201701963/3/R1 en 201705745/2/A1 Datum: 22 december 2017 Staatsraad Advocaat-Generaal Mr. R.J.G.M. Widdershoven Conclusie inzake het beroep van: [appellante], te Purmerend tegen het besluit van 2 maart 2017 van de raad van de gemeente Purmerend tot vaststelling van het bestemmingsplan "Reparatie Wheermolen 2012 tankstation en groenstroken 2016" (zaaknr. 201701963/3/R1) en het hoger beroep van: [appellante] te Purmerend tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 8 juni 2017 in zaak nr. HAA 16/1246 in het geding tussen: [appellante] te Purmerend, en het college van burgemeester en wethouders van Purmerend (zaak nr. 201705745/2/A1) Deze conclusie betreft het beroep van [appellante] tegen het besluit van 2 maart 2017 van de raad van de gemeente Purmerend tot vaststelling van het bestemmingsplan "Reparatie Wheermolen 2012 tankstation en groenstroken" en het hoger beroep van [appellante] tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 8 juni 2017 op haar beroep tegen het besluit van 18 januari 2016 tot verlening van een omgevingsvergunning voor de activiteit milieu voor het veranderen van de werking van het LPG-tankstation aan het J.F. Kennedyplein 30 te Purmerend. Het bestemmingsplan voorziet in een planologische regeling voor het bestaande tankstation met LPG-installatie aan het J.F. Kennedyplein 30 in Purmerend. [appellante] woont aan de [locatie 1] te Purmerend, op ongeveer 125 meter afstand van het tankstation. In haar beroep richt zij zich tegen het plan voor zover dat de verkoop van LPG toelaat. Zij betoogt dat de LPG-installatie op te korte afstand van kwetsbare objecten, zoals woningen, aanwezig is. Weliswaar wordt voldaan aan de gewijzigde (verkleinde) afstanden die sinds 28 juni 2016 op grond van de Regeling externe veiligheid inrichtingen (hierna: Revi) aangehouden dienen te worden tussen onderdelen van een LPG-tankstation en (beperkt) kwetsbare objecten, maar deze gewijzigde afstanden zijn volgens [appellante] onverbindend wegens strijd met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel een algemeen rechtsbeginsel. De wijziging van de afstand in de Revi berust op het gegeven dat LPG-tankstations zullen worden bevoorraad door tankwagens die zijn voorzien van hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang. Deze veiligheidsvoorzieningen zijn in strijd met het Unierecht en mogen om die reden niet ten grondslag gelegd worden aan de motivering van de in de Revi opgenomen afstanden, aldus [appellante]. De geldende omgevingsvergunning voor de activiteit milieu is bij besluit van 18 januari 2016 aangevuld met voorschriften die ertoe strekken dat het tankstation alleen beleverd mag worden door tankwagens die voorzien zijn van een hittewerende bekleding en verbeterde vulslang. Deze voorschriften zijn volgens [appellante] in strijd met het Unierecht. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, mr. B.J. van Ettekoven, heeft mij bij brief van 11 juli 2017 verzocht een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), te nemen over enkele vragen die verband houden met de toepassing van het relativiteitsvereiste en het leerstuk van de exceptieve toetsing. In deze conclusie wordt betoogd dat de bestuursrechters een algemeen verbindend voorschrift exceptief moeten toetsen aan zowel materiële als formele algemene rechtsbeginselen, waaronder het formele zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb) en het motiveringsbeginsel, en het voorschrift buiten toepassing moeten laten of onverbindend moeten achten als het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. De ‘willekeursluis’ die sinds 1986 door de rechters is toegepast, dient daarbij niet langer als extra horde te fungeren. De toetsing aan het materiële beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging (art. 3:4, tweede lid, Awb) is terughoudend als het orgaan bij de vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift een ruime beslissingsruimte heeft vanwege de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel omdat bij die beslissing politieke afwegingen worden gemaakt. Wel kan de rechter de wijze waarop aan de beslissingsruimte inhoud is gegeven toetsen aan artikel 3:2 Awb en aan het beginsel van een deugdelijke motivering. Naarmate het voorschrift meer ingrijpt in het leven van de burger en daarbij diens fundamentele rechten aan de orde zijn, is de materiële toetsing en ook de toetsing aan artikel 3:2 Awb en aan het motiveringsbeginsel intensiever. Ten slotte wordt betoogd dat bestuursorganen in beginsel bevoegd en verplicht zijn om de door hen toegepaste algemeen verbindende voorschriften te toetsen aan hoger recht en deze in geval van strijd buiten toepassing te laten. Deze bevoegdheid betreft zowel de toetsing aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht, als die aan hoger nationaal recht, inclusief de algemene rechtsbeginselen.
- Feiten en procesverloop Algemeen 1.1 Het geschil heeft betrekking op de LPG-installatie die door Tamoil Nederland B.V. wordt geëxploiteerd als onderdeel van het tankstation dat gevestigd is aan het J.F. Kennedyplein 30 te Purmerend. Het tankstation is sinds 1972 op deze locatie gevestigd. Sinds 1977 wordt ter plaatse ook LPG verkocht. 1.2 [appellante] woont in de woonwijk die ten noorden van het LPG-tankstation ligt. Haar woning aan de [locatie 1] te Purmerend staat op ongeveer 125 meter van het perceel waarop het LPG-tankstation gevestigd is. [appellante] vindt het bezwaarlijk dat ter plaatse de verkoop van LPG is toegestaan. Volgens haar is de verkoop van LPG in een woonwijk vanuit veiligheidsoogpunt onverantwoord. De planologische regeling 1.3 De gronden ter plaatse van het LPG-tankstation zijn in het bestemmingsplan "Wheermolen 1980" bestemd als "Benzineverkooppunt". Op grond van artikel 15, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de op de kaart voor "benzineverkooppunt" aangewezen gronden bestemd voor verkooppunt van motorbrandstoffen annex servicestation met de daarbij behorende bouwwerken. Niet in geschil is dat de verkoop van LPG op grond van deze bestemming is toegestaan. 1.4 Aan het LPG-tankstation werd vervolgens in het bestemmingsplan "Wheermolen 2012", vastgesteld door de raad op 31 januari 2013, de bestemming "Bedrijf" met de aanduiding ‘verkooppunt voor motorbrandstoffen met lpg’ en aan het LPG-vulpunt de bestemming "Verkeer 2" toegekend. Op grond van artikel 3.1, onder c, van de planregels zijn de voor "Bedrijf" aangewezen gronden ter plaatse van de aanduiding ‘verkooppunt motorbrandstoffen met lpg’ bestemd voor een tankstation met lpg en bijbehorende detailhandel. Het bestemmingsplan voorziet voor de bebouwde omgeving in de directe omgeving van het LPG-tankstation in de bestemmingen "Wonen" en "Gemengd 1". 1.5 Het beroep van [appellante] tegen dat plan leidde ertoe dat het plandeel met de bestemming "Bedrijf" dat voor het LPG-tankstation was opgenomen werd vernietigd. (zie noot 1) De Afdeling oordeelde dat de raad de afstandseis die ten tijde van de vaststelling van dat plan op grond van de Revi gold (45 meter tussen het vulpunt en kwetsbare objecten) niet in acht had genomen ten aanzien van enkele kwetsbare objecten die dat plan eveneens toeliet: "Nu de doorzet van het LPG-tankstation blijkens de plantoelichting in de milieuvergunning is gemaximeerd op 499 m³ en het plan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, binnen een afstand van 45 m vanaf de aanduiding "verkooppunt motorbrandstoffen met lpg" - ter plaatse waarvan een LPG-vulpunt is toegestaan - kwetsbare objecten toestaat, zijn de aanduiding "verkooppunt motorbrandstoffen met lpg" en artikel 3, lid 3.1, onder c, van de planregels niet in overeenstemming met artikel 2, eerste lid, onder a, van de Revi". De Afdeling oordeelde bovendien dat de raad niet vooruit mocht lopen op een wijziging van de Revi, wat betreft de aan te houden afstanden tot (beperkt) kwetsbare objecten. De conclusie luidde: "Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden besluit, voor zover het betreft het plandeel met de bestemming "Bedrijf" ter plaatse van het LPG-tankstation aan het J.F. Kennedyplein 30, is vastgesteld in strijd met artikel 5, derde lid, van het Bevi in samenhang met artikel 2, eerste lid, onder a en tabel 1 in bijlage 1, van de Revi". 1.6 Op 28 juni 2016 trad de ‘Regeling van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, van 14 juni 2016, nr. IENM/BSK-2016/120425, tot wijziging van de Regeling externe veiligheid inrichtingen in verband met het verkleinen van afstanden voor LPG-tankstations’ in werking. (zie noot 2) De wijziging strekte onder meer tot een verkleining van de afstanden die in tabel 1 in bijlage 1, van de Revi zijn opgenomen. Voor LPG-tankstations met een doorzet van minder dan 500 m3 per jaar is een aan te houden afstand vanaf het vulpunt tot kwetsbare objecten van 25 meter bepaald. In de toelichting bij de Revi is vermeld dat de verkleining van de afstanden mogelijk is rekening houdend met het uitgangspunt dat Nederlandse LPG-tankwagens zijn voorzien van hittewerende bekleding, waarmee de risico’s bij de aanlevering van LPG bij LPG-tankstations aanzienlijk worden verkleind. Onderkend is dat met wetgeving niet kan worden afgedwongen dat tankwagens van een hittewerende bekleding zullen worden voorzien, omdat dit vanwege Europese regelgeving niet is toegestaan. Met de Safety Deal, die gesloten is tussen het ministerie van I&M en de LPG-sector, is echter zoveel mogelijk zeker gesteld dat LPG-tankstations beleverd zullen worden met beklede tankwagens. Niet kan worden voorkomen dat incidenteel in de grensregio een LPG-tankstation beleverd wordt met een tankwagen die niet is voorzien van een hittewerende bekleding. 1.7 Het thans aan de orde zijnde bestemmingsplan "Reparatie Wheermolen 2012 - tankstation en groenstroken 2016" is op 2 maart 2017 door de raad van de gemeente Purmerend vastgesteld. Aan het LPG-tankstation is de bestemming "Bedrijf" met de aanduiding ‘verkooppunt motorbrandstoffen met lpg’ toegekend. Op grond van artikel 3.1 van de planregels zijn de voor "Bedrijf" aangewezen gronden ter plaatse van de aanduiding ‘verkooppunt motorbrandstoffen met lpg’ bestemd voor een tankstation met lpg met een doorzet van maximaal 499 m3/jaar, met bijbehorende detailhandel en wasboxen. De raad stelt dat de bestemming van het LPG-tankstation voldoet aan de afstanden die op grond van de gewijzigde Revi aangehouden dienen te worden tussen (onderdelen van) een LPG-tankstation en (beperkt) kwetsbare objecten. Het plan voorziet voorts in de bestemming "Groen" voor drie groenstroken die alle op geruime afstand van het LPG-tankstation liggen. Het bestemmingsplan voorziet niet in de vestiging van (beperkt) kwetsbare objecten. 1.8 [appellante] heeft bij brief van 6 maart 2017 beroep ingesteld tegen het vastgestelde plan. Bij dezelfde brief heeft zij bij de voorzieningenrechter een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening inhoudende dat de verkoop van LPG door Tamoil is verboden zolang geen uitspraak is gedaan in de bodemprocedure. [appellante] betoogt dat de bestemming "Bedrijf" die de verkoop van LPG toestaat leidt tot een onaanvaardbaar risico voor de fysieke veiligheid in de omgeving. Zij wijst er daarbij op dat het LPG-tankstation gesitueerd is in een woonwijk, althans in de nabijheid van woningen. Weliswaar is het plan in overeenstemming met de afstanden die op grond van de gewijzigde Revi aangehouden dienen te worden tussen (onderdelen van) een LPG-tankstation en (beperkt) kwetsbare objecten, maar de (gewijzigde) Revi, in het bijzonder de afstanden die zijn opgenomen in tabel 1 van bijlage 1, is volgens [appellante] onverbindend wegens strijd met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel een algemeen rechtsbeginsel. De grondslag of rechtvaardiging voor de in de genoemde tabel voorgeschreven afstanden voor de externe veiligheid voor LPG-tankstations is de aanname dat LPG-tankstations uitsluitend worden bevoorraad door tankwagens die zijn voorzien van hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang. Rekening houdend met het uitgangspunt dat de Nederlandse tankwagens voor het aanleveren van LPG zijn voorzien van hittewerende bekleding, zijn de vaste afstanden die gelden tussen onderdelen van een LPG-tankstation en een (beperkt) kwetsbaar object verkleind. Volgens [appellante] gaat het hier echter om in acht te nemen veiligheidsvoorzieningen voor LPG-tankwagens die publiekrechtelijk bezien niet gesteld mogen worden, althans rechtens onverbindend zijn, omdat zij in strijd zijn met "Richtlijn 2008/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 betreffende het vervoer van gevaarlijke goederen over land" (hierna: Richtlijn 2008/68). In artikel 5 van Richtlijn 2008/68 is bepaald dat lidstaten geen strengere constructievoorschriften voor tankwagens mogen vaststellen. Ook is het eisen van de genoemde voorzieningen in strijd met artikel 36 van het "Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie" (hierna: VWEU), omdat het volgens [appellante] gaat om maatregelen die de werking van de interne markt belemmeren. Het vorenstaande betekent volgens [appellante] dat de genoemde veiligheidsvoorzieningen niet ten grondslag gelegd hadden mogen worden aan de (motivering van de) verkleining van de afstanden voor de externe veiligheid voor LPG-tankstations in de (gewijzigde) Revi. 1.9 De raad stelt in het verweerschrift (d.d. 10 mei 2017) voorop dat het relativiteitsvereiste als bedoeld in artikel 8:69a van de Awb zich ertegen verzet dat [appellante] een geslaagd beroep op artikel 5 van Richtlijn 2008/68 en artikel 36 van het VWEU kan doen. Het belang van [appellante] is gelegen in een goed woon- en leefklimaat. Deze belangen worden niet beschermd door de genoemde artikelen van Richtlijn 2008/68 en het VWEU. Deze artikelen beschermen de belangen van (de exploitant van) LPG-tankwagens en garanderen voor hen een level playing field, aldus de raad. Voor zover wel aan een inhoudelijke behandeling van het betoog wordt toegekomen stelt de raad zich op het standpunt dat ter plaatse van het LPG-tankstation geen sprake is van een onaanvaardbaar veiligheidsrisico. Het LPG-tankstation voldoet aan de afstandseisen die in de Revi zijn opgenomen voor het plaatsgebonden risico. Voorts volgt uit het rapport "QRA LPG-tankstation J.F. Kennedyplein" opgesteld door Royal HaskoningDHV (d.d. 21 september 2016) dat de oriëntatiewaarde voor het groepsrisico niet wordt overschreden. De (gewijzigde) afstanden die in de Revi voor het plaatsgebonden risico zijn opgenomen zijn volgens de raad niet onverbindend, omdat in de Revi geen constructievoorschriften voor tankwagens zijn opgenomen. De Revi legt dus geen verplichtingen op aan (buitenlandse) tankwagens. In het geval de gewijzigde afstandseis in de Revi wel onverbindend wordt geoordeeld, dan betekent dat volgens de raad nog niet dat het bestemmingsplan in strijd met een goede ruimtelijke ordening is. Het LPG-tankstation voldoet immers aan het plaatsgebonden risico van 10-
