voorzien, een verordening vaststelt waarin aan de burgemeester de bevoegdheid wordt gegeven vergunningen te verlenen voor het exploiteren van een speelautomatenhal en het aanwezig hebben van speelautomaten. 1.2 De gemeenteraad van Vlaardingen heeft zich lange tijd op het standpunt gesteld dat geen verordening op grond van de Wok wordt vastgesteld en dat speelautomaten slechts zijn toegestaan in horecabedrijven met een maximum van twee per bedrijf. 1.3 [appellante] heeft zich vanaf 1987 met enige regelmaat gewend tot het gemeentebestuur met het verzoek medewerking te verlenen aan de vestiging van een speelautomatenhal op verschillende locaties in Vlaardingen. Op 3 december 2004 verzocht [appellante] om medewerking te verlenen aan de vestiging van een speelautomatenhal in het pand Veerplein 134, dat na het vertrek van V&D in 2004 leegstond. Het college berichtte haar in februari 2005 dat de verordening geen mogelijkheid biedt voor de vestiging van een speelautomatenhal en dat het geen aanleiding ziet aan de gemeenteraad een voorstel te doen om de verordening te wijzigen. Vervolgens wendde [appellante] zich in februari 2005 met hetzelfde verzoek tot de raadscommissie en de gemeenteraad. In reactie hierop berichtte het college haar op 4 mei 2005 dat er meer tijd nodig is om het verzoek van [appellante] en andere verzoeken te bespreken. 1.4 Op 24 mei 2005 verscheen een persbericht van de gemeente Vlaardingen waarin staat dat het college op initiatief van ING Real Estate, de toenmalige eigenaar van het pand Veerplein 134, heeft besloten de vestiging van een bioscoop, casino en restaurant in dat pand te onderzoeken. 1.5 In juni 2005 informeerde [appellante] bij ING Real Estate naar de verhuurmogelijkheden van het pand Veerplein 134. ING Real Estate bericht haar bij brief van 9 juni 2005 dat zij vanaf 2004 gezamenlijk met een exploitant bezig is een invulling te geven aan het pand met een bioscoop en mogelijk een casino. "Van verhuur aan [appellante] of andere huurgegadigden in het amusementsegment is dan ook geen sprake". Bij brief van 10 november 2005 heeft [appellante] vervolgens aan het college meegedeeld een speelautomatenhal te willen ontwikkelen op het perceel Westhavekade 35/36. 1.6 Op 22 december 2005 heeft de raadscommissie in een openbare vergadering de Nota bioscoop met amusementshal besproken. Blijkens het verslag werd tijdens die vergadering alleen gesproken over het ontwikkelen van een amusementshal in het pand aan het Veerplein 134 en niet over de door [appellante] voorgestelde locatie Westhavenkade 35/36, die op ongeveer 500 meter van het Veerplein 134 ligt. 1.7 Begin 2006 heeft ING Real Estate een verzoek om vrijstelling van het bestemmingsplan ingediend als bedoeld in artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening voor onder meer een bioscoop, een speelautomatenhal en horeca in het pand aan het Veerplein 134 en een aanvraag om een bouwvergunning. 1.8 In een brief aan [appellante] van 14 juni 2006 heeft het college geschreven dat het van mening is dat een amusementshal thuishoort in het centrum en deel dient uit te maken van een zogenoemd leisureconcept. 1.9 In juli 2007 sluiten het college en ING Real Estate B.V. de Studieovereenkomst project Leisureconcept Veerplein. Doel van de overeenkomst is dat ING de tijd krijgt om de nodige onderzoeken te doen voor de vestiging van een amusementscentrum met een bioscoop, amusementszaal en een eetgelegenheid aan het Veerplein 134. Dit resulteert in het Onderzoeksrapport Project Leisureconcept Veerplein van 13 november 2007. 1.10 Op 18 december 2008 heeft de gemeenteraad ingestemd met het voorstel van het college om de Verordening Speelautomaten Vlaardingen 2008 (hierna: de verordening of VSV 2008) vast te stellen. In de verordening is bepaald dat de burgemeester bevoegd is voor maximaal één speelautomatenhal een exploitatievergunning te verlenen, gevestigd in het gebied zoals aangegeven op de bij de verordening behorende en als zodanig gewaarmerkte kaart. Dat gebied omvat het Veerplein en één aansluitend blok bebouwing begrensd door de Waalstraat, de Kuiperstraat en het Liesveld. De Westerhavekade 35/36 valt buiten dit gebied. Verder is onder meer bepaald dat de ondernemer bij de aanvraag een verklaring dient te overleggen waaruit blijkt dat hij gerechtigd is over de ruimte te beschikken. De vergunning wordt onder meer geweigerd als het maximaal aantal af te geven vergunningen voor speelautomatenhallen is verleend, als de speelautomatenhal, waarop de aanvraag betrekking heeft, zal worden gevestigd buiten het op de gewaarmerkte kaart aangewezen gebied, en als de exploitatie of vestiging van de speelautomatenhal strijd oplevert met het bestemmingsplan. De inwerkingtreding van de verordening is uitgesteld tot een nader te bepalen tijdstip. Op die wijze kan worden voorkomen dat aanvragen voor exploitatievergunningen worden ingediend, terwijl nog geen besluit is genomen over de planologische aanvaardbaarheid van een vestiging van een speelautomatenhal uit oogpunt van een goede ruimtelijke ordening. 1.11 Tegelijk met het voorstel tot vaststelling van de verordening heeft het college aan de raad het voorstel gedaan in te stemmen met de realisatieovereenkomst voor een zogenoemd leisureconcept tussen de gemeente Vlaardingen en ING Real Estate B.V.. Het concept omvat een bioscoop met zes zalen, een casino en een restaurant. Volgens het voorstel hangen de verordening en de overeenkomst met elkaar samen, wat een gelijktijdige behandeling noodzakelijk maakt. De gemeenteraad heeft op 18 november 2008 met het voorstel en de overeenkomst ingestemd. 1.12 Op 13 juli 2009 wordt door Green Retail House B.V., de nieuwe eigenaar van het pand Veerplein 134, een bouwvergunning voor de verbouw van het pand Veerplein 134 tot onder meer bioscoop, amusementshal en fitnesscentrum ingediend. Hommerson dient op 27 januari 2010 een aanvraag voor een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning in voor een speelautomatenhal in het pand Veerplein 134. 1.13 Bij besluit van 12 oktober 2010 stelt het college het projectbesluit als bedoeld in artikel 3.10 van de Wet ruimtelijke ordening vast, ten behoeve van de vestiging van een leisurecentrum met bioscoop, amusementscentrum, fitnesscentrum en grandcafé door Green Retail House B.V.. Op 21 oktober 2010 wordt de bouwvergunning fase 1 voor het verbouwen van het winkelpand aan het Veerplein 134 (bioscoop, leisure en fitness) verleend aan Green Retail House B.V.. De bouwvergunning tweede fase wordt begin 2011 verleend. Tegen deze besluiten zijn geen rechtsmiddelen ingesteld, zodat ze in rechte onaantastbaar zijn geworden. 1.14 De verordening treedt op 23 maart 2011 in werking. 1.15 [appellante] heeft op 6 april 2011 een aanvraag voor een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning voor een speelautomatenhal aan het Veerplein 134 ingediend. Bij brieven van 27 mei 2011 en 12 september 2011 heeft de burgemeester verzocht de aanvraag aan te vullen. 1.16 De gemeenteraad heeft op 29 september 2011 het bestemmingsplan Stadshart vastgesteld. Aan de gronden Veerplein 134 is de bestemming "Centrum" en de functieaanduiding ‘cultuur en ontspanning’ toegekend. Deze bestemming voorziet in een amusementscentrum met een oppervlakte van ten hoogste 900 m2. Tegen het bestemmingsplan zijn geen zienswijzen ingediend en is geen beroep ingesteld. 1.17 Hommerson heeft op 20 oktober 2011 een huurovereenkomst gesloten met Green Retail House B.V. voor een deel van het pand Veerplein 134. 1.18 De burgemeester heeft bij besluit van 21 december 2012 aan Hommerson een exploitatievergunning verleend voor de duur van vijf jaar en heeft bij besluit van dezelfde datum een aanwezigheidsvergunning voor 200 speelautomaten verleend met een geldigheidsduur tot 31 december 2012. Bij besluit van 16 januari 2013 is aan Hommerson een aanwezigheidsvergunning verleend tot 31 december 2013. De aanvragen van [appellante] zijn door de burgemeester bij besluit van 28 december 2012 geweigerd, omdat [appellante] niet de beschikking heeft over het pand, een eis die de verordening stelt, en omdat al vergunningen zijn verleend aan Hommerson. 1.19 [appellante] heeft tegen deze besluiten bezwaar gemaakt en nadat het bezwaar gedeeltelijk niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond was verklaard, beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank Rotterdam heeft bij uitspraak van 1 juli 2014 het beroep tegen de aanwezigheidsvergunningen niet-ontvankelijk verklaard en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. 