- De raad wijst er daarbij op dat het tankstation feitelijk enkel wordt beleverd door tankwagens die voorzien zijn van hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang. Het tankstation heeft dit vastgelegd in de leveringsovereenkomst met de LPG-leverancier en in de omgevingsvergunning voor de activiteit milieu is een voorschrift opgenomen dat het LPG-tankstation wordt beleverd met een LPG-tankwagen die voorzien is van hittewerende bekleding en verbeterde vulslang. Gelet op de grote afstand van Purmerend tot de grens acht de raad het tot slot niet aannemelijk dat een buitenlandse tankwagen die niet voorzien is van een hittewerende bekleding LPG zal komen leveren. 1.10 Bij uitspraak van 13 juni 2017 heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen. (zie noot 3) De voorzieningenrechter overwoog: "Op grond van het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat uitgesloten is dat binnen afzienbare tijd sprake zal kunnen zijn van de situatie dat het tankstation aan de Pres. Kennedyplein 30 wordt bevoorraad door tankwagens die niet beschikken over een hittewerende coating en een verbeterd vulpistool en dat evenmin aanleiding bestaat om de effectiviteit van deze voorzieningen in twijfel te trekken. De situatie waar [appellante] voor vreest, namelijk de levering van LPG door tankwagens die niet zijn uitgerust met genoemde voorzieningen, zal zich derhalve niet voordoen zolang de voorschriften bij de omgevingsvergunning van kracht zijn. Om deze reden is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van [appellante] bij de door haar verzochte voorlopige voorziening, inhoudende een verbod voor Tamoil om LPG te verkopen zolang geen uitspraak is gedaan in de bodemprocedure minder zwaar weegt dan het belang van Tamoil bij een, wat betreft de verkoop van LPG, ongestoorde voortzetting van een reeds lang bestaande bedrijfssituatie. Het verzoek dient daarom te worden afgewezen". Omgevingsvergunning voor de activiteit milieu 1.11 Voor het LPG-tankstation aan het J.F. Kennedyplein 30 is bij besluit van 30 maart 1998 een milieuvergunning (thans omgevingsvergunning voor de activiteit milieu) verleend, welke is gewijzigd bij besluiten van 18 maart 2008 en 24 november
- Bij het laatste besluit is de doorzet van LPG gemaximeerd op 499 m3 per jaar. 1.12 Bij besluit van 18 januari 2016 heeft het college van burgemeester en wethouders aan Tamoil een omgevingsvergunning voor de verandering van de werking van de inrichting als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel e, sub 2, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) verleend. De omgevingsvergunning voor de verandering van de werking van de inrichting strekt ertoe dat aan de bestaande omgevingsvergunning aanvullende voorschriften zijn verbonden die kort gezegd inhouden dat bij de inrichting uitsluitend LPG wordt gelost uit een LPG-tankwagen die is uitgevoerd met een hittewerende bekleding en is voorzien van een verbeterde vulslang. In reactie op de zienswijze van [appellante] stelt het college van burgemeester en wethouders dat de voorschriften niet in strijd zijn met internationale regelgeving. Internationale regelgeving maakt het juridisch niet mogelijk dergelijke voorschriften generiek vast te leggen in een algemeen besluit. Echter, individueel kunnen de risicoreducerende maatregelen wel worden vastgelegd in een omgevingsvergunning, aldus het college. 1.13 Het college van burgemeester en wethouders heeft het verzoek van [appellante] om intrekking van de in 1.11 omschreven omgevingsvergunning voor de activiteit milieu van het LPG-tankstation bij besluit van 30 juni 2015 afgewezen en het bezwaar daartegen bij besluit van 15 december 2015 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 8 juni 2017 heeft de rechtbank Noord-Holland het beroep van [appellante] tegen dat besluit gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. (zie noot 4) De rechtbank oordeelde dat het college niet toereikend heeft gemotiveerd waarom de inrichting, die ten tijde van het besluit op bezwaar niet voldeed aan de afstandseisen in de Revi, geen ontoelaatbaar nadelige gevolgen voor het milieu heeft. Bij de beslissing om de rechtsgevolgen in stand te laten betrok de rechtbank dat de voorschriften van de omgevingsvergunning na het bestreden besluit zijn aangevuld en dat het beroep tegen dat besluit (van 18 januari 2016) bij uitspraak van de rechtbank van eveneens 8 juni 2017 ongegrond is verklaard. Het besluit van 18 januari 2016 leidt er volgens de rechtbank toe dat geen sprake (meer) is van ontoelaatbaar nadelige gevolgen voor het milieu vanwege de inrichting. [appellante] heeft tegen deze uitspraak geen hoger beroep ingesteld. 1.14 Het beroep van [appellante] tegen het besluit van 18 januari 2016 is bij uitspraak van 8 juni 2017 door de rechtbank Noord-Holland ongegrond verklaard. (zie noot 5) Het betoog van [appellante] dat de aanvullende voorschriften niet aan de omgevingsvergunning kunnen worden verbonden omdat deze in strijd zijn met Richtlijn 2008/68 en artikel 36 van het VWEU werd door de rechtbank als volgt besproken: "De rechtbank overweegt dat de bestuursrechter op grond van het bepaalde in artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht een besluit niet vernietigt op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. De door eiseres ingeroepen Europese regels strekken niet ter bescherming van de belangen van eiseres maar ter bescherming van het belang van en vrij verkeer van diensten en daarmee ter bescherming van de economische belangen van - in dit geval - internationale tankwagenchauffeurs en de buitenlandse ondernemingen waarbij zij in dienst zijn. Nog daargelaten de juistheid van haar stelling, verzet het hiervoor aangehaalde zogenoemde relativiteitsvereiste zich tegen vernietiging van het bestreden besluit op deze door eiseres aangevoerde grond. De rechtbank laat de beroepsgrond dan ook verder buiten bespreking." Voorts overwoog de rechtbank dat de aan de omgevingsvergunning verbonden aanvullende voorschriften afdwingbaar zijn. 1.15 [appellante] heeft bij brief van 16 juli 2017 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. [appellante] betoogt onder meer dat de aanvraag voor de omgevingsvergunning onvolledig is omdat deze alleen betrekking heeft op de activiteit milieu en niet op de daarmee onlosmakelijk verbonden activiteit gebruik in strijd met het bestemmingsplan. Dat was volgens [appellante] wel nodig omdat het tankstation in strijd met het bestemmingsplan ter plaatse is gevestigd. Voorts voert zij aan dat de omgevingsvergunning geweigerd had moeten worden omdat binnen de inrichting niet de best beschikbare technieken worden toegepast en omdat deze in strijd is met rechtstreeks werkend Europees recht. Zij betoogt dat de voorschriften die aan de omgevingsvergunning zijn verbonden in strijd zijn met artikel 36 VWEU omdat deze een ontoelaatbare handelsbelemmerende maatregel vormen, waardoor de interne markt wordt beschermd. Zij acht het onjuist dat alleen ondernemers dit betoog aan de rechter kunnen voorleggen en een direct omwonende niet. Voorts verzoekt zij de wijziging van de Revi exceptief te toetsen op strijdigheid met hoger geschreven recht, algemene beginselen zoals behoorlijke wetgeving, rechtszekerheid en rechtsbescherming. 1.16 Bij brief van 19 juli 2017 heeft de voorzitter van de Afdeling de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu (thans: Infrastructuur en Waterstaat) in de gelegenheid gesteld om haar standpunt kenbaar te maken over het beroep van [appellante], voor zover daarbij de verbindendheid van de gewijzigde Revi 2016 ter discussie is gesteld. De staatssecretaris heeft bij brief van 29 augustus 2017 een reactie gegeven. 1.17 De zaken zijn op 10 november 2017 ter zitting van de Afdeling behandeld door een grote kamer als bedoeld in artikel 8:10, vierde lid, van de Awb, waarin zitting hadden B.J. van Ettekoven (voorzitter), T.G.M. Simons, H.C.P. Venema, R.J. Koopman en B.J. Schueler. Ter zitting waren [appellante], de raad en het college van burgemeester en wethouders van Purmerend, vertegenwoordigd door mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam en drs. S. Koot, Tamoil Nederland B.V. vertegenwoordigd door mr. S.A. Gijsen, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.R.C. Tieman en mr. Y van Hoven aanwezig. Tijdens de zitting was ik in mijn hoedanigheid als Staatsraad Advocaat-Generaal aanwezig en heb ik aan partijen vragen kunnen stellen.
- Het verzoek om een conclusie 2.1 Bij brief van 11 juli 2017 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak mij verzocht om in de zaak 201701963/1/R2 (bestemmingsplan) een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb, te nemen, en heeft hij mij het gehele bestemmingsplandossier, waarover de Afdeling beschikt, doen toekomen. Bij een brief van dezelfde datum zijn partijen en bij brief van 19 juli 2017 is de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu (thans: Infrastructuur en Water) op de hoogte gesteld van het feit dat de zaak aanleiding heeft gegeven mij om een conclusie te verzoeken. De aan mij gerichte brief is in kopie bij deze aan partijen en de staatssecretaris gerichte brieven gevoegd. De raad van de gemeente Purmerend heeft bij brief van 25 juli 2017 schriftelijk gereageerd op het verzoek een conclusie te nemen. Vervolgens heeft de gemeente Purmerend bij brief van 1 september 2017 een onderzoek overgelegd naar de ligging van de plaatsgebonden risicocontour en bij brief van 5 september 2017 een nadere memorie ingebracht. Appellante heeft bij brief van 12 september 2017 een nadere reactie ingediend. De staatssecretaris heeft bij brief van 29 augustus 2017 schriftelijk gereageerd op de vraagpunten die in het verzoek om een conclusie te nemen zijn gesteld. Bij brief van 3 augustus 2017 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak mij verzocht om bij de conclusie tevens de zaak 201705745/1/A1 (omgevingsvergunning) te betrekken, en heeft hij mij het gehele dossier, waarover de Afdeling beschikt doen toekomen. Bij een brief van dezelfde datum zijn partijen en de staatssecretaris hiervan op de hoogte gesteld. 2.2 De aan mij gerichte brief van 11 juli 2017 bevat, behalve het verzoek om de conclusie te nemen, een beschrijving van de beroepsgrond van [appellante] dat de raad de vaststelling van de bestemming van het LPG-tankstation niet kon baseren op de afstandseisen die sinds 28 juni 2016 zijn opgenomen in tabel 1 van bijlage 1 van de Revi, omdat bij de vaststelling van die afstanden omstandigheden zijn betrokken die in strijd zijn met Richtlijn 2008/68 en het VWEU. Daarbij is vermeld dat dit betoog raakt aan de (on)verbindendheid van de onderliggende wettelijke regeling, de (gewijzigde) Revi, en daarmee aan het leerstuk van de exceptieve toetsing. Ten behoeve van de rechtsontwikkeling is verzocht een conclusie te nemen over de volgende rechtsvragen: "1.a. Strekken de door appellante ingeroepen rechtsregels of rechtsbeginselen ter bescherming van haar belangen als omwonende van een LPG-tankstation of kan haar artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht worden tegengeworpen? Is in dit kader van belang dat de extra veiligheidsvoorzieningen aan LPG-tankwagens, zoals die ook zijn neergelegd in het gesloten convenant, bijdragen aan toegenomen externe veiligheid voor omwonenden van LPG-tankstations? b. Zijn er - in het geval de ingeroepen rechtsregels of rechtsbeginselen kennelijk niet zijn geschreven ter bescherming van de belangen van appellante - omstandigheden, bijvoorbeeld gelegen in ambtshalve toetsing van bepalingen van openbare orde of in de toepassing van het EU-recht, die de bestuursrechter er toch toe nopen de (on)verbindendheid van regelgeving bij wege van exceptieve toetsing te beoordelen?