1.20 [appellante] betoogt in hoger beroep onder meer dat de verordening waarop de vergunningen zijn gebaseerd onverbindend is. De verordening maakt de vestiging van een speelautomatenhal op slechts één locatie en ten behoeve van slechts één exploitant mogelijk. Het bij de verordening aangewezen gebied waarbinnen een vergunning kan worden verleend is weliswaar groter dan het perceel Veerplein 134, maar binnen het aangewezen gebied zijn geen andere panden aanwezig die geschikt zijn voor een speelautomatenhal met 200 automaten al dan niet als onderdeel van een leisureconcept, aldus de Vries. Voorts blijkt uit de tussen ING Real Estate B.V. en de gemeente gesloten overeenkomsten dat met de vaststelling van de verordening de vestiging van een speelautomatenhal werd beoogd op uitsluitend het perceel Veerplein 134. Het besluit de verordening pas in werking te laten treden nadat de planologische besluitvorming over Veerplein 134 is afgerond, bevestigt volgens [appellante] dat de verordening alleen is vastgesteld om de vestiging van een speelautomatenhal in het pand Veerplein 134 mogelijk te maken. [appellante] betoogt verder dat de in de verordening opgenomen voorwaarde dat de ondernemer bij de aanvraag voor een exploitatievergunning een verklaring dient te overleggen dat hij over de ruimte kan beschikken, onredelijk is, nu daardoor ondernemers die al over een ruimte beschikken worden bevoordeeld. Op dit punt is bij de vaststelling van de verordening onder meer gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. [appellante] uit verder bezwaren tegen de wijze waarop de vergunningen aan Hommerson zijn verleend. Andere potentiële gegadigden dan Hommerson hebben volgens [appellante] geen reële mogelijkheid gehad mee te dingen naar de vergunning. De verordening bevat voorts geen bepaling dat andere exploitanten na afloop van de periode waarvoor de vergunning is verleend alsnog kunnen meedingen naar het verkrijgen van een vergunning. [appellante] stelt dat de bevoegdheid te beslissen over de aanvraag materieel is overgedragen aan de eigenaar van het pand Veerplein 134. De eigenaar beslist met wie hij een huurovereenkomst aangaat en op basis van de verordening kan een vergunning alleen worden verleend aan degene die kan beschikken over het pand. [appellante] stelt dat niet voldaan is aan het vereiste van transparantie. Er is geen openheid gegeven over de exacte afspraken tussen ING Real Estate B.V. en de gemeente over de onlosmakelijke koppeling van het leisureconcept. De publicatie van de verordening is volgens [appellante] niet voldoende om aan de transparantieverplichting te voldoen, omdat op dat moment al duidelijk was dat de vergunning alleen kon worden verleend aan de huurder van ING Real Estate B.V.. 1.21 De zaak is op 16 maart 2015 ter zitting van de Afdeling behandeld door een meervoudige kamer waarin zitting hadden M. Vlasblom (voorzitter), J.W. van de Gronden (rapporteur) en G.T.J.M. Jurgens. [appellante] werd vertegenwoordigd door mr. S.J. Nauta, advocaat te Barendrecht, de burgemeester van Vlaardingen door mr. M.J. de Groot, advocaat te Rotterdam, en Hommerson door mr. J. Wassink, advocaat te Wychen. De zaak is vervolgens verwezen naar een grote kamer als bedoeld in artikel 8:10, vierde lid, van de Awb, waarin zitting hadden M. Vlasblom (voorzitter), J.W. van de Gronden (rapporteur), G.T.J.M. Jurgens, C.J. Borman en H. Bolt. De nadere behandeling van de zaak vond plaats op de zitting van 7 maart 2016. [appellante] werd vertegenwoordigd door mr. S.J. Nauta en mr. M.P.K. Grootenboer, beiden advocaat te Barendrecht, de burgemeester van Vlaardingen door mr. M.J. de Groot, advocaat te Rotterdam, en mr. drs. Eikelenboom, en Hommerson door mr. J.L. Vissers, advocaat te Kerkdriel, en mr. J. Wassink, advocaat te Wychen. Tijdens de zitting was ik in mijn hoedanigheid als Staatsraad Advocaat-Generaal aanwezig en heb ik aan partijen vragen kunnen stellen. 2. Het verzoek om een conclusie en de opbouw van de conclusie 2.1 Bij brief van 7 januari 2016 zijn partijen op de hoogte gesteld van het feit dat de zaak aanleiding heeft gegeven mij om een conclusie te vragen en zijn partijen in de gelegenheid gesteld een reactie te geven op het concept verzoek. Nadat partijen hun reacties hebben gegeven heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak mij bij brief van 28 januari 2016 verzocht om een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb, te nemen, en heeft hij mij het gehele dossier, waarover de Afdeling beschikt inclusief de reacties van partijen op het verzoek om een conclusie te nemen, doen toekomen. Bij een brief van dezelfde datum zijn partijen op de hoogte gesteld van het definitieve verzoek. De aan mij gerichte brief is in kopie bij deze aan partijen gerichte brief gevoegd. Naderhand is een afschrift van het proces-verbaal van de zitting van 16 maart 2015 en de daarbij gevoegde pleitnota’s aan mij gezonden. 2.2 De aan mij gerichte brief bevat, behalve het verzoek om de conclusie te nemen, een beschrijving van de relevante feiten van de zaak en de relevante besluiten. Daarbij is vermeld dat beoordeeld moet worden of er een rechtsnorm is die voorschrijft dat het bestuur bij de verdeling van schaarse vergunningen ruimte schept voor enige vorm van reële mededinging. De inleiding tot het verzoek wordt hierna integraal weergegeven: "Uit de rechtspraak van de Afdeling (zie noot 1) kan worden afgeleid dat er een rechtsnorm is die eist dat bij de verdeling van een publiek recht waarvoor meer aanvragers dan rechten zijn een vorm van mededinging dan wel transparantie moet worden betracht. Ook rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven geeft blijk van het bestaan van zo’n rechtsnorm. (zie noot 2) Ten behoeve van de rechtsontwikkeling en met het oog op rechtseenheid wordt u verzocht conclusie te nemen over de gelding en de strekking van zo een rechtsnorm bij de verlening van vergunningen waarvan het aantal aan een maximum is gebonden. Een beperking van het aantal vergunningen voor de vestiging van speelautomatenhallen in een gemeentelijke verordening is niet in strijd met de Wet op de Kansspelen, ook niet als de beperking inhoudt dat geen enkele speelautomatenhal in een gemeente wordt toegelaten. Het verzoek ziet niet op de rechtvaardiging van het beperken van het aantal vergunningen tot in dit geval één. Het verzoek ziet evenmin op de vraag welke soort verdelingsprocedures zijn toegestaan en aan welke voorwaarden die moeten voldoen. Het verzoek ziet op de vraag of er naar nationaal recht een rechtsnorm is, ertoe strekkende dat bij de verlening van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze reële ruimte wordt geboden voor (potentiële) gegadigden om naar de beschikbare vergunning(

1. en)mee te dingen. U wordt verzocht in de conclusie te onderzoeken of, ook als in de toepasselijke regelgeving geen regels zijn opgenomen over de wijze van verdeling, waaronder voorlichting en te voren bekende maatstaven, een rechtsnorm als hiervoor genoemd in acht moet worden genomen bij de verlening van de beschikbare vergunning. De Afdeling wenst in het bijzonder van u te vernemen of deze rechtsnorm een bepaalde mate van mededinging vereist waardoor ook derden een reële kans moeten hebben gehad naar de vergunning mee te dingen. Het gaat daarbij om de wijze waarop de vergunningverlener de potentiële gegadigden op de hoogte stelt van de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de te volgen procedure en hoe rekening dient te worden gehouden met de verschillende aanvragen. Verder is het van belang wanneer en hoe de informatie daarover aan de potentiële gegadigden moet worden verstrekt. De Afdeling vraagt u in uw conclusie te betrekken dat een verordening zo is vormgegeven dat uit overwegingen van algemeen belang, zoals openbare orde, en planologische overwegingen op voorhand slechts één locatie geschikt is. Daarbij verzoekt de Afdeling u rekening te houden met het feit dat de ruimtelijke besluitvorming, waarbij belanghebbenden de gelegenheid hebben gehad hun belangen aan de orde te stellen, reeds is afgerond en het feit dat het pand op die ene geschikte locatie eigendom is van een particuliere ondernemer, die beslist met welke onderneming hij een overeenkomst aan wil gaan voor de exploitatie van het pand, waardoor de keuze aan wie de vergunning wordt verleend, gelet op de voorwaarde aantoonbaar te kunnen beschikken over de ruimte, feitelijk niet aan het bestuursorgaan wordt gelaten. Indien u tot de conclusie komt dat in beginsel een bepaalde mate van mededinging bij de verdeling van een schaarse vergunning, zoals aan de orde in deze zaak, is vereist, vraagt de Afdeling u ook te onderzoeken of er uitzonderingen op deze verplichting zouden kunnen bestaan en zo ja, wanneer die aan de orde zijn. Daarnaast wordt u verzocht in de conclusie aandacht te besteden aan de vraag waarop de verplichting voor bestuursorganen om schaarse vergunningen in een vorm van mededinging te verdelen voor zover de wet daaromtrent geen nadere regels voorschrijft, berust. Daarbij wordt u gevraagd te bezien of aan het vereiste van transparantie naar nationaal recht de status van zelfstandig rechtsbeginsel toekomt of dat dit vereiste moet worden verondersteld onderdeel uit te maken van andere in het bestuursrecht reeds algemeen erkende beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel of het verbod op willekeur. Indien u daartoe aanleiding ziet, kunt u bij uw onderzoek het op het gelijkheidsbeginsel gebaseerde Unierechtelijke transparantiebeginsel betrekken. (zie noot 3)" De door mij genomen conclusie geeft voorlichting aan het college, maar bindt het college niet (art. 8:12a, achtste lid, Awb). 