- Kan of moet een algemeen verbindend voorschrift, zoals in dit geval tabel 1 van Bijlage I bij de Regeling externe veiligheid inrichtingen (Revi), bij wijze van exceptieve toetsing onverbindend worden geacht dan wel buiten toepassing worden gelaten wegens strijd met ongeschreven recht, wanneer de onderbouwing mogelijk niet deugdelijk is of het onderzoek dat daaraan ten grondslag is gelegd mogelijk niet zorgvuldig is? Zo ja, onder welke omstandigheden? Komt daarbij relevantie toe aan het onderscheid tussen formele en materiële rechtsbeginselen, de aard en omvang van de geconstateerde schending, of het gegeven dat de gestelde strijd met het ongeschreven recht voortvloeit uit het Unierecht, zoals appellante betoogt? Of speelt de mogelijke strijd met zulke rechtsbeginselen slechts in het kader van de vraag of het voorschrift in strijd is met het verbod van willekeur (vergelijk HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 (MS); ECLI:NL:HR:1986:AC9354?
- Met welke intensiteit dient de rechter in dit kader een dergelijk algemeen verbindend voorschrift te toetsen en welke omstandigheden zijn daarop van invloed? Hierbij kan - onder andere - gedacht worden aan de volgende omstandigheden: - de aard van het gestelde belang, zoals in dit geval het belang van externe veiligheid; - dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de aan de orde zijnde wettelijke regeling, in dit geval het Revi, blijkt dat het gestelde gebrek is onderkend (in dit geval heeft de minister onderkend dat het stellen van eisen aan de tankwagens niet mogelijk is, omdat dan strijd met het Unierecht zou ontstaan); - dat het hier een ministeriële regeling betreft en niet wetgeving die is vastgesteld door een volksvertegenwoordigend orgaan, zoals een gemeentelijke of provinciale verordening, gelet op het verschil in democratische legitimatie van deze instrumenten." De door mij genomen conclusie geeft voorlichting aan het college, maar bindt het college niet (art. 8:12a, achtste lid, Awb). 2.3 Bij brief van 26 juli 2017 heeft de gemeente Purmerend gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. In de reactie vraagt de gemeente mij, kort gezegd, om bij de beantwoording van de vraag 1b in algemene zin in te gaan op de rol die het relativiteitsvereiste zou kunnen spelen bij exceptieve toetsing van de (on)verbindendheid van regelgeving en daarbij onderscheid te maken tussen formele en materiële gebreken en om bij de beantwoording van vraag 2 ook de mogelijke consequenties van de codificatie van ongeschreven rechtsbeginselen in de Awb te betrekken, alsmede in te gaan op de vraag of decentrale bestuursorganen een zelfstandige verplichting hebben om, ook als de rechter nog niet heeft gesproken, een bepaling van nationaal recht buiten toepassing te laten als die bepaling in strijd is met hoger Nederlands (on)geschreven recht. Op al deze punten zal ik inderdaad ingaan. De gemeente verzoekt mij ook om aandacht te besteden aan de omvang en intensiteit van de rechterlijke exceptieve toetsing als tegen het desbetreffende algemeen verbindende voorschrift, in afwijking van artikel 8:3 Awb, rechtstreeks beroep openstaat op de bestuursrechter en van die mogelijkheid niet (tijdig) gebruik is gemaakt. Daarbij wijst hij erop dat de Afdeling (bestemmingsplanrechtspraak) en het CBB (rechtspraak in het kader van de Elektriciteitswet) deze kwestie verschillend lijken te benaderen. Hoewel deze kwestie zeker belangwekkend is, zal ik dit verzoek niet honoreren. Daarbij is van belang dat deze kwestie in de onderhavige zaak niet speelt; het beroep van appellante betreft juist een beroep tegen een bestemmingsplan. Belangrijker is echter, dat deze complexe materie zoveel extra onderzoek vergt, dat ik dat niet binnen de geldende termijnen op een verantwoorde wijze kan uitvoeren. Aan deze kwestie kan, indien daarom verzocht, beter in een aparte conclusie aandacht worden besteed. 2.4 Bij brief van 29 augustus 2017 heeft de staatssecretaris gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. In de reactie vraagt de staatssecretaris mij om, in het geval ik van oordeel zou zijn dat een algemeen verbindend voorschrift kan worden getoetst aan het ongeschreven motiveringsbeginsel, hoe deze opvatting zich verhoudt tot artikel 3:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, welke eisen uit een dergelijk ongeschreven motiveringsbeginsel voortvloeien en of de toetsing aan dat ongeschreven beginsel door de rechter ex nunc of ex tunc wordt verricht. De staatssecretaris verzoekt mij voorts bij de beantwoording van vraag 3 in te gaan op de betekenis van de algehele uitsluiting van algemeen verbindende voorschriften van het direct beroep voor de intensiteit van de exceptieve toetsing en van de plaats die de wetgevende macht, gelet op artikel 1:1, tweede lid, onder a, van de Awb in de constitutionele rechtsorde heeft gekregen. Aan deze wensen zal ik tegemoet komen. 2.5 De vragen van de voorzitter betreffen twee te onderscheiden onderwerpen, namelijk het vraagstuk van de relativiteit van de door appellante ingeroepen rechtsregels of beginselen (vraag 1) en de intensiteit van de exceptieve toetsing door de bestuursrechter van algemeen verbindende voorschriften aan (ongeschreven) rechtsbeginselen (vraag 2 en 3). De eerste vraag is deels zaaksspecifiek
(1a), maar stelt voor het geval dat de ingeroepen rechtsregels of rechtsbeginselen kennelijk niet zijn geschreven ter bescherming van de belangen van appellante, ook fundamentelere kwesties aan de orde, namelijk of er omstandigheden zijn, bijvoorbeeld gelegen in de ambtshalve toetsing van bepalingen van openbare orde of in de toepassing van EU-recht, die de bestuursrechter er toch toe nopen de (on)verbindendheid van regelgeving bij wege van exceptieve toetsing te beoordelen?
(1b). Beide deelvragen worden achtereenvolgens besproken in de paragrafen 3 en 4, waarbij ik wel doelgericht te werk ga. Algemene beschouwingen over het relativiteitsvereiste of de verplichting tot ambtshalve toetsing blijven dus achterwege. Vanaf paragraaf 5 komt de pièce de resistance van de conclusie aan de orde, de gewenste intensiteit van de rechterlijke exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan (ongeschreven) rechtsbeginselen (vraag 2 en 3). Voor de opbouw van dit deel van de conclusie zij verwezen naar punt 5.1. 2.6 Voordat ik aan de concrete vragen toekom, past eerst een opmerking van terminologische aard. (zie noot 6) In de vraag van de voorzitter wordt voor wat betreft de consequenties van een geconstateerde strijd van een algemeen verbindend voorschrift met hoger recht, zowel de term ‘onverbindend achten’ als de term ‘buiten toepassing laten’ gehanteerd. Over de betekenis van beide termen bestaat - aldus Schutgens - in de doctrine de volgende consensus. (zie noot 7) "De term ‘onverbindend’ duidt aan dat het wettelijke voorschrift als zodanig in strijd is met hoger recht, dat wil zeggen dat er een gebrek kleeft aan het voorschrift zelf. Gelet op een regel van hoger recht had het niet uitgevaardigd mogen worden. Omdat het voorschrift als zodanig in strijd is met hoger recht, blijft het krachteloos. De door de (materiële) wetgever bedoelde rechtsgevolgen treden niet in, omdat geen rechtmatige toepassing van het voorschrift denkbaar is. Met onverbindendverklaren wordt bedoeld dat de (civiele, bestuurs- of straf)rechter in zijn vonnis constateert dat een wettelijk voorschrift ongeldig is wegens strijd met een hogere norm. […] Het ‘buiten toepassing laten’ van een voorschrift daarentegen is een neutralere term. Hij geeft slechts aan, dat de rechter het voorschrift niet toepast in de concrete zaak in de hem voorgelegde casus. Hoewel de wetsbepaling in het voorliggende geval duidelijke rechtsgevolgen voorschrijft, wordt daaraan in casu geen gevolg gegeven. Of het voorschrift in andere gevallen wél kan worden toegepast, is uit de door de rechter gebruikte term ‘buiten toepassing laten’ niet af te leiden." Een grotendeels vergelijkbare omschrijving van beide termen ziet men in de rechtspraak van de Afdeling, bijvoorbeeld in een uitspraak van 30 oktober 2013. (zie noot 8) "De Regeling is een algemeen verbindend voorschrift, niet zijnde een wet in formele zin. Aan een dergelijk voorschrift kan verbindende kracht worden ontzegd, indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift of met een algemeen rechtsbeginsel. […] Voorts kan de rechter tot het oordeel komen dat hoewel een algemeen verbindend voorschrift als zodanig niet jegens een ieder onverbindend is te achten, een bestuursorgaan gehouden was dat voorschrift buiten toepassing te laten, omdat toepassing in een bijzonder geval kennelijk onredelijk is." Vergelijkt men de omschrijvingen van Schutgens met die van de Afdeling dan bestaat er over de betekenis van een rechterlijke onverbindendverklaring van een voorschrift - dat is, zoals Schutgens terecht stelt, de (declaratoire) constatering door de rechter dat het voorschrift ongeldig is wegens strijd met een hogere norm - geen verschil van opvatting: het voorschrift is als zodanig en dus jegens een ieder ongeldig. Overigens geldt de onverbindendverklaring strikt genomen alleen voor de voorliggende zaak en betekent zij evenmin dat het voorschrift uit de rechtsorde is verdwenen (zoals bij vernietiging). (zie noot 9) Feitelijk en ook om juridische redenen werkt het oordeel echter wel algemeen door, omdat - zoals Schreuder-Vlasblom stelt - de normen die de bestuurlijke besluitvorming beheersen aan dat oordeel "olievlekwerking" geven. (zie noot 10) "Het bestuur zal omwille van de consistentie van zijn besluiten, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid de gevolgen van de onverbindendverklaring over de gehele uitvoeringspraktijk moeten respecteren". Schutgens spreekt in dit verband van "feitelijke precedentwerking" en constateert dat het (haast) onmogelijk is om in de rechtspraak een voorbeeld te vinden van een geval waarin een rechter de onverbindendheid van een wettelijke voorschrift opnieuw moest constateren, nadat dat voorschrift eerder al door een hoogste rechter onverbindend was verklaard. (zie noot 11) Het ‘buiten toepassing laten’ van een algemeen verbindend voorschrift betreft zowel in de omschrijving van Schutgens als die van de Afdeling alleen de concrete zaak. Of dat ook betekent dat het voorschrift in andere zaken wel kan worden toegepast, valt volgens Schutgens uit het enkele gebruik van die term niet af te leiden, ook al is hij er voorstander van dat de term inderdaad deze betekenis zou hebben. (zie noot 12) In de formulering van de Afdeling lijkt die wens al te zijn vervuld. Zij stelt immers dat zij de term ‘buiten toepassing laten’ toepast als het algemeen verbindend voorschrift ‘niet jegens een ieder’ onverbindend is, hetgeen impliceert dat het voorschrift in andere zaken nog wel kan worden toegepast. Hoewel ik de ambitie van Afdeling steun, weet ik niet zeker of deze altijd wordt waargemaakt. Zie ik het goed, dan lijkt er de laatste jaren bij de Afdeling juist een algemene voorkeur te bestaan voor het buiten toepassing laten van een voorschrift bij strijd met hoger recht boven het onverbindend achten of verklaren. Deze voorkeur ziet men in elk geval in de nieuwe standaardoverweging betreffende exceptieve toetsing, die de Afdeling sinds 2016 hanteert, waarin de term ‘bindende kracht ontzeggen’ uit de oude standaardoverweging is vervangen door ‘buiten toepassing laten’. (zie noot 13) Gelet daarop zou de stelling van Schutgens dat die laatste term een ‘neutrale’ betekenis heeft en soms ook wordt toegepast in situaties, waarin een voorschrift jegens een ieder onrechtmatig is, weleens juist kunnen zijn. Maar misschien onderschat ik de Afdeling. Wat daar verder van zij, deze wat onvaste terminologie werkt onvermijdelijk ook door in deze conclusie, zeker als ik de rechtspraak bespreek. Ook daarbuiten gebruik ik de termen ‘onverbindend achten/verklaren’ en ‘buiten toepassing laten’ veelal inwisselbaar, omdat deze conclusie gaat over de consequenties van strijd van een algemeen verbindend voorschrift met hoger recht in abstracto en daarom niet valt te zeggen of die strijd het algemeen verbindend voorschrift als zodanig betreft of alleen de concrete toepassing. 