2.3 Het verzoek van de voorzitter bevat vragen met een algemene strekking en vragen die specifiek te maken hebben met de onderhavige zaak. Wat betreft de eerste groep is de kernvraag of er naar Nederlands recht een (ongeschreven) rechtsnorm bestaat, die ertoe strekt dat het bestuur, ook als in de toepasselijke regelgeving daarover geen regels zijn opgenomen, bij de verlening van schaarse vergunningen aan (potentiële) gegadigden op enigerlei wijze reële ruimte moet bieden om naar de beschikbare vergunning(
2. en)mee te dingen. Deze vraag heeft uitdrukkelijk niet betrekking op de kwestie welke verdelingsprocedures mogelijk zijn en aan welke voorwaarden die moeten voldoen. Wel moet, in het geval een dergelijke rechtsnorm inderdaad bestaat, aandacht worden besteed aan diverse specifieke kwesties in verband met het bieden van reële mededingingskansen aan derden, meer in het bijzonder aan de wijze waarop potentiële gegadigden worden geïnformeerd over de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, over de te volgen procedure en over de wijze waarop met de verschillende aanvragen rekening zal worden gehouden, alsmede aan de vraag wanneer en hoe al deze informatie aan potentiële gegadigden wordt verstrekt. Deze specifieke kwesties betreffen aldus de informatieverplichting aan potentiële gegadigden. Bovendien verzoekt de voorzitter mij om onderzoek te doen naar mogelijke uitzonderingen op de vermelde rechtsnorm en aandacht te besteden aan de grondslag van de rechtsnorm. Daarbij worden twee opties genoemd, namelijk een zelfstandig rechtsbeginsel van transparantie of een transparantievereiste dat onderdeel uitmaakt van al algemeen erkende beginselen van behoorlijk bestuur (zorgvuldigheidsbeginsel, verbod van willekeur, gelijkheidsbeginsel). De zaaksspecifieke kwestie betreft de vraag hoe een eventuele bestuurlijke verplichting om bij de verdeling van schaarse vergunningen potentiële gegadigden reële mededingingsruimte te bieden, zich verhoudt tot de wijze waarop verlening van de exploitatievergunning in de VSV 2008 - die er op neerkomt dat op grond van overwegingen van algemeen belang (openbare orde) en planologische overwegingen "op voorhand slechts één locatie geschikt is" en de keuze aan wie de vergunning wordt verleend "feitelijk niet aan het bestuursorgaan wordt gelaten", maar aan de eigenaar van het pand is - is vormgegeven. Deze kwestie komt er in wezen op neer of de wijze waarop de verlening van de exploitatievergunning in de VSV 2008 is vormgegeven, de verplichting om reële mededingingsruimte te bieden op ontoelaatbare wijze beperkt. 2.4 In deze conclusie bespreek ik de vragen van de voorzitter in de volgorde die hiervoor is aangebracht. Eerst ga ik dus in op de algemene vragen over het bestaan van een ongeschreven Nederlandse rechtsnorm op grond waarvan aan potentiële gegadigden reële ruimte moet worden geboden om mee te dingen naar schaarse vergunningen, de op grond daarvan geldende verplichtingen met het oog op het informeren van potentiële gegadigden, de mogelijkheid van beperking van die rechtsnorm en de rechtsgrondslag ervan. Kwesties die niet gerelateerd zijn aan deze vragen, bijvoorbeeld de bij de verdeling geldende motiveringsplicht en de rechtsbescherming, blijven grotendeels buiten beschouwing. Deze vragen worden eerst, in paragraaf 3, onderzocht in het licht van het recht van de Europese Unie (hierna: Unie- of EU-recht). Dat ligt voor de hand, omdat het Unierecht aan de basis staat van het denken in termen van mededinging bij de verlening van schaarse vergunningen en Nederlandse bestuursorganen op grond van het Unierecht verplicht kunnen zijn om bij de verdeling van bepaalde schaarse publieke rechten aan potentiële gegadigden reële mededingingsruimte te bieden. In paragraaf 4 bespreek ik de vragen aan de hand van het Nederlands recht, waarbij de nadruk ligt op de rechtspraak. In paragraaf 5 ga ik in op de opvattingen in de literatuur. (zie noot 4) Op basis van de bevindingen in beide paragrafen worden in paragraaf 6 de algemene vragen van de voorzitter beantwoord. In paragraaf 7 wordt, mede aan de hand van de bevindingen in paragraaf 6, ingegaan op de zaaksspecifieke vragen van de voorzitter. 2.5 Voordat ik overstap op paragraaf 3, past in de eerste plaats een opmerking over het begrip ‘schaarse vergunningen’. Schaarse vergunningen zijn een species van het genus schaarse publieke rechten. Tot de groep van schaarse publieke rechten behoren behalve vergunningen, andere schaarse overheidstoestemmingen, zoals concessies, ontheffingen of vrijstellingen, schaarse verhandelbare publieke rechten, zoals emissierechten of quota, en schaarse subsidies of andere financiële aanspraken. (zie noot 5) Deze conclusie betreft schaarse vergunningen en andere schaarse overheidstoestemmingen, waarmee een verbod om een bepaalde handeling te verrichten opzij wordt gezet, meer in het bijzonder schaarse vrijstellingen en ontheffingen. Op onderdelen wordt ook aandacht besteed aan andere schaarse publieke rechten, vooral aan schaarse subsidies. Volgens een algemeen (en ook door mij) gehanteerde definitie is sprake van schaarse publieke rechten "als de som van de omvang van de aanvragen het aantal beschikbare publieke rechten overtreft". (zie noot 6) Deze definitie impliceert dat het aantal beschikbare publieke rechten beperkt is en dat voor wat betreft het aantal te verlenen rechten een maximum of plafond bestaat. Dat plafond kan voortvloeien uit de schaarste aan beschikbare natuurlijke hulpbronnen (fysieke schaarste) of aan bruikbare technische mogelijkheden (technische schaarste), maar kan ook om beleidsmatige redenen worden vastgesteld. Van dat laatste is bijvoorbeeld sprake bij de verlening van exploitatievergunningen voor speelautomatenhallen, die aan de orde is in de zaak waarin deze conclusie wordt genomen: in de VSV 2008 is het aantal te verlenen vergunningen gemaximeerd op één. Typisch voor een dergelijk beleidsmatig plafond is dat het vaststellen hiervan zelf ook kan worden beperkt door het recht, vooral door het Unierecht (zie punt 3.5), maar ook door het nationale recht. (zie noot 7) Deze kwestie gaat conceptueel vooraf aan de verdeling van de aldus gelimiteerde publieke rechten en aan de specifieke eisen die daaraan worden gesteld, maar kan hierop toch van invloed zijn omdat ter rechtvaardiging van die limitering soms bepaalde eisen aan die verdeling worden gesteld. 2.6 In de tweede plaats verdienen de verdelingsprocedures nadere aandacht. Zoals al aangegeven ziet het verzoek van de voorzitter niet op de vraag welke soort verdelingsprocedures van schaarse publieke rechten zijn toegestaan en aan welke voorwaarden die moeten voldoen. Deze beperking zal ik hierna zo veel mogelijk in acht nemen, met dien verstande dat ik er niet aan ontkom om bij de analyse en beantwoording van de vraag over de informatieverplichtingen onderscheid te maken tussen de diverse verdelingsprocedures en specifiek aandacht te besteden aan de verdeling op volgorde van binnenkomst (hierna ook wel aangeduid als ‘wie het eerst komt, het eerst maalt’-procedure). Bovendien is het voor een goed begrip van de rechtspraak en literatuur noodzakelijk om aan te geven welke andere verdelingsprocedures, naast de verdeling op volgorde van binnenkomst, met betrekking tot schaarse publieke rechten worden toegepast. In de literatuur worden op basis van de toe te passen verdelingscriteria de volgende procedures onderscheiden: (zie noot 8) de veiling, waarbij wordt beslist op basis van het financiële bod, de loting (op basis van het lotnummer), de vergelijkende toets (op basis van een criterium niet zijnde het moment van binnenkomst, het financieel bod of lotnummer). Ten slotte is er de aanbesteding, waarvoor als criterium geldt de laagste prijs of de economisch meest gunstige inschrijving, die ook kan worden aangemerkt als een bijzondere vergelijkende toets. De term ‘vergelijkende toets’ behoeft enige toelichting. In ruime zin is elke verdelingsprocedure een vergelijkende toets, zij het dat het verdelingscriterium verschilt: bij verdeling op volgorde van binnenkomst is het criterium het moment van binnenkomst, bij de veiling het financiële bod et cetera. In deze conclusie wordt de term - in lijn met de literatuur en de rechtspraak van het CBB (zie noot 9) - in een meer beperkte, maar nog steeds ruime betekenis gehanteerd, namelijk ter aanduiding van procedures waarbij de verdeling niet plaatsvindt op basis van het moment van binnenkomst, het financieel bod of lotnummer, maar op grond van een inhoudelijke vergelijking. Synoniemen hiervoor zijn de kwalitatieve selectie, de tender of de beauty contest. De inhoudelijke criteria op basis waarvan de vergelijking plaatsvindt, zijn afhankelijk van de belangen die volgens de wettelijke voorschriften bij de verlening van het publieke recht in kwestie een rol kunnen of moeten spelen. Bij schaarse vergunningen blijken deze belangen vooral uit de weigeringsgronden voor de vergunning, bij schaarse subsidies zijn die belangen veelal positiever geformuleerd en kunnen zij betrekking hebben op beleidsmatige overwegingen, op overwegingen van kwaliteit et cetera. 3. Mededingingsruimte en schaarse vergunningen: het EU-perspectief Inleiding 3.1 Voor het denken van de verdeling van schaarse publieke rechten in termen van mededinging is het Unierecht van groot belang geweest. Het in dit verband relevante Unierecht betreft in de eerste plaats de Uniewetgeving, waarin sinds begin jaren negentig van de vorige eeuw in verband met de verdeling van schaarse publieke rechten op specifieke terreinen eisen worden gesteld, die ertoe strekken om reële mededinging voor gegadigden te waarborgen. In de tweede plaats - en voor deze conclusie belangrijker - heeft het Hof van Justitie de verplichting om bij de verdeling van schaarse publieke rechten daadwerkelijk mededinging te waarborgen verruimd naar schaarse publieke rechten, waarin deze verplichting niet door Unieregelgeving was voorgeschreven. Deze verplichting is gebaseerd op het primaire Unierecht, meer in het bijzonder op de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van dienstverlening van (thans) artikel 49 en 56 VWEU, en daarvan afgeleide beginselen zoals gelijke behandeling, non-discriminatie, evenredigheid en transparantie. In dit onderdeel wordt deze Unierechtelijke invloed - en vooral die door de rechtspraak van het Hof - nader geanalyseerd. Leidende vragen bij die analyse zijn: voor de verlening van welke schaarse publieke rechten geldt op grond van het Unierecht een verplichting om bij de verlening daadwerkelijke mededinging te waarborgen? Welke specifieke eisen worden daartoe aan de verdelingsprocedure gesteld? In hoeverre kan die verplichting worden beperkt? En, waarop wordt zij gebaseerd? Europese wetgeving 3.2 Over de Uniewetgeving, waarin een bij de verdeling van specifieke schaarse publieke rechten het bieden van reële mededingingskansen wordt voorgeschreven, ben ik relatief kort, omdat deze al vaak is beschreven en in principe bovendien een beperkte strekking heeft. Het meest belangrijk zijn de richtlijnen betreffende de aanbesteding van overheidsopdrachten voor werken, levering, diensten en inmiddels ook concessieovereenkomsten, (zie noot 10) die uitdrukkelijk beogen dat deze opdrachten "worden opengesteld voor mededinging", (zie noot 11) en daartoe specifieke openbaarheids- en andere procedure-eisen voorschrijven. Verder kunnen enkele richtlijnen worden genoemd, die voor de verdeling van schaarse publieke rechten op een specifiek terrein - zoals telecommunicatie en het terrein van de broeikasemissierechten - meer of minder specifiek geregelde competitieve verdelingsprocedures voorschrijven. (zie noot 12) Mogelijk interessant voor het vervolg is dat het op grond van artikel 32 van Richtlijn 2014/24/EU in heel bijzondere omstandigheden is toegestaan dat een overheidsopdracht wordt gegund volgens een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. (zie noot 13) Kort gezegd kan dit, indien in de eerdere procedure geen geschikte inschrijving is ingediend, indien de werken, leveringen of diensten alleen kunnen worden verricht door een bepaalde ondernemer omdat de aanbesteding als doel heeft het vervaardigen van een uniek kunstwerk of het leveren van een artistieke prestatie of mededinging ontbreekt om technische redenen, of indien dwingende, onvoorzienbare spoed daartoe noopt. 3.3 Een richtlijn waarbij ik wat langer stilsta omdat zij relevant is voor veel besluiten in het bestuursrecht, is de Dienstenrichtlijn. (zie noot 14) Deze richtlijn stelt eisen aan dienstenvergunningen, dat zijn vergunningen voor de toelating tot en uitoefening van diensten. Op grond van artikel 9 is een vergunningstelsel - als beperking van de vrijheid van vestiging - hiervoor niet toegestaan, tenzij, kort gezegd, is voldaan aan het beginsel van non-discriminatie, het stelsel gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang en evenredig is. Is een vergunningstelsel binnen het kader van artikel 9 op zichzelf toegestaan, dan moeten op grond van artikel 10 van de richtlijn de criteria waaronder de vergunning kan worden verleend aan diverse criteria voldoen, ten einde "te beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsvrijheid op willekeurige wijze uitoefenen" (lid 1). Deze criteria zijn (lid 2): niet discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; evenredig met die reden van algemeen belang; duidelijk en ondubbelzinnig; objectief; vooraf openbaar gemaakt; transparant en toegankelijk. Ook voor de procedure van vergunningverlening geldt op grond van artikel 13 van de richtlijn dat zij duidelijk moet zijn, vooraf kenbaar gemaakt moet worden en de aanvragers de garantie moet bieden dat hun aanvraag objectief en onpartijdig wordt behandeld. De richtlijn bevat bijzondere eisen voor de verlening van schaarse dienstenvergunningen, als die schaarste het gevolg is van schaarste van beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden. (zie noot 15) In beide gevallen moet het bestuur een selectie uit de gegadigden maken volgens een selectieprocedure die alle waarborgen biedt voor onpartijdigheid en transparantie, met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en sluiting van de procedure (art. 12, eerste lid). De vergunning moet voor een passende beperkte duur worden verleend en mag niet automatisch worden verlengd; bovendien mag niet enig ander voordeel worden toegekend aan de dienstverrichter wiens vergunning zojuist is verlopen (art. 12, tweede lid). Volgens het Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn moet de selectieprocedure "open concurrentie waarborgen". (zie noot 16) De richtlijn schrijft geen specifieke selectieprocedure voor. Volgens Wolswinkel sluiten de eisen van transparantie en onpartijdigheid op zichzelf geen van in punt 2.6 genoemde verdelingsprocedures (loting, op volgorde van binnenkomst, vergelijkende toets of veiling) bij voorbaat uit, (zie noot 17) mits natuurlijk de opening, uitvoering en sluiting toereikend wordt bekendgemaakt. Volgens het Handboek moet de overheid daartoe in het bijzonder "alle relevante informatie over de procedure bekendmaken, met inbegrip van het onderwerp van het vergunningstelsel, de redenen waarom het aantal vergunningen wordt beperkt, eventuele termijnen en de criteria die zullen worden gehanteerd bij de selectie van gegadigden". (zie noot 18) De Dienstenrichtlijn bevat geen bijzondere bepalingen voor de verlening van schaarse vergunningen, als het aantal vergunningen om beleidsmatige redenen is gemaximeerd. Dat wil niet zeggen dat deze beperking niet is toegestaan en evenmin dat de Dienstenrichtlijn hiervoor irrelevant is. Voor dergelijke stelsels gelden de - hiervoor genoemde - algemene eisen en criteria van artikel 9 en 10. Bovendien bevat artikel 11, eerste lid, hiervoor een uitzondering op de algemene eis dat dienstvergunningen geen ‘beperkte geldigheidsduur’ mogen hebben. 