3. Relativiteitsperikelen Inleiding 3.1 In vraag 1a stelt de voorzitter aan de orde of de door appellante ingeroepen rechtsregels of rechtsbeginselen strekken ter bescherming van haar belangen als omwonende van een LPG-tankstation of dat haar artikel 8:69a Awb kan worden tegengeworpen. In haar beroep tegen het bestemmingsplan "Reparatie Wheermolen 2012 - tankstation en groenstroken 2016" heeft appellante aangevoerd dat de raad van Purmerend de in tabel 1 van bijlage 1 bij de (gewijzigde) Revi 2016 opgenomen afstanden niet had mogen toepassen, omdat de Revi op dat punt onverbindend is, aangezien de nieuwe afstanden worden gerechtvaardigd door een aanname - namelijk dat LPG-tankstations uitsluitend worden bevoorraad door autogastankwagens die zijn voorzien van hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang - die in strijd is met Richtlijn 2008/68, betreffende het vervoer van gevaarlijke stoffen, en/of met artikel 36 VWEU. Gelet op deze grond betreft de relativiteitsvraag twee te onderscheiden regelgevingscomplexen, namelijk enerzijds de Revi en de regelgeving waarop deze (indirect) is gebaseerd, het Bevi en Richtlijn 2012/18/EU, betreffende de beheersing van de gevaren van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken, en anderzijds Richtlijn 2008/68 en artikel 36 VWEU. Zie ik het goed, dan lijken de relativiteitstwijfels van de voorzitter vooral betrekking te hebben op Richtlijn 2008/68 en/of artikel 36 VWEU. Niettemin zal ik hierna ook aandacht besteden aan het Bevi en de Revi. Immers, als deze regelingen kennelijk niet strekken tot bescherming van appellantes belangen, komt de Afdeling in deze zaak niet meer toe aan de vraag of de Revi 2016 had mogen worden gebaseerd op een aanname die in strijd is met Richtlijn 2008/68 en/of artikel 36 VWEU. In het hoger beroep inzake het besluit van 18 januari 2016, waarbij aan Tamoil een omgevingsvergunning voor de verandering van de werking van een inrichting is verleend, spelen het Bevi en de Revi als zodanig geen rol en betreft de relativiteitsvraag alleen Richtlijn 2008/68 en artikel 36 VWEU. 3.2 Voordat ik toekom aan de vraag of het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb kan worden tegengeworpen aan de door appellante ingeroepen rechtsregels, ga ik eerst in op de wijze waarop de Afdeling (en de CRvB) de vraag of het relativiteitsvereiste kan worden toegepast in een zaak waarin beroep is gedaan op een Unierechtelijke grond sinds medio 2016 benadert. De door appellante ingeroepen rechtsregels hebben immers ofwel een Unierechtelijke achtergrond (Revi en Bevi) of betreffen het Unierecht (Richtlijn 2008/68, artikel 36 VWEU). De nieuwe benadering van de Afdeling is de eerste keer toegepast in een uitspraak van 8 mei 2016, inzake het uitwerkingsplan Spoorallee. (zie noot 14) In de zaak had een aantal vastgoedeigenaren in hun beroep tegen de in het uitwerkingsplan ‘Spoorallee’ opgenomen brancheringsregeling beroep gedaan op de Dienstenrichtlijn en artikel 49 VWEU. De Afdeling stelt dat de toepassing van nationaal procesrecht, zoals in casu artikel 8:69a Awb, in Unierechtelijke zaken moet voldoen aan de beginselen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid en effectieve rechtsbescherming, maar dat ‘aan de vraag of aan deze beginselen wordt voldaan, eerst wordt toegekomen indien appellanten rechten kunnen ontlenen aan het Unierecht, die zij voor de nationale rechter moeten kunnen afdwingen’. Of het Unierecht aan particulieren rechten toekent, hangt - volgens de Afdeling - ‘volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie af van de personele beschermingsomvang van de betrokken Unieregeling, die op basis van de inhoud van die regeling en de doelstelling ervan moet worden bepaald (arresten C-216/02, Österreichischer Zuchtverband für Ponys, ECLI:EU:C:2004:703, en C-174/02, Streekgewest Westelijk Noord-Brabant, ECLI:EU:C:2005:10). Vervolgens stelt de Afdeling dat zowel de Dienstenrichtlijn als artikel 49 VWEU als doel hebben het waarborgen van de vrije vestiging van dienstenverrichters. De belangen van de vastgoedeigenaren komen in de zaak voort ‘uit hun positie als concurrerende vastgoedeigenaren, die winkelvastgoed in de omgeving in eigendom hebben’. Zij zijn zelf geen dienstverrichters maar beogen met hun beroep vestiging van andere dienstverrichters tegen te gaan. Daarmee is hun belang ‘tegengesteld aan het belang dat de Dienstenrichtlijn en artikel 49 VWEU beogen te beschermen’ en ‘vallen zij niet binnen de personele beschermingsomvang’ van beide regelingen. Daarom is de toepassing van het relativiteitvereiste op de vastgoedeigenaren ‘niet in strijd met de hiervoor genoemde beginselen uit de rechtspraak van het Hof van Justitie’. Vervolgens laat de Afdeling de door hen aangevoerde gronden met toepassing van artikel 8:69a Awb buiten beschouwing. Hoewel daarom niet is verzocht, maak ik toch twee opmerkingen over de nieuwe lijn van de Afdeling. (zie noot 15) In de eerste plaats is het correct dat de nationale rechter op grond van het Unierecht alleen ‘toegang’ moet verlenen aan een burger en de door hem aangevoerde gronden, als en voor zover die burger aan het Unierecht rechten kan ontlenen. Anders dan de Afdeling beschouw ik de vraag of een burger rechten kan ontlenen aan het Unierecht overigens niet als een voorwaarde voor de toepasselijkheid van het beginsel van effectieve rechtsbescherming, maar als een toepassing van dat beginsel, en wel van de daarin geïmpliceerde regel dat voor zover het Unierecht rechten toekent aan een burger deze toegang moet hebben tot de nationale rechter om die rechten te kunnen afdwingen. (zie noot 16) Voor de uitkomst maakt dit verschil van benadering overigens niets uit. Wel wijs ik wellicht ten overvloede erop dat de door het Unierecht toegekende ‘rechten’ door het Hof soms heel ruim worden uitgelegd, (zie noot 17) en dat het begrip rechten niet moet worden uitgelegd als subjectieve rechten. Bovendien zal op basis van de inhoud en doelstelling van de Unieregeling niet altijd even duidelijk zijn of een particulier rechten kan ontlenen aan die regeling. Om in zo’n geval van gerede twijfel te voorkomen dat de bestuursrechter over de precieze beschermingsomvang tijdrovende prejudiciële vragen moet stellen, heeft de Nederlandse wetgever bij de invoering van de relativiteitvereiste in de Crisis- en herstelwet het begrip ‘kennelijk’ als voorwaarde voor de toepassing van die eis geïntroduceerd. (zie noot 18) Omgekeerd impliceert dat begrip dat bij gerede twijfel over de beschermingsomvang de bestuursrechter moet aannemen dat niet sprake is van een Unieregeling die kennelijk geen rechten toekent. In de tweede plaats - en belangrijker - is het volgens mij niet helemaal correct om de toepasselijkheid van het relativiteitsvereiste in EU-rechtelijke zaken uitsluitend te beoordelen vanuit de vraag of een particulier rechten kan ontlenen aan het Unierecht (een kwestie van effectieve rechtsbescherming, zie hiervoor) en die niet ook te beoordelen in het licht van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Het startpunt bij de vraag naar de toepasselijkheid van nationaal procesrecht in zaken waarin de effectuering van Unierecht aan de orde is, is het beginsel van procedurele autonomie, dat wordt begrensd door de beginselen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid en effectieve rechtsbescherming. Bij vragen van procesbevoegdheid, zoals de toepassing van het relativiteitsvereiste, gaat de toetsing aan doeltreffendheid in de rechtspraak van het Hof min of meer op in die aan effectieve rechtsbescherming. (zie noot 19) Voor het beginsel van gelijkwaardigheid ligt dat anders, omdat de vraag of de toepassing van een nationale procesrechtelijke beperking Unierechtelijk toelaatbaar is, pas speelt als eerst - in het kader van de gelijkwaardigheidstoetsing - is vastgesteld dat en in hoeverre die beperking wordt toegepast in louter nationale zaken. Voor zover het nationale recht de ‘toegang’ van burgers en de door hen aangevoerde gronden niet beperkt, zal op grond van gelijkwaardigheid dat ‘onbeperkte’ nationale recht ook moeten worden toegepast in zaken waarin de belanghebbenden op grond van uitsluitend het Unierecht geen rechten kunnen ontlenen aan dat Unierecht. Zo moest de Nederlandse bestuursrechter vóór de introductie van het vereiste van relativiteit in 2010 in de Crisis- en herstelwet en in 2013 in de Awb, conform het toen geldende nationale procesrecht, de door belanghebbenden aangevoerde EU-gronden wel degelijk beoordelen en leidde schending ervan tot vernietiging, ook al kenden de Unieregels waarop beroep was gedaan hen EU-rechtelijk geen rechten toe. Bovendien - en dat is nog steeds van belang - past de bestuursrechter bij de toepassing van het relativiteitsvereiste diverse correcties toe, de parallelle belangen- en verwevenheidscorrectie en de correctie Widdershoven, (zie noot 20) die op grond van gelijkwaardigheid evenzeer moeten worden toegepast in nationale zaken waarin de effectuering van het Unierecht aan de orde is, ook als de betrokken belanghebbende geen rechten kan ontlenen aan de ingeroepen Unieregeling. (zie noot 21) In die zin blijven het nationale recht en het gelijkwaardigheidsbeginsel conceptueel altijd het startpunt van de beoordeling. Hoewel de vraag of een particulier rechten kan ontlenen aan het Unierecht mijns inziens dus niet volledig bepalend is voor de Unierechtelijke toelaatbaarheid van de toepassing van artikel 8:69a Awb, betekent de nieuwe lijn van de Afdeling wel dat bij de bespreking van de relativiteit van de door appellante ingeroepen rechtsregels, het Unierecht hierna het startpunt is. Vervolgens wordt, met oog op het beginsel van gelijkwaardigheid, ook aandacht besteed aan het nationale recht. (zie noot 22) Relativiteit van het Bevi en de Revi 3.3 De Revi is gebaseerd op het Bevi, dat weer gebaseerd is op de Wet milieubeheer. Met dit complex aan regels heeft de Nederlandse wetgever uitvoering gegeven aan (thans) artikel 13 van de Richtlijn 2012/18/EU, betreffende de beheersing van de gevaren van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken. (zie noot 23) Artikel 13 van de richtlijn luidt, voor zover van belang: ‘Ruimtelijke ordening 1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de ten doel gestelde preventie van zware ongevallen en beperking van de gevolgen van dergelijke ongevallen voor de menselijke gezondheid en het milieu in hun beleid inzake ruimtelijke ordening of in het beleid op andere relevante domeinen in aanmerking worden genomen. Zij streven die doelstellingen na door toezicht op: a.
- a)de locatie van nieuwe inrichtingen;
- b)de in artikel 11 bedoelde wijzigingen van inrichtingen;
- c)nieuwe ontwikkelingen rond inrichtingen zoals transportroutes, door het publiek bezochte plaatsen, woongebieden, wanneer de locatie van of de ontwikkelingen zelf de bron kunnen zijn van een zwaar ongeval of het risico ervan kunnen vergroten of de gevolgen ervan ernstiger kunnen maken. 2. De lidstaten dragen er zorg voor dat er in hun beleid inzake ruimtelijke ordening of hun beleid op andere relevante domeinen alsmede in de procedures voor de uitvoering van die beleidsdomeinen rekening wordt gehouden met de noodzaak om op een lange termijn: a.