3.4 Ten slotte kan melding worden gemaakt van de regels omtrent de verlening van Europese subsidies in het Financieel Reglement 2002. (zie noot 19) Deze zijn ook van toepassing op de verlening van Europese subsidies door een nationaal bestuursorgaan. Op grond van artikel 109, eerste lid, geschiedt de toekenning van subsidies met inachtneming van met name het transparantiebeginsel en beginsel van gelijke behandeling. Hoewel een verplichting om bij de verdeling van schaarse subsidies gegadigden reële mededingingskansen te bieden niet met zoveel woorden in het reglement is opgenomen, leidt het Gerecht van de EU - zoals onder punt 3.11 nader aan de orde komt - deze verplichting af uit het beginsel van gelijke behandeling en de daaraan gerelateerde transparantieverplichting. Rechtspraak 3.5 De belangrijkste rechtspraak van het Hof voor de vraag naar een op het EU-recht gebaseerde rechtsplicht om bij de verdeling van schaarse vergunningen reële mededinging te garanderen, heeft betrekking op nationale beperkingen van het aanbod van kansspelen door middel van concessies of vergunningen. Op grond van de discriminatieverboden voor permanente of tijdelijke dienstverlening van artikel 49 VWEU (vrijheid van vestiging), respectievelijk artikel 56 VWEU (vrij verkeer van diensten), mogen dergelijke stelsels niet discrimineren op grond van nationaliteit. Echter, ook wanneer deze stelsels zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing zijn, maar de uitoefening van de dienstverlening door burgers of bedrijven uit andere lidstaten kan verhinderen, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, is sprake van een beperking van de genoemde vrijheden. (zie noot 20) Deze beperking kan evenwel worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, mits zij geschikt is om de verwezenlijking van het daarmee nagestreefde doel te waarborgen, niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken en evenredig is aan dat doel. Met behulp van de hiervoor genoemde criteria heeft het Hof in een groot aantal zaken beoordeeld of een nationaal concessie- of vergunningsstelsel voor kansspelen, waarin het aantal te verstrekken publieke rechten is beperkt, kan worden gerechtvaardigd. Een voorbeeld biedt de zaak Betfair, (zie noot 21) waarin het Hof oordeelde dat het Nederlandse stelsel op grond waarvan slechts één vergunning kon worden verleend per toegestaan kansspel, niet in strijd is met (thans) artikel 56 VWEU, omdat het stelsel kan worden gerechtvaardigd door de doelstellingen om consumentenbescherming te waarborgen en om criminaliteit en gokverslaving te bestrijden. (zie noot 22) Wel stelt het Hof in Betfair en in veel andere zaken eisen aan de inrichting en toepassing van zo’n stelsel, die ik in punt 3.7 bespreek. Behalve aan de rechtspraak van het Hof over artikel 49 en 56 VWEU besteed ik hierna ook kort aandacht aan zijn rechtspraak met betrekking tot de Dienstenrichtlijn en de verlening van Europese subsidies op grond van het Financieel Reglement. 3.6 Alvorens op de rechtspraak in te gaan, past eerst een opmerking over de reikwijdte ervan. De rechtspraak van het Hof over artikel 49 en 56 VWEU betreft de grensoverschrijdende vrijheid van vestiging en het grensoverschrijdend vrij verkeer van diensten en heeft in beginsel daarom niet betrekking op zogenoemde zuiver interne situaties, waarin alle elementen van de casus zich afspelen binnen één lidstaat. Van dit uitgangspunt wijkt het Hof af in een aantal situaties, onder meer als er aanwijzingen bestaan dat bepaalde grensoverschrijdende gevolgen van de betwiste nationale regeling niet kunnen worden uitgesloten. (zie noot 23) De rechtspraak van het Hof over deze uitzondering is bekritiseerd als nogal incoherent en onvoorspelbaar, en omdat het Hof het bestaan van de uitzondering te gemakkelijk zou aannemen. (zie noot 24) Deze onduidelijkheid werkt door in de reikwijdte van hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn. Omdat dit hoofdstuk de vrijheid van vestiging reguleert en dit concept in het primaire Unierecht grensoverschrijdend is, kan worden gesteld dat de eisen van dat hoofdstuk alleen van toepassing zijn op dienstenvergunningen in grensoverschrijdende situaties en niet in zuiver interne situaties, waarbij dan wel onduidelijk is wanneer een situatie ‘echt’ zuiver intern is of toch een beetje grensoverschrijdend. Van de andere kant wordt echter ook met kracht van argumenten verdedigd - bijvoorbeeld door Advocaat-Generaal Szpunar in de zaak Trijber & Harmsen - dat hoofdstuk III van de richtlijn zonder meer van toepassing is op zuiver interne situaties, omdat het de eisen van vergunningstelsels harmoniseert zonder dat onderscheid wordt gemaakt tussen interne en grensoverschrijdende situaties. (zie noot 25) De vraag naar de toepasselijkheid van hoofdstuk III van de richtlijn in zuiver interne situaties is door de Afdeling verwezen in de zaak Trijber & Harmsen, maar is in die zaak door het Hof omzeild. (zie noot 26) Kennelijk zit men in Luxemburg nog niet op één lijn. Begin 2016 heeft de Afdeling de kwestie opnieuw verwezen in de zaak Visser Vastgoed Beleggingen. (zie noot 27) Het heeft weinig zin om te speculeren over de afloop van deze zaak. De enige conclusies (met een hoog ‘open-deurgehalte’) die ik voor het vervolg trek, is dat lidstaten veiligheidshalve beter niet kunnen uitgaan van een te enge reikwijdte van een op artikel 49 of 56 VWEU gebaseerde verplichting om bij de verdeling van schaarse publieke rechten reële mededinging te garanderen, en dat bovendien niet moet worden uitgesloten dat het Hof hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn van toepassing zal verklaren op zuiver interne dienstenvergunningen. 3.7 Het Hof stelt, als gezegd, eisen aan de toepassing van een stelsel van schaarse publieke rechten in het licht van artikel 49 en/of 56 VWEU. Deze eisen worden gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel of -vereiste en soms ook op het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van objectiviteit of onpartijdigheid, beginselen die de lidstaten bij de beperking van de genoemde verkeersvrijheden in acht moeten nemen. De eisen zijn ontleend aan de rechtspraak van het Hof op het - door middel van richtlijnen gereguleerde (zie punt 3.2) - terrein van de aanbesteding van overheidsopdrachten. Vervolgens zijn de eisen en beginselen door het Hof toegepast buiten dat terrein, (zie noot 28) eerst op dienstenconcessies, daarna op de van de richtlijnen uitgezonderde opdrachten, zoals de zogenoemde IIB-diensten en opdrachten onder de drempelwaarde, en inmiddels - in de al genoemde zaak Betfair - op een exclusief of éénvergunningstelsel. (zie noot 29) Mede gelet op de zaak Garkalns, waarin het Hof de eisen en beginselen zelfs van toepassing acht op de verlening van diverse niet-schaarse kansspelvergunningen, (zie noot 30) mag worden aangenomen dat zij ook gelden voor schaarse vergunningsstelsels waarvan het plafond hoger is dan één. De betreffende eisen, en de rechtsgrondslag ervan, worden door het Hof in 2012, in de context van de verlening van schaarse kansspelconcessies, als volgt samengevat in de zaak Costa & Cifone. (zie noot 31) "Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de overheidsinstanties die concessies verlenen met betrekking tot kansspelen de fundamentele regels van de Verdragen in acht dienen te nemen, in het bijzonder [de artikelen 49 en 56 VWEU], het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsmede de transparantieverplichting. Zonder noodzakelijk te vereisen dat een aanbesteding wordt uitgeschreven, houdt deze transparantieverplichting […] in dat de concessieverlenende overheid elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid waarborgt, zodat de concessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. De aanbesteding van dergelijke concessies moet bijgevolg zijn gebaseerd op objectieve criteria die niet-discriminerend zijn en vooraf bekend zijn, zodat een grens wordt gesteld aan de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de nationale autoriteiten. Het beginsel van gelijke behandeling eist bovendien dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen en impliceert dus dat voor hen allen dezelfde voorwaarden gelden. […] Het transparantiebeginsel, dat een logisch uitvloeisel is van het gelijkheidsbeginsel, heeft […] in wezen tot doel te verzekeren dat elke geïnteresseerde exploitant kan beslissen in te schrijven op de aanbestedingen op basis van het geheel van relevante informatie en dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgesloten. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbesteding duidelijk, precies en ondubbelzinnig worden geformuleerd, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en ze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en anderzijds, de discretionaire bevoegdheid van de concessieverlenende overheid wordt afgebakend en ze in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken procedure van toepassing zijn." Deze overwegingen vertonen grote gelijkenis met de samenvatting van de eisen (inclusief de rechtsgrondslag) die het Hof al in 2004 gaf in de zaak Succhi di Frutta, in de context van een Europese aanbesteding. (zie noot 32) Wel is het Hof in die zaak duidelijker over de grondslag van de verplichting om bij de aanbesteding van een opdracht reële mededinging te waarborgen. In dit verband overweegt het: "Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden." Uit de overwegingen in beide zaken kunnen diverse eisen worden afgeleid voor de verlening van schaarse concessies en - zoals hiervoor is betoogd - schaarse vergunningen. Deze worden hierna weergegeven en nader uitgewerkt aan de hand van andere rechtspraak van het Hof, vooral de al genoemde zaak Betfair. (zie noot 33) In de eerste plaats is duidelijk dat schaarse concessies "voor mededinging open" moeten staan. Daartoe moet de verlenende overheid op grond van de transparantieverplichting "elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid" waarborgen. (zie noot 34) Deze verplichting beoogt bovendien het uitsluiten van "elke vorm van favoritisme en willekeur" door de verdelende instantie en de toetsing van de verdelingsprocedure op onpartijdigheid. De eis om bij de verdeling van de schaarse rechten daadwerkelijke mededingingsruimte te bieden zelf, vloeit niet voort uit de transparantieverplichting, maar - zoals het Hof overweegt in de zaak Succhi di Frutta - uit het beginsel van gelijke behandeling. De eis geldt niet alleen voor de verlening van het schaarse recht, maar ook voor de verlenging ervan. (zie noot 35) Dat aan alle potentiële gegadigden een ‘passende mate van openbaarheid’ moet worden geboden, betekent niet dat voor de verdeling van de schaarse rechten een officiële aanbesteding moet worden uitgeschreven. (zie noot 36) Evenmin kan echter - zo leert de zaak Betfair (zie noot 37) - een schaars recht "zonder enige oproep tot mededinging" worden verleend of verlengd, omdat dan zou worden belet dat "andere exploitanten hun interesse in de uitoefening van de betrokken activiteit kenbaar kunnen maken" en zij dus worden verhinderd om gebruik te maken van het in artikel 56 VWEU neergelegde vrij verkeer van diensten. Uit de rechtspraak van het Hof kan geen voorkeur voor een bepaalde verdelingsprocedure worden afgeleid. De ‘passende mate van openbaarheid’ betreft de verdelingsprocedure en de criteria, voorwaarden en modaliteiten die bij de verdeling zullen worden toegepast. Deze moeten "vooraf bekend zijn", zodat potentiële gegadigden op "basis van het geheel aan relevante informatie" kunnen beslissen om aan de procedure deel te nemen. Welke medium de verdelende overheid hiertoe moet gebruiken, hangt mede af van de inhoud en de omvang van het te verdelen recht. (zie noot 38) Aangezien het in het kader van artikel 49 en 56 VWEU gaat om schaarse rechten, waarin ook buitenlandse gegadigden geïnteresseerd kunnen zijn, zal een medium moet worden gekozen, waarmee ook zij kunnen worden bereikt. (zie noot 39) De verdelingscriteria moeten "objectief en niet-discriminerend" zijn en "duidelijk, precies en ondubbelzinnig" zijn geformuleerd. Aldus kunnen alle "behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers" de juiste draagwijdte ervan begrijpen en wordt de discretionaire bevoegdheid van de verlenende overheid afgebakend en wordt voorkomen dat de criteria op willekeurige wijze worden gebruikt. (zie noot 40) Overigens is een nadere precisering van de criteria na afloop van het aanvraagtijdvak wel mogelijk, mits zij niet leidt tot wijziging ervan en geen elementen bevat die, ware zij bekend geweest bij de voorbereiding van de aanvragen, die voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden. (zie noot 41) De criteria moeten gedurende de procedure op alle aanvragen op gelijke wijze worden toegepast. Een afwijkende interpretatie ervan ten gunste van één aanvrager - en bevoordeling van die aanvrager - is niet mogelijk. In het verlengde hiervan geldt bovendien dat essentiële bepalingen van een eenmaal verleende schaarse vergunning gedurende de looptijd ervan in beginsel niet wezenlijk mogen worden gewijzigd. (zie noot 42) Een wijziging is wezenlijk indien zij, ware zij bekend geweest bij het begin van het aanvraagtijdvak, had kunnen leiden tot een keuze voor een andere aanvrager. Zo’n wijziging is wel toelaatbaar, indien de bevoegdheid daartoe in de bij de oorspronkelijke verdeling toepasselijke verdelingsregels was voorzien. Ten slotte past een opmerking over de status van transparantie. Zoals blijkt uit Costa & Cifone, is het Hof op dit punt niet erg consistent. Terwijl transparantie eerst wordt gekwalificeerd als een "verplichting", duidt het deze eis in een latere overweging aan als "beginsel". (zie noot 43) Hoe dan ook is transparantie "een logisch uitvloeisel" van het gelijkheidsbeginsel en dient het ter realisering van dat beginsel en ook van de beginselen van rechtszekerheid en objectiviteit. 3.8 In de rechtspraak van het Hof worden twee situaties genoemd, waarin een uitzondering kan bestaan op de plicht om bij de verdeling van schaarse rechten reële mededinging te garanderen en daartoe aan potentiële gegadigden een ‘passende mate van openbaarheid’ te waarborgen. In de eerste plaats is dat - aldus het Hof in de zaak Betfair - mogelijk indien de betrokken lidstaat de vergunning zou verlenen aan of verlengen voor: (zie noot 44) "[…] een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of om een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen." In dat geval kwalificeert de uitzondering als een gerechtvaardigde beperking van (thans) artikel 56 VWEU en is de verlening van een exclusief recht voor de exploitatie van kansspelen, zonder oproep tot mededinging, niet onevenredig gelet op de doelstellingen die de nationale regeling nastreeft (consumentenbescherming en de bestrijding van criminaliteit en gokverslaving). Deze uitzondering lijkt te zijn geïnspireerd door de in het gereguleerde aanbestedingsrecht onder voorwaarden geaccepteerde uitzondering op een openbare aanbesteding van diensten in geval van ‘inbesteding’, waarin de aanbestedende dienst de dienst zelf uitvoert, of van ‘quasi-inbesteding’, waarin de activiteit wordt verricht door een dienst waarop de aanbestedende dienst toezicht houdt zoals op haar eigen diensten. (zie noot 45) In de tweede plaats formuleert het Hof in de zaak CASTA een uitzondering op de uit artikel 49 en 56 VWEU voortvloeiende mededingings- en transparantieverplichting. (zie noot 46) Deze komt erop neer dat de genoemde verdragsvrijheden zich niet verzetten tegen een nationale regeling, die de lokale overheden toestaat, (zie noot 47) "[…] een opdracht voor het verrichten van medische vervoersdiensten rechtstreeks en zonder enige vorm van bekendmaking te gunnen aan vrijwilligersorganisaties, mits het wettelijk en contractuele kader waarbinnen die organisaties werken, daadwerkelijk bijdraagt aan het sociaal doel en aan de doelstellingen van solidariteit en kostenefficiëntie". Het Unierecht verlangt in dat geval evenmin dat de overheidsinstantie die met dergelijke organisaties wil contracteren, de aanbiedingen van verschillende organisaties van te voren vergelijkt. 