- a)een voldoende veiligheidsafstand te laten bestaan tussen enerzijds de onder deze richtlijn vallende inrichtingen en anderzijds woongebieden, door het publiek bezochte gebouwen en gebieden, recreatiegebieden en, voor zover mogelijk, grote transportroutes; […]’ Uit de considerans blijkt dat de richtlijn regels vastlegt ‘voor de preventie van zware ongevallen die het gevolg kunnen zijn van bepaalde industriële activiteiten, en voor de beperking van de gevolgen daarvan voor de menselijke gezondheid en het milieu’ en dat door de richtlijn ‘moet worden gewaarborgd dat passende voorzorgsmaatregelen worden genomen om een hoog beschermingsniveau te garanderen voor burgers, de samenleving en het milieu in de hele Unie’. Wat betreft artikel 13 vermeldt punt 18 van de considerans het volgende: "Teneinde woongebieden, door het publiek druk bezochte gebieden, en het milieu, met inbegrip van bijzondere natuurgebieden of zeer kwetsbare gebieden, beter te beschermen, is het noodzakelijk dat het beleid inzake ruimtelijke ordening of het beleid op andere relevante domeinen dat van toepassing is in de lidstaten, garandeert dat er voldoende afstand in acht wordt genomen tussen dergelijke gebieden en inrichtingen die zulke risico's met zich meebrengen en, indien nodig, voor bestaande inrichtingen, aanvullende technische maatregelen ten uitvoer legt, teneinde de risico's voor personen of het milieu op een aanvaardbaar niveau te houden. Bij de besluitvorming moet rekening worden gehouden met voldoende informatie over de risico's en met technisch advies over deze risico's. […]" De rechtspraak van het Hof van Justitie over (thans) artikel 13 Richtlijn 2012/18 is schaars. Alleen de zaak Müksch bevat enige informatie. (zie noot 24) Daaruit blijkt dat bevoegde autoriteiten van de lidstaten in het ruimtelijke beleid en bij de uitvoering van dat beleid verplicht zijn om het vereiste dat er een ‘voldoende veiligheidsafstand’ moet bestaan tussen onder meer woon- en door het publiek druk bezochte gebieden en een gevaarlijke inrichting na te leven, waarbij het Hof expliciet aangeeft dat de richtlijn ‘niets [zegt] over de methode om voldoende afstand te bepalen of voor de toepassingswijze ervan’. Voor zover nodig zijn de nationale autoriteiten ter effectuering van de hiervoor genoemde verplichting gehouden het nationale recht richtlijnconform uit te leggen. De vraag welke particulieren, gelet op het voorgaande, precies rechten kunnen ontlenen aan de richtlijn, is niet gemakkelijk te beantwoorden. Duidelijk is wel dat bedrijven in hun hoedanigheid als concurrent dergelijke rechten niet kunnen ontlenen aan de richtlijn. De richtlijn beoogt immers - blijkens zowel doelstelling als inhoud - de bescherming van de menselijke gezondheid en het milieu. Omdat ook naar louter nationaal recht de normen betreffende externe veiligheid kennelijk niet beogen de belangen van concurrenten te beschermen, stuit het beroep van concurrenten in de rechtspraak van de Afdeling dan ook altijd af op het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb. (zie noot 25) Minder duidelijk ligt het voorgaande echter voor bewoners van woongebieden. Potentieel behoren zij ongetwijfeld tot hen die de richtlijn rechten toekent en bovendien kunnen zij aan de richtlijn het recht ontlenen dat er ‘voldoende afstand’ in acht wordt genomen tussen hun woning en een risicovolle inrichting. Wat precies een voldoende afstand is en hoe dat moet worden bepaald, wordt in de richtlijn echter niet aangegeven. Welke burgers gelet daarop precies beroep moeten kunnen doen op de norm van ‘voldoende afstand’, kan op basis van de richtlijn alleen dus niet worden vastgesteld en lijkt sowieso ook afhankelijk van de mate van gevaar van de inrichting, de omvang van de woonwijk et cetera. Hoogstens - maar dat is een beetje een open deur - kan worden gesteld dat de kring van woonwijkbewoners die beroep kunnen doen op de richtlijn niet al te zeer moet worden beperkt door de toepassing van een (te strikt) relativiteitsvereiste. 3.4 Met deze wat vage boodschap stappen we over naar het nationale recht. Als gezegd is Richtlijn 2012/18/EU, via de Wet milieubeheer, omgezet in het Bevi en de Revi. Het Bevi bepaalt, kort gezegd, dat bij de verlening van een omgevingsvergunning aan een risicovolle inrichting of bij vaststelling van een bestemmingsplan voor ofwel (beperkt) kwetsbare objecten binnen de volgens het Bevi geldende afstanden/contouren (zie hierna), ofwel voor het invloedsgebied van de risicovolle inrichting, aan de hand van een risicoanalyse moet worden bepaald wat de veilige afstand is tussen de risicovolle inrichting en nabijgelegen kwetsbare objecten. Voor veel eenvoudige gevallen is een individuele analyse niet nodig, maar zijn door de Bevi-regelgever vaste afstanden vastgesteld die bij het nemen van besluiten ofwel in acht moeten worden genomen of waarmee rekening moet worden gehouden. Dit is onder meer geschied voor LPG-tankstations. Deze regeling, die nader is uitgewerkt in de Revi, maakt onderscheid tussen het plaatsgebonden risico en het groepsrisico. (zie noot 26) Het plaatsgebonden risico wordt uitgedrukt in een afstand die overeenkomt met een risicocontour van 10-6 per jaar. Voor een LPG-tankstation met een doorzet van minder dan 500 m3/jaar (zoals het tankstation van Tamoil) geldt op grond van artikel 5, derde lid, Bevi, gelezen in samenhang met artikel 2, onder a, en tabel 1 van bijlage 1 van de Revi 2016, een aan te houden afstand van 25 meter vanaf het vulpunt en vanaf een ondergronds of ingeterpt reservoir tot het kwetsbare object (bijv. een woning). Verder geldt een aan te houden afstand van 15 meter vanaf een afleverzuil tot een kwetsbaar object. Die laatste afstand (15 meter) gold ook al onder de oude Revi. De aan te houden afstand tussen vulpunt en kwetsbaar object bedroeg onder de oude Revi echter 45 meter. De reductie van 45 naar 25 meter is gemotiveerd door de aanname dat LPG-tankstations worden bevoorraad door autogastankwagens die zijn voorzien van hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang, een aanname die volgens appellante in strijd is met het Unierecht. Wat betreft het groepsrisico geldt dat het bevoegd gezag op grond van artikel 13 Bevi, gelezen in samenhang met artikel 6, tweede lid, onder a en tabel 1 in bijlage 2, Revi 2016, dit moet verantwoorden voor het invloedsgebied. Dat gebied is bij een LPG-tankstation 150 meter groot. Deze afstandsmaat is vergeleken met de oude Revi niet gewijzigd. Wellicht ten overvloede merk ik nog op dat artikel 5 en 13 Bevi op grond van uitsluitend het Bevi niet van toepassing zijn in de onderhavige zaak, omdat het bestreden bestemmingsplan "Reparatie Wheermolen 2012 - tankstation en groenstroken 2016" niet mede betrekking heeft op (beperkt) kwetsbare objecten. In vaste rechtspraak heeft de Afdeling echter bepaald dat voor de beantwoording van de vraag of een risicovolle inrichting nabij (beperkt) kwetsbare objecten kan worden toegelaten in beginsel bij de normstellingen van artikel 5 en 13 van het Bevi (in samenhang met de Revi) dient te worden aangesloten. (zie noot 27) In een uitspraak van 5 maart 2014 plaatst de Afdeling de aansluiting bij het Bevi en de Revi in deze gevallen in de sleutel van de afweging die in het kader van de goede ruimtelijke ordening moet worden gemaakt. (zie noot 28) Op grond van deze rechtspraak zijn de afstandsmaten voorzien in het Bevi en de Revi in de bestemmingsplanzaak dus wel van toepassing. In de onderhavige zaak heeft appellante problemen met de reductie van de afstand tussen een LPG-vulpunt en een kwetsbaar object voor het plaatsgebonden risico van 45 naar 25 meter. De woning van appellante ligt echter op 125 meter afstand van het plandeel waar het LPG-vulpunt is toegestaan, dus buiten de invloedssfeer van het vulpunt voor wat betreft het plaatsgebonden risico. Binnen de door appellante gewenste invloedssfeer van 45 meter liggen wel andere kwetsbare objecten (woningen): de afstand tussen het vulpunt en de dichtstbij gelegen kwetsbare objecten bedraagt 27 meter. De woning van appellante is wel gesitueerd binnen de invloedssfeer van dat vulpunt voor wat betreft het groepsrisico. De afstand daarvoor bedraagt immers 150 meter. Hierna wordt de afstandsmaat voor het plaatsgebonden risico aangeduid als PR-contour, die voor het groepsrisico als GR-contour. De vraag die daarom moet worden beantwoord is of het beroep dat een belanghebbende, die wel binnen de GR-contour, maar niet binnen de PR-contour valt, voor andere kwetsbare objecten doet op de normen voor de PR-contour, afstuit op het relativiteitsvereiste. 3.5 Uit de rechtspraak van de Afdeling volgt dat de normen uit het Bevi en de Revi en de omzetting daarvan in het kader van een goede ruimtelijke ordening strekken tot de bescherming van eigenaren en gebruikers van gebouwen die binnen de invloedssfeer van een risicovolle inrichting liggen en tot bescherming van het belang van het risicovolle bedrijf bij een zo min mogelijk belemmerde bedrijfsuitoefening. (zie noot 29) Over de hiervoor opgeworpen concrete vraag is de rechtspraak van de Afdeling minder duidelijk. Er is rechtspraak waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de Afdeling op dit punt een strikte koers volgt en dat dus de bespreking van het beroep op de PR-contour door belanghebbenden die zelf niet binnen die contour zijn gevestigd, achterwege kan blijven omdat de rechtsregels betreffende die contour kennelijk niet strekken tot bescherming van hun belangen. Deze lijn lijkt de Afdeling te hanteren in ABRvS 29 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2382 (Gouda). Deze zaak betreft een plan dat voorziet in de bestemming van een risicovol bedrijf. Een vereniging die zich de belangen van de omwonenden aantrekt voert aan dat niet wordt voldaan aan de eisen van externe veiligheid bij een kantoorgebouw. De Afdeling: "[w]at betreft het betoog dat het kantoor ter plaatse van [locatie 2] een beperkt kwetsbaar object is, zodat dit kantoorgebouw ten onrechte binnen de PR 10-6-contour valt, overweegt de Afdeling dat blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht […] de wetgever met artikel 8:69a van de Awb de eis heeft willen stellen dat er een verband moet bestaan tussen een beroepsgrond en het belang waarin de appellant door het bestreden besluit dreigt te worden geschaad. De bestuursrechter mag een besluit niet vernietigen wegens schending van een rechtsregel die kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van de appellant. Nu de normen van het Bevi en de omzetting daarvan in het kader van een goede ruimtelijke ordening wat betreft dit kantoorgebouw niet strekken tot de bescherming van de belangen van omwonenden, ziet de Afdeling aanleiding dit betoog in zoverre buiten bespreking te laten." De strikte lijn wordt, onder verwijzing naar deze Afdelingsuitspraak, ook en wellicht duidelijker toegepast in Rechtbank Midden-Nederland 9 februari 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:639 (Remondis). De zaak betrof een omgevingsvergunning milieu en afwijking van het bestemmingsplan voor een depot voor chemisch afval van Remondis. Eiser is een naastgelegen bedrijf (waarin onder meer dienstverlening/opvang kinderen is gevestigd) en stelt dat het depot niet voldoet aan de PR-contour ten opzichte van een bedrijfsverzamelgebouw (niet zijnde het gebouw van eiser). Omdat vaststaat dat het gebouw van eiser buiten de PR-contour valt, laat de rechtbank deze grond met toepassing van artikel 8:69a Awb buiten beschouwing: "[t]ussen partijen is niet in geschil dat het gebouw aan de [adres] , waarvan eisers eigenaar respectievelijk gebruiker zijn, niet is gelegen binnen de PR-contour van de inrichting van Remondis. Nu de normen van het Bevi en de omzetting daarvan in het kader van een goede ruimtelijke ordening wat betreft het bedrijfsverzamelgebouw niet strekken tot de bescherming van de belangen van eisers, ziet de rechtbank aanleiding dit betoog in zoverre buiten bespreking te laten. Zij verwijst in dit verband naar […] ABRvS van 29 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2382." In de rechtspraak op het terrein van geurhinder, een terrein dat wat betreft contouren enigszins vergelijkbaar is geregeld als externe veiligheid, hanteert de Afdeling zonder meer een strikte relativiteitslijn. Dat blijkt uit ABRvS 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1379 (Weert), waarin een omwonende in beroep tegen een milieuvergunning voor een agrarisch bedrijf stelt dat zowel wat betreft zijn eigen woning, als wat betreft de woning van anderen niet wordt voldaan aan de geurnorm. De Afdeling overweegt: "[d]e woning van [appellante] is gelegen binnen een concentratiegebied, buiten de bebouwde kom. Daarom geldt voor die woning de in artikel 3, eerste lid, onder b, van de Wgv opgenomen norm van 14 odour units per kubieke meter lucht. Deze norm strekt tot bescherming van het belang van [appellante] bij beperking van de geurbelasting bij zijn woning. Ten gevolge van de vergunde uitbreiding van het pluimveebedrijf wordt die norm niet overschreden. De toepassing van artikel 3, vierde lid, houdt verband met de overschrijding van de voor geurgevoelige objecten binnen de bebouwde kom, in artikel 3, eerste lid, onder a, opgenomen norm van 3 odour units per kubieke meter lucht, welke strekt tot bescherming van het belang van de bewoners van de genoemde woningen aan de Bergerothweg bij beperking van de geuremissie. De overschreden norm en de in artikel 3, vierde lid, neergelegde regeling, die uitsluitend wegens die overschrijding behoort te worden toegepast, strekken aldus niet tot bescherming van voormeld belang van [appellante], maar tot bescherming van dat van de bewoners van de aan de Bergerothweg gelegen woningen en van het belang van de vergunningaanvrager bij het verkrijgen van de vergunning.’ Verwijzend naar de parallelle belangencorrectie voegt de Afdeling aan hieraan nog wel toe, dat ‘het vorenstaande’ niet weg neemt ‘dat een belanghebbende die opkomt tegen een milieu-omgevingsvergunning zich kan beroepen op de voor zijn woning geldende geurnorm die weliswaar niet ter plaatse van zijn woning, maar wel ter plaatse van een woning van een derde, waar die norm eveneens geldt, wordt overschreden. Die situatie doet zich hier echter niet voor’. In andere uitspraken is de Afdeling echter minder strikt en staat het relativiteitsvereiste niet in de weg aan de beoordeling van een beroep van belanghebbenden op het Bevi en de Revi als zij gevestigd zijn ‘in de invloedssfeer’ van een risicovolle inrichting. Hoewel de precieze situatie in deze zaken niet in alle opzichten duidelijk is, lijkt het daarom mogelijk dat belanghebbenden die niet binnen de PR-contour zijn gevestigd, maar wel ‘in de invloedssfeer’ van de inrichting, voor andere kwetsbare objecten beroep kunnen doen op die contour. Deze lijn ziet men in ABRvS 1 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1043 (Zaltbommel). De zaak betrof een bestemmingsplan, waarin was voorzien in een risicovolle inrichting (Sachem). In beroep stelt een stichting die opkomt voor de belangen van de bewoners van Zaltbommel dat het plan ten onrechte voorziet in (beperkt) kwetsbare objecten (kantoren) binnen de risicocontour van Sachem. De Afdeling: "[d]e normen waarop de stichting zich beroept, te weten voorschriften uit het Bevi betreffende het beheersen van de gevaren van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken, strekken tot bescherming van haar belangen, nu de stichting opkomt voor het belang van een veilig leefklimaat voor de bewoners van Zaltbommel en bewoners van woningen die in de invloedssfeer van de inrichting van Sachem liggen daarvan veiligheidsrisico’s ondervinden. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat de door de stichting ingeroepen normen kennelijk niet strekken tot bescherming van haar belangen." In dezelfde richting gaat ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2732 (Uden). De zaak betrof een omgevingsvergunning voor een LPG-tankstation, waartegen beroep was ingesteld door de eigenaar van een onbebouwd naastgelegen perceel ([bedrijf]). Appellant voert aan dat ten opzichte van zijn eigen perceel en twee andere percelen niet aan de eisen van het Bevi en de Revi wordt voldaan. Het college van b en w van Uden en Vollenhoven Olie B.V. stellen zich op het standpunt dat [bedrijf] als eigenaar van het onbebouwde perceel [locatie 3], gelet op het relativiteitsvereiste, geen gronden in verband met externe veiligheid kan aanvoeren in relatie tot [locatie 4]. De Afdeling oordeelt: "[D]e normen waarop [bedrijf] zich beroept, te weten de voorschriften uit het Bevi en de Revi betreffende het beheersen van de gevaren van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken, strekken tot bescherming van haar belangen, nu [locatie 3] in de invloedssfeer van de inrichting ligt en zij derhalve veiligheidsrisico’s ten gevolge van het (LPG-)tankstation ondervindt. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat de door haar ingeroepen normen kennelijk niet strekken tot bescherming van haar belangen." In deze zaken stelt de Afdeling voorop dat belanghebbenden die ‘in de invloedssfeer’ van een risicovolle inrichting zijn gevestigd veiligheidsrisico’s ondervinden van die inrichting en dat zij daarom ook voor andere objecten beroep kunnen doen op de eisen van het Bevi en de Revi. Of dat ook betekent dat zij beroep kunnen doen op de voor die andere objecten geldende PR-contour (terwijl zij zelf niet binnen die contour zijn gevestigd) kan, zoals gesteld, uit de uitspraken niet met 100% zekerheid worden afgeleid, maar lijkt aannemelijk omdat die contour ook in het Bevi en de Revi is geregeld. Hoe dan ook, de boodschap van deze uitspraken lijkt te zijn dat de Afdeling op een terrein als externe veiligheid niet te veel wil ‘milimeteren’ met een relativiteitsvereiste. 3.6 Gelet op het voorgaande is er behoefte aan een uitspraak van de Afdeling, waarin zij klip en klaar aangeeft welke koers zij op het punt van relativiteit vaart bij zaken betreffende externe veiligheid, de strikte lijn die kan worden afgeleid uit haar uitspraak van 29 juli 2015 in de zaak Gouda (zoals begrepen door de rechtbank Midden-Nederland in de zaak Remondis) en die zij ook volgt in zaken betreffende geurhinder, of de ruimere ‘in de invloedssfeer van’-lijn die zij toepast in de hiervoor genoemde zaken Uden en Zaltbommel. Wat mij betreft kiest zij daarbij voor de tweede lijn en zou het beroep van een belanghebbende, die wel valt binnen de GR-contour, maar niet binnen de PR-contour, op de voor andere objecten geldende PR-contour niet door het relativiteitsvereiste getroffen moeten worden. Binnen de rechtspraak van de Afdeling zou deze lijn kunnen worden gerealiseerd door (een wellicht wat ruimhartige) toepassing van de parallelle belangencorrectie. Vertaald naar de onderhavige situatie zou deze correctie dan impliceren, dat een belanghebbende die zelf niet binnen de PR-contour valt (maar wel binnen de GR-contour), zich toch op die PR-contour kan beroepen als hij aannemelijk maakt dat het bestreden besluit zal leiden tot een overschrijding van de PR-contour bij woningen in zijn directe omgeving en hij door die overschrijding ook in zijn eigen belang wordt geraakt vanwege de verhoogde veiligheidsrisico’s voor zijn eigen woonsituatie. (zie noot 30) Door deze invulling van het relativiteitsvereiste in zaken betreffende externe veiligheid te beschouwen als een toepassing van de parallelle belangencorrectie, wordt voorkomen dat de lijn in deze zaken afwijkt van die in zaken betreffende geurhinder, omdat - zoals hiervoor is aangegeven - in de geurhinderuitspraak van 29 april 2015 de parallelle belangencorrectie niet van toepassing was. Onafhankelijk van het voorgaande meen ik overigens dat een eventueel verschillende toepassing van het relativiteitsvereiste in geur- en externe veiligheidszaken mijns inziens verdedigbaar is, aangezien de veiligheidsrisico’s van een risicovol object ingrijpender en diffuser zijn dan geurhinder. Ten slotte is hiervoor (punt 3.3) opgemerkt dat de normen van het Bevi en de Revi een EU-rechtelijke achtergrond hebben, namelijk Richtlijn 2012/18/EU (punt 3.3), en daarom moet worden voorkomen dat zij die mogelijk rechten kunnen ontlenen aan het op dit punt overigens behoorlijk vage artikel 13 van de richtlijn (‘voldoende afstand’) geen beroep kunnen doen op die bepaling. Een relativiteitsbenadering die onderscheid maakt tussen omwonenden die - uitgaande van de oude Revi en het LPG-tankstation van Tamoil - minder dan 45 meter van de risicovolle inrichtingen zijn gevestigd (geen relativiteitsprobleem) en zij die meer dan 45 meter van de inrichting zijn gevestigd (wel een relativiteitsprobleem), lijkt mij vanuit de optiek van het ontlenen van rechten kwetsbaar, ook al kan ik niet met hardheid zeggen dat zij in strijd is met het Unierecht. Die kwetsbaarheid geldt niet voor de algemene toepassing van de GR-contour van 150 meter. Als de Afdeling mijn voorkeur op dit punt volgt zal het beroep van appellante voor wat betreft het Bevi en de Revi niet afstuiten op het relativiteitsvereiste. Die uitkomst is in casu ook wenselijk, omdat de Afdeling al in twee eerdere zaken het beroep dat appellante heeft gedaan op de voor andere objecten geldende PR-contour van het Bevi en de Revi niet buiten beschouwing heeft gelaten om redenen van relativiteit. Dat geldt voor haar uitspraak van 15 januari 2014, betreffende het beroep van appellante tegen het op 31 januari 2013 vastgestelde bestemmingsplan "Wheermolen 2012" (par. 1.5), (zie noot 31) waarin het beroep op dit punt gegrond werd verklaard en die de aanleiding is voor de onderhavige zaak. Dat geldt ook voor de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling van 13 juni 2017 (par. 1.10), die connex is aan de onderhavige zaak. (zie noot 32) Gelet op deze voorgeschiedenis zou het ongelukkig zijn als het beroep op diezelfde bepalingen in de onderhavige zaak zou worden getroffen door het relativiteitsvereiste. Relativiteit van Richtlijn 2008/68 en artikel 36 VWEU 3.7 Nu deze eerste relativiteitshorde wat mij betreft is genomen, is de vraag aan de orde of het relativiteitsvereiste wellicht in de weg staat aan de beoordeling van het beroep dat appellante heeft gedaan op Richtlijn 2008/68 en artikel 36 VWEU. Appellante stelt immers dat verweerder de verkorte PR-contour van de Revi 2016 niet had mogen toepassen, omdat de Revi op dit punt onverbindend is, aangezien de nieuwe contour wordt gerechtvaardigd door een aanname die in strijd is met Richtlijn 2008/68 en artikel 36 VWEU, namelijk dat LPG-tankstations uitsluitend worden bevoorraad door autogastankwagens die zijn voorzien van hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang. Ook in de zaak betreffende de omgevingsvergunning heeft appellante beroep gedaan op deze Unierechtelijke bepalingen. Hierna bespreek ik de relativiteitsvraag eerst voor wat betreft Richtlijn 2008/68 (punt 3.8) en daarna voor wat betreft artikel 36 VWEU. 3.8 De bepaling uit Richtlijn 2008/68 die zich tegen de hiervoor genoemde aanname zou verzetten, is opgenomen in het hierna cursief weergegeven onderdeel van artikel 5, eerste lid, van de richtlijn dat luidt: Beperkingen vanwege de veiligheid van het vervoer 1. Met het oog op de veiligheid van het vervoer kunnen lidstaten, behalve wat constructievoorschriften betreft, strengere bepalingen vaststellen voor binnenlands vervoer van gevaarlijke goederen uitgevoerd met voertuigen, wagens en binnenvaartschepen die op hun grondgebied zijn ingeschreven of in het verkeer zijn gebracht." Deze bepaling suggereert dat de binnen de Unie geldende constructievoorschriften volledig zijn geharmoniseerd en dat is ook het geval. Die harmonisatie is overigens niet gebaseerd op artikel 5, eerste lid, maar op artikel 3, tweede lid, van de richtlijn juncto bijlage 1, deel I.1, van de richtlijn, die op haar beurt bijlagen A en B van de Europese Overeenkomst betreffende het internationale vervoer van gevaarlijke goederen over de weg (ADR), binnen de Europese Unie van toepassing verklaart. De constructievoorschriften voor onder meer tankwagens zijn te vinden in hoofdstuk 6.8 van Bijlage A en hoofdstuk 9.2 van Bijlage B bij de ADR. De richtlijn verklaart deze regels, die op grond van uitsluitend de ADR alleen zouden gelden voor het internationaal vervoer tussen de aangesloten partijen, ook van toepassing op het binnenlands vervoer op de weg binnen de EU-lidstaten. Artikel 5 machtigt de EU-lidstaten om met het oog op de veiligheid van het vervoer voor het binnenlands vervoer strengere bepalingen vast te stellen, maar sluit constructievoorschriften uitdrukkelijk van deze mogelijkheid uit. Tijdens de zitting is de vraag opgeworpen of de regels betreffende de vulslang wel ‘constructievoorschriften’ zijn als bedoeld in artikel 5, eerste lid, Richtlijn 2008/68. Volgens de gemeente Purmerend is dat niet het geval. Omdat tussen partijen niet in geding is dat de regels betreffende de hittewerende bekleding hoe dan ook ‘constructievoorschriften’ zijn en het voor de mogelijke onverbindendheid van de Revi en de relativiteitsvraag niet uitmaakt dat de vulslangregels wellicht geen constructievoorschrift zijn, laat ik dit punt rusten. Mocht de zittingskamer het met de gemeente eens zijn - en afgaande op de ADR acht ik dat niet uitgesloten - dan moet hierna overal waar ik het heb over ‘de hittewerende bekleding en de vulslang’ alleen ‘hittewerende bekleding’ worden gelezen. Uit de considerans van Richtlijn 2008/68 kan worden afgeleid dat de reden van die uitzondering is gelegen in ‘de behoorlijke werking van de interne vervoersmarkt’ en bovendien dat de door de richtlijn van toepassing verklaarde ADR op het punt van veiligheid van het vervoer ‘uniforme regels’ bevat. De relevante onderdelen uit de considerans waaruit dit kan worden afgeleid zijn:
(4)De meeste lidstaten zijn verdragsluitende partij bij de Europese Overeenkomst betreffende het internationaal vervoer van gevaarlijke goederen over de weg („ADR") […].