3.9 In zijn verzoek om conclusie stelt de voorzitter de specifieke kwestie aan de orde hoe een eventueel bestaande bestuurlijke plicht om bij de verdeling van schaarse vergunningen aan potentiële gegadigden reële mededingingsruimte te garanderen, kan worden gerealiseerd in de omstandigheden van het geval, waarin "op voorhand slechts één locatie geschikt is" en die locatie eigendom is van een particuliere ondernemer die zelf beslist met wie hij een overeenkomst sluit, zodat de keuze aan wie de schaarse vergunning kan worden verleend, "feitelijk niet aan het bestuursorgaan wordt gelaten". Op deze vraag ga ik in punt 7.7 nader in. Wel maak ik op deze plaats melding van de uitspraak van het Hof in de zaak Ordine degli Architetti, (zie noot 48) omdat die voor deze kwestie wellicht interessant is. In deze zaak had de gemeente Milaan de aanleg van een openbaar gebouw, het theater van Bicocca, vergund door verlening van een bouwvergunning aan de eigenaar van het terrein waarop de bouw zou plaatsvinden, die deze voorziening in eigen beheer kon aanleggen, zonder dat daarbij richtlijn 93/37/EEG, betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in acht was genomen. In de zaak acht het Hof deze wijze van verlening in strijd met de richtlijn. In verband met de stelling dat niet de overheid, maar de exploitant-houder van de bouwvergunning de marktdeelnemer kiest die met de uitvoering van de werken wordt belast, overweegt het Hof als volgt. "Dat betekent niet, dat de richtlijn in geval van aanleg van een infrastructurele voorziening slechts wordt nageleefd, indien het gemeentebestuur zelf de in de richtlijn omschreven aanbestedingsprocedures toepast. Het nuttig effect daarvan zou evengoed worden verzekerd, indien het gemeentebestuur op grond van de nationale wetgeving de exploitant-vergunninghouder door middel van de met hem gesloten overeenkomsten kon verplichten de overeengekomen werken uit te voeren volgens de in de richtlijn omschreven procedures, zulks ter vervulling van de verplichtingen die dienaangaande krachtens de richtlijn op het gemeentebestuur rusten. […] Deze mogelijkheid dat de voorschriften van de richtlijn inzake bekendmaking worden toegepast door andere personen dan de aanbestedende dienst, is in artikel 3, lid 4, van de richtlijn uitdrukkelijk geregeld voor concessieovereenkomsten voor openbare werken." Deze uitspraak maakt duidelijk dat, in de context van de gereguleerde aanbesteding van werken, de daarbij voor het bestuur geldende verplichtingen om mededinging en transparantie te garanderen ook kunnen worden gerealiseerd doordat het bestuur de naleving ervan contractueel oplegt aan de eigenaar van het terrein die de werken op grond van een vergunning in eigen beheer uitvoert. 3.10 Wat betreft de Dienstenrichtlijn is voor de vraag naar een op het EU-recht gebaseerde rechtsplicht om bij de verdeling van schaarse vergunning reële mededinging te garanderen, de zaak Trijber van belang. (zie noot 49) In die zaak staat overigens niet de verdelingsprocedure zelf ter beoordeling, maar gaat het om de vraag of, indien het aantal dienstenvergunningen is beperkt vanwege dwingende redenen van algemeen belang, ook de geldigheidsduur van de vergunning moet worden beperkt. Het Hof is met deze vraag snel klaar. Het verwijst naar artikel 11, eerste lid, van de richtlijn, waaruit volgt dat aan dienstverrichters verleende vergunningen in beginsel geen beperkte geldigheidsduur hebben, tenzij (onder meer) het aantal vergunningen is beperkt door een dwingende reden van algemeen belang. Hieruit volgt: "[…] dat wanneer het aantal beschikbare vergunningen om een dergelijke dwingende reden van algemeen belang beperkt is, deze vergunningen evenwel een beperkte geldigheidsduur moeten hebben." Dienaangaande kan aan de nationale instanties "geen beoordelingsbevoegdheid worden gelaten zonder dat afbreuk wordt gedaan aan het doel dat artikel 11 van [de Dienstenrichtlijn] nastreeft, te weten toegang van diensverrichters tot de betrokken markt." Vervolgens stelt het Hof vast dat de beperking van de betreffende vergunningen inderdaad wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, en concludeert het dat de "verleende vergunningen niet van onbepaalde duur kunnen zijn". Hoewel de uitspraak betrekking heeft op de beperkte vergunningsduur van ‘beleidsmatig gecreëerde’ schaarse dienstenvergunningen, kan eruit mijn inziens ook worden afgeleid dat het bestuur bij de verdeling van deze vergunningen op enigerlei wijze reële mededingingsruimte moet bieden. Anders heeft die beperkte vergunningsduur weinig zin. Bovendien acht ik het, in het verlengde van de uitspraak, heel waarschijnlijk dat het Hof aan procedures voor de verlening van ‘beleidsmatig gecreëerde’ schaarse vergunningen min of meer dezelfde eisen zal stellen als die in artikel 12 Dienstenrichtlijn worden gesteld aan de verdeling van schaarse vergunningen, voor zover die schaarste het gevolg is van schaarste van beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden. (zie noot 50) Deze eisen vloeien immers al voort uit de beginselen van gelijkheid, transparantie en onpartijdigheid, beginselen die op grond van artikel 10 en 13 van de richtlijn gelden voor (de procedure tot verlening van) alle, ook schaarse dienstenvergunningen, en worden in de rechtspraak ook gesteld op basis van artikel 49 VWEU (punt 3.7). In dat geval geldt ook voor ‘beleidsmatig gecreëerde’ schaarse dienstenvergunningen dat voor de verlening hiervan een selectieprocedure moet worden vastgesteld die alle waarborgen biedt voor onpartijdigheid en transparantie en dat de opening, uitvoering en sluiting van de procedure toereikend moeten worden bekendgemaakt (punt 3.3). Het valt wellicht op dat de eis dat schaarse rechten niet voor onbepaalde tijd mogen worden verleend, niet is genoemd bij de bespreking van de uit artikel 49 en 56 VWEU voortvloeiende eisen (punt 3.7). De reden hiervoor is, dat het Hof zich in dat kader nog niet expliciet over dit punt heeft uitgelaten. Wel beschouwt het Hof de verlening van dergelijke rechten voor lange tijd als een zelfstandige beperking van het vrij verkeer van diensten die afzonderlijk moet worden gerechtvaardigd. (zie noot 51) Een dergelijke rechtvaardiging kan bijvoorbeeld zijn dat de houder van het schaarse recht voldoende tijd moet hebben om de noodzakelijke investeringen om van dat recht gebruik te maken, terug te verdienen. In het licht van deze rechtspraak lijkt het mij vrijwel uitgesloten dat het Hof in het kader van artikel 49 en 56 VWEU de verlening van een schaars recht voor onbepaalde tijd toelaatbaar zal achten. Ik kan althans geen rechtvaardiging voor een dergelijke onbepaalde duur bedenken. 3.11 Ten slotte kan melding worden gemaakt van de zaak IPK Internationaal, (zie noot 52) waarin het Gerecht van de EU helderheid schept over de betekenis van artikel 109, eerste lid, Financieel Reglement 2002, waarin is bepaald dat de toekenning van Europese subsidies geschiedt met inachtneming van onder meer het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling. Volgens het Gerecht veronderstelt dit: (zie noot 53) "[…] dat potentiële aanvragers van financiële bijstand, gelet op het beperkte budget dat beschikbaar is voor de financiering van dergelijke subsidies, gelijk worden behandeld ten aanzien van, ten eerste, de mededeling, in de uitnodiging tot het indienen van voorstellen, van relevante informatie over de criteria voor de selectie van de in te dienen projecten en, ten tweede, de vergelijkende beoordeling van die projecten die tot de selectie ervan zal leiden en tot de toekenning van subsidie. Deze bepaling vormt dus de uitdrukking van het algemeen beginsel van gelijke behandeling". Uit het voorgaande blijkt dat het Gerecht ervan uitgaat dat over de toekenning van schaarse Europese subsidies in "vergelijkende beoordeling" wordt beslist, en dat die verplichting en de daarvoor geldende eisen zijn gerelateerd aan het algemeen beginsel van gelijke behandeling. Vervolgens geeft het Gerecht aan welke betekenis het transparantiebeginsel in de subsidieprocedures heeft. Uitdrukkelijk verwijzend naar de betekenis van dit beginsel bij de aanbesteding van overheidsopdrachten, stelt het: (zie noot 54) "Op begrotingsgebied heeft de verplichting tot doorzichtigheid, als het logisch uitvloeisel van gelijke behandeling […], in essentie tot doel te waarborgen dat elke vorm van favoritisme en willekeur door de begrotingsautoriteit wordt uitgebannen. Deze verplichting impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de toekenningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de uitnodiging voor het indienen van voorstellen worden geformuleerd. Alle informatie die relevant is voor een goed begrip van de uitnodiging […] moet dus zo snel mogelijk ter beschikking worden gesteld van alle marktdeelnemers die er potentieel een belang bij hebben om deel te nemen aan een procedure voor de toekenning van subsidies, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende aanvragers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en anderzijds, de begrotingsautoriteit in staat is om metterdaad na te gaan of de voorgestelde