(5)In de ADR […] zijn uniforme regels vastgesteld inzake de veiligheid van het internationale vervoer van gevaarlijke goederen. Die regels zouden eveneens moeten gelden voor binnenlands vervoer zodat alle vervoer van gevaarlijke goederen in de Gemeenschap aan dezelfde voorschriften voldoet en de behoorlijke werking van de interne vervoersmarkt wordt gegarandeerd. Gelet op overweging
(5)kunnen binnenlandse en buitenlandse vervoerders van gevaarlijke stoffen rechten ontlenen aan het complex van regels dat hiervoor is beschreven. Zij hebben belang bij een gelijke behandeling van het vervoer van gevaarlijke stoffen binnen ook de lidstaten van de EU en bij de behoorlijke werking van de interne vervoersmarkt en moeten zich bij de nationale rechter kunnen verzetten tegen nationale constructievoorschriften die strenger zijn dan de geüniformeerde ADR-regels, die op grond van artikel 3, tweede lid, van de richtlijn zijn ‘geconverteerd’ in binnen de EU geldende regels. Appellante is geen vervoerder van gevaarlijke stoffen en heeft ook anderszins geen aan de interne vervoersmarkt gerelateerde belangen. Omdat zij evident geen rechten kan ontlenen aan het genoemde complex van regels, waaronder artikel 5, eerste lid, Richtlijn 2008/68, staat het Unierecht in zoverre niet in de weg aan de toepassing van het relativiteitsvereiste. 3.9 Volgens appellante zou de aanname dat LPG-tankstations alleen worden bevoorraad door autogastankwagens die zijn voorzien van hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang - als gezegd de rechtvaardiging voor de nieuwe PR-contour van 25 meter in de Revi - bovendien in strijd zijn met artikel 36 VWEU. Dezelfde strijdigheid zou ook gelden voor het voorschrift van de omgevingsvergunning, waarin de hittewerende bekleding en de vulslang wordt voorgeschreven. Ik begrijp deze grond aldus, dat de aanname en het vergunningsvoorschrift volgens appellante een met artikel 34 VWEU strijdige belemmering van het vrij verkeer van goederen zijn, die niet wordt gerechtvaardigd door een van de in artikel 36 VWEU genoemde gronden of een in de rechtspraak van het Hof van Justitie erkende dringende redenen van algemeen belang. Naar mijn opvatting kan deze grond in de onderhavige zaak überhaupt niet aan de orde komen, omdat de constructievoorschriften in kwestie volledig zijn geharmoniseerd, casu quo geüniformeerd door Richtlijn 2008/68, (zie noot 33) en de daarin van toepassing verklaarde uniforme ADR-regels. Dat sprake is van volledige harmonisatie wordt bevestigd door artikel 5, eerste lid, van die richtlijn. In dat geval moeten alle maatregelen binnen de werkingssfeer van een richtlijn worden getoetst aan de bepalingen van die richtlijn en mag niet meer worden getoetst aan artikel 34 VWEU. Dit heeft het Hof van Justitie al in 1977 bepaald in de zaak Tedeschi/Denkavit en is sindsdien vaste rechtspraak. (zie noot 34) Kort en goed, artikel 34 VWEU is volgens mij in beide zaken niet van toepassing, en dat geldt dan ook voor artikel 36 VWEU. Voor zover de Afdeling dit anders zou zien, voeg ik hieraan toe dat appellante hoe dan ook geen enkel recht kan ontlenen aan artikel 34-36 VWEU. Die bepaling kent immers alleen rechten toe aan hen die door het strengere constructievoorschrift betreffende de hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang in grensoverschrijdende situaties in hun belang worden geraakt, met andere woorden aan buitenlandse leveranciers/vervoerders van LPG-gas. (zie noot 35) Als omwonende kan appellante niet als zodanig worden aangemerkt. Ook in zoverre staat het Unierecht niet in de weg aan de toepassing van het relativiteitsvereiste. 3.10 Ten slotte moet - in verband met het gelijkwaardigheidsbeginsel (zie punt 3.2) - nog worden bepaald of de door appellante aangevoerde gronden betreffende Richtlijn 2008/68 en artikel 34-36 VWEU ook naar louter nationaal recht afstuiten op het relativiteitsvereiste. Ook deze vraag kan vrij kort worden beantwoord. In de rechtspraak van de Afdeling kunnen bij de toepassing van het relativiteitsvereiste drie stappen worden onderscheiden. (zie noot 36) Ten einde het vereiste niet tegengeworpen te krijgen moet
- a)de beweerdelijk geschonden norm strekken tot bescherming van het belang waarin belanghebbende feitelijk dreigt te worden geschaad (zuivere relativiteit),
- b)moet de ingeroepen rechtsnorm strekken tot bescherming van het belang waaraan belanghebbende zijn beroepsrecht ontleent (congruentie) en
- c)moet dat belang feitelijk kunnen worden geschaad als gevolg van de ingeroepen norm (en niet als gevolg van het bestreden besluit, causaliteit). Wordt aan een van deze toetsen niet voldaan, dan kan de schending van de rechtsnorm niet leiden tot vernietiging. In de bestemmingsplanzaak leidt zowel de toets aan zuivere relativiteit als die aan congruentie tot de conclusie dat de mogelijke schending van de ingeroepen EU-rechtsnormen niet kan leiden tot vernietiging. De EU-normen strekken immers niet tot bescherming van het veiligheidsbelang (als onderdeel van een goede ruimtelijke ordening), waarin appellante feitelijk dreigt te worden geschaad, maar - zoals in punt 3.8 en 3.9 aangegeven - tot bescherming van de ook interne vrij-verkeersbelangen van vervoerders van gevaarlijke stoffen (geen zuivere relativiteit). Bovendien strekken deze normen om dezelfde reden niet tot bescherming van het veiligheidsbelang, waaraan appellante haar beroepsrecht ontleent (geen congruentie). Daarom staat het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb in de bestemmingsplanzaak in de weg aan de beoordeling van deze normen. (zie noot 37) In de zaak van de omgevingsvergunning geldt mutatis mutandis hetzelfde, omdat de EU-rechtsnormen niet strekken tot bescherming van het milieubelang waarin appellante feitelijke dreigt te worden geschaad (geen zuivere relativiteit) en evenmin tot bescherming van het belang waaraan appellante haar beroepsrecht ontleent (geen congruentie). Wat betreft het laatste vereiste is mijns inziens zelfs sprake van een contrair belang. (zie noot 38) Appellante ontleent haar beroepsrecht immers aan het belang van een goed milieu, maar beroept zich daarbij op EU-regels die aan de toepassing van de strengere nationale constructie-eisen (hittewerende bekleding, verbeterde vulslang) in de weg zouden staan, eisen die vanuit de optiek van een goed milieu juist gunstig zijn. Tijdens de zitting zijn door de grote kamer vragen gesteld, waaruit men zou kunnen afleiden - ik weet dat natuurlijk niet zeker - dat volgens haar deze relativiteitshobbel kan worden ‘omzeild’ met de redenering, dat, als de stelling van appellante betreffende de strijdigheid met EU-recht juist is, de vergunning niet kan worden gehandhaafd en daarmee indirect de bescherming van haar milieubelang wel aan de orde is. Ervan uitgaande dat ik de redenering goed weergeef, ben ik niet overtuigd van de juistheid ervan, omdat het belang van appellante volgens mij nog steeds contrair is aan het belang waaraan zij haar beroepsrecht ontleend. Mocht appellante gelijk hebben, dan kan haar beroep er immers alleen toe leiden dat de aanvullende voorschriften die worden opgelegd in de omgevingsvergunning voor verandering worden vernietigd, (zie noot 39) hetgeen vanuit het milieubelang van betrokkene nog steeds ongunstig is. Daaraan voeg ik toe dat als de voorschriften in stand blijven, deze gelet op de rechtspraak van de Afdeling volgens mij wel handhaafbaar zijn. Dat geldt als zij niet zouden zijn aangevochten omdat zij dan onaantastbaar zouden zijn (formele rechtskracht hebben gekregen), (zie noot 40) maar heeft logischerwijs overeenkomstig te gelden voor voorschriften die door de rechter in stand zijn gelaten, omdat de daartegen aangevoerde gronden wegens het ontbreken van relativiteit buiten beschouwing zijn gelaten. 3.11 De conclusie uit het voorgaande is dat het relativiteitsvereiste eraan in de weg staat dat de Afdeling het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan of de door de rechtbank instandgelaten omgevingsvergunning (alsnog) vernietigt wegens de door appellante aangevoerde gronden betreffende Richtlijn 2008/68 en artikel 34-36 VWEU. Daarmee is vraag 1a beantwoord. Bovendien heb ik door de gekozen aanpak ook al een deel van vraag 1b beantwoord, namelijk of het feit dat in casu de toepassing van het EU-recht aan de orde is, het voorgaande anders maakt. Het antwoord is neen, omdat appellante geen rechten kan ontlenen aan het ingeroepen Unierecht (en de toepassing van het relativiteitsvereiste dus niet in strijd is met het beginsel van effectieve rechtsbescherming) en dat beroep ook naar nationaal recht zou afstuiten op het relativiteitsvereiste (toepassing van het beginsel van gelijkwaardigheid). 4. Relativiteit en ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde Inleiding 4.1 Omdat ik hiervoor heb vastgesteld dat de door appellante ingeroepen rechtsregels van Unierecht kennelijk niet strekken ter bescherming van haar belang, en het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb derhalve in de weg staat aan de beoordeling ervan, moet ik vraag 1b van de voorzitter beantwoorden. In die vraag stelt hij aan de orde of er omstandigheden zijn, bijvoorbeeld gelegen in ambtshalve toetsing van bepalingen van openbare orde of in de toepassing van het EU-recht, die de bestuursrechter ertoe nopen toch de (on)verbindendheid van regelgeving in het licht van die rechtsregels bij wege van exceptieve toetsing te beoordelen. Bij de beantwoording zal ik ook het verzoek dat de gemeente Purmerend heeft gedaan, om in algemene zin in te gaan op de rol die het relativiteitsvereiste zou kunnen spelen bij exceptieve toetsing van de (on)verbindendheid van regelgeving en daarbij onderscheid te maken tussen formele en materiële gebreken (punt 2.3), betrekken. Om de vraag te beantwoorden geef ik hierna een korte uiteenzetting van het leerstuk van de omvang van geding naar Nederlands bestuursrecht. Daarbij ga ik wat dieper in op de twee vormen van ‘ambtshalve toepassing’ van het recht, waartoe de bestuursrechter verplicht is, de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 8:69, tweede lid, Awb) en de ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde. Deze bijzondere aandacht is op zijn plaats, omdat het - anders dan de vraag van de voorzitter enigszins suggereert - nog niet zo duidelijk is of de exceptieve vaststelling van de (on)verbindendheid van regelgeving moet worden begrepen onder het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, dan wel onder de ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde. Vervolgens bespreek ik de vraag of het leerstuk van de omvang van geding, inclusief beide vormen van ambtshalve rechterlijke toepassing van het recht, ook kan worden toegepast in zaken waarin de effectuering van het Unierecht aan de orde is. Na deze inleidende schermutselingen komt de kernvraag aan de orde, namelijk of en in hoeverre het relativiteitsvereiste de genoemde ambtshalve verplichtingen van de rechter om het recht toe te passen in algemene zin kan beperken, en geef ik aan wat dat betekent voor de onderhavige zaak. Zoals al aangegeven in punt 2.5 ga ik bij dit alles doelgericht te werk en zal ik bijvoorbeeld geen fundamentele beschouwingen wijden aan de vraag of de wijze waarop de bestuursrechter invulling heeft gegeven aan de omvang van geding de meest wenselijke is. Bovendien verricht ik geen uitputtende jurisprudentieanalyse, maar zal ik mij wat betreft de relevante rechtspraak oriënteren op de belangrijkste literatuur. (zie noot 41) Ten slotte ga ik niet (diep) in op aspecten van het leerstuk die voor de onderhavige zaak niet van belang zijn. Omvang van geding en de ambtshalve verplichtingen van de rechter 4.2 Sinds de invoering van de Awb in 1994 is het bieden van rechtsbescherming de primaire functie van het bestuursprocesrecht. Vanwege deze primaire functie wordt de omvang van geding bepaald en beperkt door enerzijds het object van geding - het bestreden besluit of een onderdeel daarvan - en de daartegen door belanghebbenden aangevoerde beroepsgronden (art. 8:69, eerste lid, Awb). Een beroepsgrond is een samenhangend geheel van feitelijke argumenten waarin appellant in ‘gewoon Nederlands’ aangeeft waarom hij het met het besluit (of onderdeel of aspect daarvan) of de besluitvorming oneens is. De gronden hoeven niet juridisch te worden ingekleed, ook al is dat niet verboden. Zij moeten door de rechter ruim, naar hun strekking worden uitgelegd. (zie noot 42) Binnen het aldus beperkte geding is de bestuursrechter verplicht