projecten beantwoorden aan de vooraf bekendgemaakte selectie- en toekenningscriteria". Aldus ziet men de eisen die het Hof heeft geformuleerd voor de verdeling van schaarse concessies en vergunningen op grond van artikel 49 en 56 VWEU terug bij de verdeling van schaarse Europese subsidies. Bevindingen 3.12 Uit het voorgaande blijkt dat op grond van het Unierecht voor de lidstaten een verplichting kan bestaan om bij de verlening van schaarse publieke rechten reële mededingingsruimte te bieden. Deze verplichting wordt soms voorgeschreven in secundaire Unieregelgeving, zoals bij de aanbesteding van overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten en de verdeling van dergelijke rechten op het terrein van telecommunicatie en openbaar vervoer (punt 3.2). Bovendien geldt zij op grond van de Dienstenrichtlijn ook voor de verlening van schaarse vergunningen, voor zover die schaarste het gevolg is van schaarste van beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden (punt 3.3). Naar alle waarschijnlijkheid geldt zij, binnen de reikwijdte van die richtlijn, ook voor de verdeling van ‘beleidsmatig gecreëerde’ schaarse dienstenvergunningen (punt 3.10). Volgens het Hof vloeit de verplichting om bij de verdeling van schaarse publieke rechten reële mededingingsruimte te bieden ook voort uit artikel 49 en 56 VWEU, en de daarbij geldende beginselen (punt 3.7). Op basis van die beginselen acht het Gerecht de verplichting ook van toepassing bij de verdeling van schaarse Europese subsidies (punt 3.11). De verplichting om bij de verdeling van schaarse rechten reële mededinging te garanderen, is gebaseerd op het beginsel van gelijke behandeling. Ter realisering ervan moet de verlenende instantie op grond van de transparantieverplichting elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid waarborgen. Deze verplichting, die in veel uitspraken ook wordt aangeduid als ‘beginsel’, is - aldus het Hof - een ‘logisch uitvloeisel van het gelijkheidsbeginsel (punt 3.7 en 3.11). 3.13 De door het Hof geaccepteerde beperkingen op de verplichting zijn nogal specifiek (punt 3.8). In de eerste plaats - zo blijkt uit Betfair - is de verlening of verlenging van een kansspelvergunning, zonder enige oproep tot mededinging, niet in strijd met artikel 56 VWEU, als het een openbare exploitant betreft wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of om een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. In de tweede plaats kan volgens de zaak CASTA een opdracht voor het verrichten van medische vervoersdiensten rechtstreeks en zonder enige vorm van mededinging worden gegund aan vrijwilligersorganisaties, althans wanneer het wettelijk en contractueel kader waarbinnen zij werken bijdraagt aan een sociaal doel en aan de doelstellingen van solidariteit en kostenefficiëntie. Verder is in punt 3.2 opgemerkt dat het op grond van Richtlijn 2014/24 in bijzondere omstandigheden is toegestaan om een opdracht voor onder meer diensten te gunnen volgens een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, namelijk als bij een eerdere procedure geen geschikte inschrijving is ingediend, als de dienst om technische of artistieke redenen alleen kan worden verricht door een bepaalde ondernemer of als dwingende, onvoorzienbare spoed daartoe noopt. Aangezien de rechtspraak van het Hof over de verplichting om bij de verlening van schaarse publieke rechten reële mededingingsruimte te bieden, is geïnspireerd door zijn rechtspraak over de aanbestedingsrichtlijnen, zijn deze beperkingsmogelijkheden wellicht ook van toepassing op die verplichting. Ten slotte is gesignaleerd dat, in de context van het gereguleerde aanbestedingsrecht voor werken, het bestuur zijn verplichtingen om mededinging en transparantie te garanderen ook kan realiseren door de naleving ervan contractueel op te leggen aan de eigenaar van het terrein die de werken op grond van een bouwvergunning in eigen beheer uitvoert (punt 3.9). 3.14 In zijn rechtspraak stelt het Hof diverse eisen aan de competitieve verdeling(sprocedure) van nationale schaarse vergunningen binnen de reikwijdte van artikel 49 en 56 VWEU, die waarschijnlijk ook gelden voor vergunningen binnen de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn. Zij dienen twee doelstellingen, in de eerste plaats het garanderen van reële mededinging en gelijke kansen voor alle potentiële gegadigden bij die verdeling, en in de tweede plaats de uitsluiting van elke vorm van favoritisme en willekeur door het beslissend bestuursorgaan. Mits aan deze eisen wordt voldaan, is geen enkele verdelingsprocedure in beginsel uitgesloten. De eisen worden genoemd in de punten 3.7 en 3.10. Het betreft: - De verdelende overheid moet voorafgaande aan de verdeling alle potentiële gegadigden een passende mate van openbaarheid bieden over de verdelingsprocedure en de criteria die bij de verdeling zullen worden toegepast. - de verdelingscriteria moeten objectief, niet-discriminerend, duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn. Nadere precisering ervan na afloop van het aanvraagtijdvak is alleen mogelijk, als zij niet leidt tot wijziging ervan en geen elementen bevat die, waren zij bekend geweest bij de voorbereiding van de aanvragen, die voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden. - de verdelingscriteria moeten gedurende de procedure op alle aanvragen op gelijke wijze worden toegepast. Essentiële bepalingen van een eenmaal verleende schaarse vergunning mogen gedurende de looptijd ervan niet wezenlijk worden gewijzigd, tenzij de bevoegdheid daartoe was voorzien in de bij de oorspronkelijke verdeling toegepaste regels. Ten slotte kunnen schaarse vergunningen niet voor onbepaalde tijd worden verleend. 4. Mededingingsruimte bij schaarse vergunningen: het nationale perspectief Inleiding 4.1 In deze paragraaf ga ik in op de voor de beantwoording van de vragen van de voorzitter relevante rechtspraak van de Nederlandse rechter. Eerst bespreek ik de rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBB of College), daarna die van de Afdeling, en ten slotte ga ik kort in op de rechtspraak van de Hoge Raad. Hierna worden ook twee uitspraken besproken over de verdeling van - door het vaststellen van een subsidieplafond - schaars gemaakte (tender)subsidies. Voor deze verdeling bevat de Awb een aantal bepalingen, die ik voor een goed begrip van de zaken kort vermeld. Volgens de Awb kunnen een subsidieplafond en de wijze van verdeling van het bedrag slechts bij of krachtens wettelijk voorschrift worden vastgesteld (art. 4:25, eerste lid, en 4:26, eerste lid). Op grond van artikel 4:26, tweede lid, Awb, wordt die wijze van verdeling bij de bekendmaking van het subsidieplafond vermeld. Deze bekendmaking moet in beginsel plaatsvinden voor aanvang van het aanvraagtijdvak (art. 4:27, eerste lid). Daardoor kan - aldus de MvT bij de derde tranche van de Awb - elke aanvrager bij het indienen van zijn aanvraag rekening houden met de hoogte van het subsidieplafond en de gekozen verdelingsprocedure. (zie noot 55) Op deze regel bevat artikel 4:28 Awb een aantal uitzonderingen, onder meer in het geval dat bij de bekendmaking van het plafond is gewezen op de mogelijkheid van verlaging en de gevolgen daarvan voor reeds ingediende aanvragen. Gelet op het voorgaande gaat de wetgever ervan uit dat (potentiële) gegadigden reële kansen moeten hebben om naar schaarse subsidies mee te dingen. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven 4.2 Voor de beantwoording van de vraag of er naar Nederlands recht een rechtsplicht bestaat om bij de verdeling van schaarse publieke rechten aan potentiële gegadigden reële mededingingsruimte te bieden, ook als de toepasselijke regelgeving daartoe niet dwingt en het Unierecht daartoe niet noopt, is de rechtspraak van het CBB van groot belang geweest. De klassieke uitspraak in dit verband is de uitspraak van het College van 3 juni 2009 in de zaak Swiss Leisure Group. (zie noot 56) Deze zal daarom als eerste worden besproken, ook al komt de problematiek ook al in (soms veel) oudere rechtspraak van het College aan de orde. (zie noot 57) De rechtspraak van het CBB betreft vooral twee schaarse publieke rechten, namelijk de lokale speelautomatenhalvergunning, die ook in de onderhavige zaak aan de orde is, en de lokale ontheffing van het verbod voor winkels om op zon- en feestdagen voor het publiek open te zijn. In alle zaken speelt het Unierecht, voor zover relevant voor mijn betoog, geen rol. 4.3 In de zaak Swiss Leisure Group