om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Daartoe past hij, onafhankelijk van de door partijen aangevoerde rechtsgronden, het gehele objectieve recht, inclusief bijvoorbeeld het Unierecht, toe op het geding. Of, zoals het CBB het heeft gesteld in de verwijzingsuitspraak die heeft geleid tot de hieronder te bespreken uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Van der Weerd, (zie noot 43) geeft de rechter ‘juridisch vorm aan de bezwaren die door de verzoekers tegen de betwiste bestuurshandeling zijn ingebracht’. Tot de ‘ambtshalve aanvulling van rechtsgronden’ behoort ook de ambtshalve vaststelling welk recht op het geding van toepassing is en daarmee ook in veel gevallen de ambtshalve exceptieve beoordeling of het op de gronden toepasselijke recht (on)verbindend is. Ik kom op deze categorie hierna in punt 4.3 terug. Ten slotte kan worden opgemerkt dat de verplichting tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden wordt beperkt door het verbod van reformatio in peius: het beroep mag derhalve niet ertoe leiden dat appellant in een ongunstiger positie wordt gebracht dan waarin hij zou hebben verkeerd als hij geen beroep zou hebben ingesteld. Buiten de grenzen van het geding moet de rechter ambtshalve toetsen aan de bepalingen van openbare orde. (zie noot 44) Een bepaling van openbare orde is - volgens een algemeen gedeelde definitie - een rechtsregel ‘die behoort tot de kernelementen van de rechtsorde die de rechter los van de wil en kennis van partijen behoort te bewaken’. (zie noot 45) Bepalingen van openbare orde staan ‘niet ter vrije beschikking van partijen’ en de ambtshalve toetsing eraan kan leiden tot een reformatio in peius. (zie noot 46) Mede vanwege deze ingrijpende consequentie is de groep van bepalingen van openbare orde beperkt. Voor een beperking van die groep pleit ook de omstandigheid dat de bestuursrechter ambtshalve ook de feiten moet vaststellen en, indien nodig, aanvullen die noodzakelijk zijn om ambtshalve te kunnen toetsen of een bepaling van openbare orde is geschonden. Als van openbare orde worden vrij algemeen aangemerkt bepalingen betreffende de bevoegdheid van de rechter, de ontvankelijkheid van rechtsmiddelen, de bevoegdheid van het bestuursorgaan en - onder omstandigheden - fundamentele grondregels van een behoorlijk proces. (zie noot 47) De ambtshalve toetsing van de bevoegdheid van het bestuursorgaan betreft volgens Schreuder-Vlasblom ‘een basale bewaking van het legaliteitsbeginsel’. (zie noot 48) Op de vraag wat die bewaking concreet inhoudt, ga ik in het volgende punt nader in. Verder is het onomstreden dat formele bepalingen betreffende de besluitvorming niet van openbare orde zijn en dus niet ambtshalve worden getoetst. Bovendien lijkt het inmiddels ook vast te staan dat materiële normen voor die besluitvorming niet van openbare orde zijn. (zie noot 49) Ten slotte past een opmerking over de plaats van het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb binnen het voorafgaande. Zoals ik heb aangegeven in mijn conclusie van 2 december 2015 in de zaak Blaloweg, (zie noot 50) kan het relativiteitsvereiste voor wat betreft de door een partij aangevoerde gronden worden opgevat als een materiële ontvankelijkheidsvoorwaarde, die door de rechter ambtshalve moet worden toegepast. Omdat ik het vereiste daarmee plaats in het perspectief van ‘ontvankelijkheid’, lijkt het op het eerste gezicht een bepaling van openbare orde die ambtshalve moet worden getoetst. Toch is dit volgens mij niet het geval en valt de ambtshalve toepassing van het relativiteitsvereiste, als daarop geen beroep is gedaan door de wederpartij, volgens mij binnen de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. Ter toelichting het volgende. Zoals hiervoor is aangegeven behoort tot de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden het bepalen welke rechtsregels, gelet op de aangevoerde feitelijke gronden, in de zaak van toepassing zijn. Vervolgens moet de rechter beoordelen of die rechtsregels zijn geschonden, maar moet hij, ten einde tot vernietiging te kunnen komen, ook bepalen of die regels kennelijk strekken tot bescherming van de belangen van appellant. Dat laatste moet hij doen los van de vraag of de wederpartij zich op het relativiteitsvereiste heeft beroepen, maar breidt de omvang van het geding niet uit ten opzichte van hetgeen appellant heeft aangevoerd. De ambtshalve toepassing van het relativiteitsvereiste vindt aldus plaats binnen de omvang van het geding en moet daarom worden beschouwd als het (ambtshalve) aanvullen van rechtsgronden. Ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde vindt immers per definitie plaats buiten die omvang. Deze opvatting heeft als - in het algemeen voor appellant gunstige - consequentie dat de toepassing van het relativiteitsvereiste nooit mag leiden tot een reformatio in peius. Bovendien voorkomt het niet-aanmerken van het relativiteitsvereiste als van openbare orde voorspelbare botsingen met andere bepalingen van openbare orde (zie hierna, punt 4.6). Gelet op het fundamentele karakter van deze bepalingen, zijn dergelijke botsingen in beginsel onwenselijk. 4.3 In het voorgaande is gebleken dat de exceptieve toetsing van de verbindendheid van een wettelijke regeling zeker niet altijd valt onder de ambtshalve rechterlijke toetsingsplicht aan bepalingen van openbare orde. Integendeel, in de literatuur en in de rechtspraak wordt deze toetsing op onverbindendheden veelal beschouwd als onderdeel van de, onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden vallende, vraag welk recht op het geding van toepassing is. (zie noot 51) In dat kader moet de bestuursrechter ambtshalve vaststellen of de toegepaste wettelijke regels nog of al gelden, waarbij onder meer wordt gecontroleerd of het overgangsrecht correct is toegepast en of die regels correct zijn bekendgemaakt. (zie noot 52) Daarnaast wordt met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden gecontroleerd of de toegepaste wettelijke regels voldoen aan de formele eisen die de wet aan hun verbindendheid stelt, (zie noot 53) alsmede of ze buiten toepassing moeten worden gelaten wegens strijd met hoger recht. (zie noot 54) Ten slotte bestaat er in de literatuur communio opinis dat de bestuursrechter onverbindendheden wegens strijd met materiële bepalingen van hoger recht in elk geval ambtshalve moet aanvullen als het gaat om al eerder in rechte vastgestelde of evidente strijdigheden. (zie noot 55) Het enige punt van twijfel over de reikwijdte van de ambtshalve aanvulling betreft de vraag of de verplichting daartoe ook bestaat bij nog niet eerder vastgestelde of niet-evidente onverbindendheden wegens strijd met materiële bepalingen van hoger recht. (zie noot 56) Deze twijfel is ingegeven door de pragmatische overweging dat de bestuursrechter een dergelijke verregaande verplichting niet kan waarmaken en heeft in elk geval niet te maken met de opvatting dat deze kwestie zou vallen onder de plicht tot ambtshalve toetsing. Daarbij speelt immers dezelfde overweging. Ik laat deze problematiek verder rusten, omdat zij in de onderhavige zaak niet speelt: appellante heeft de mogelijke onverbindendheid van de Revi wegens strijd met hoger recht immers aangevoerd. In punt 4.2 is aangegeven dat de bevoegdheid van het bestuursorgaan behoort tot de kwesties van openbare orde, die de bestuursrechter derhalve ambtshalve moet toetsen. Zoals daar aangegeven betreft deze toetsing een ‘basale bewaking van het legaliteitsbeginsel’, waaronder onder meer valt de vraag of het bestuur wel beschikt over de bevoegdheid tot het nemen van het besluit, het bestaan van een geldige delegatie- en mandaatregeling en de toelaatbaarheid van een gepretendeerd mandaat. (zie noot 57) Onder deze bewaking valt ook de ambtshalve toetsing van de verbindendheid van de bestuurlijke bevoegdheidsbepaling. Een voorbeeld hiervan biedt de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2011, (zie noot 58) waarin zij, ambtshalve toetsend, de in een APV neergelegde bevoegdheid van de burgemeester om gebieden aan te wijzen waar geen softdrugs gebruikt mogen worden wegens strijd met de Opiumwet onverbindend verklaarde. Zie ik het goed, dan beschouwt de Afdeling deze onverbindendheid als een kwestie van openbare orde (die ambtshalve moet worden getoetst), omdat de bevoegdheid van het bestuursorgaan op zichzelf al in strijd is met hoger recht. In dat geval is het legaliteitsbeginsel inderdaad direct in het geding en is de kwalificatie ‘openbare orde’ terecht. Bestaat over de bevoegdheid op zich geen twijfel, maar betreft de mogelijke overbindendheid wegens strijd met hoger recht de wijze waarop de bevoegdheid is toegepast, dan valt de rechterlijke vaststelling daarvan, zoals hiervoor aangegeven, volgens mij onder de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. De hiervoor gemaakte tweedeling, waarbij de (al dan niet exceptieve) vaststelling van onverbindendheden wegens strijd met hoger recht als regel wordt beschouwd als ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, (zie noot 59) en alleen de mogelijke onverbindendheid van de bestuurlijke bevoegdheid op zich als kwestie van openbare orde ambtshalve moet worden getoetst, lijkt mij op hoofdlijnen in lijn met de literatuur en vindt ondersteuning in veel rechtspraak. (zie noot 60) Zij lijkt mij ook heel verdedigbaar, omdat de ambtshalve toetsingsplicht hiermee beperkt blijft en daarmee ook het gevaar van reformatio in peius. (zie noot 61) Tegelijkertijd moet ik toegeven dat ik in het voorgaande de rechtspraak van de bestuursrechter strakker heb weergeven dan zij in werkelijkheid is. Zoals ook uit de dissertatie van Brugman en het recent bewerkte handboek van Schreuder-Vlasblom blijkt, zijn er ook uitspraken die niet netjes in de tweedeling vallen en/of waarin niet duidelijk is of de bestuursrechters een onverbindendheid ambtshalve aanvult of toetst. (zie noot 62) Op dit punt bestaat behoefte aan een leidinggevende uitspraak van de bestuursrechters. Omdat ik daarom niet 100% zeker weet of het geldende recht is zoals ik hiervoor heb geschetst, zal ik de vraag van de voorzitter hierna voor de zekerheid zowel bespreken vanuit de optiek van ambtshalve toetsing als ambtshalve aanvulling. 4.4 Voordat ik daaraan toe kom, past nog een uitstapje naar het Unierecht. Het leerstuk van de omvang van geding, zoals dat hiervoor is geschetst, wordt door de Nederlandse rechter ook toegepast in zaken waarin de effectuering van een Unierecht aan de orde is en die toepassing is in algemene zin niet in strijd met het Unierecht. Dat laatste is door het Hof van Justitie bepaald in de zaak Van der Weerd, (zie noot 63) waarin het CBB prejudicieel de vraag aan de orde had gesteld of het hiervoor geschetste leerstuk van de omvang van geding ook kan worden toegepast in een zaak waarin een EU-richtlijn aan de orde is. Het Hof van Justitie beoordeelt deze vraag in het licht van het beginsel van nationale procedurele autonomie, zoals dat wordt beperkt door de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Wat betreft het eerstgenoemde beginsel oordeelt het Hof als volgt: (zie noot 64) "Wat het gelijkwaardigheidsbeginsel betreft, volgt uit de verwijzingsbeslissing dat het CBB bevoegd is om ambtshalve te toetsen aan regels van openbare orde, waaronder naar Nederlands recht worden begrepen voorschriften betreffende bevoegdheden van bestuursorganen, de bevoegdheid van de rechter zelf alsmede bepalingen op het gebied van ontvankelijkheid. […] De betrokken bepalingen van Richtlijn 85/511/EG hebben binnen de communautaire rechtsorde echter geen vergelijkbare plaats. […]. Deze bepalingen kunnen niet als gelijkwaardig met bovengenoemde nationale regels van openbare orde worden aangemerkt. In de onderhavige procedure impliceert toepassing van het gelijkwaardigheidsbeginsel dus niet dat de verwijzende rechter ambtshalve de betrokken administratieve handelingen dient te toetsen aan gronden ontleend aan Richtlijn 85/511/EG." Vervolgens moet het Hof van Justitie nog vaststellen of de niet-ambtshalve toetsing aan de richtlijn in strijd is met het beginsel van doeltreffendheid. In dat kader past het Hof de zogenoemde procedurele rule of reason toets toe, en oordeelt het dat dit niet het geval is, omdat: (zie noot 65) "[…] de ambtshalve inaanmerkingneming door de verwijzende rechter van door partijen in het hoofdgeding niet aangevoerde gronden, […], afbreuk kan doen aan de rechten van verdediging of aan het goede verloop van procedure, en in het bijzonder vertraging kan opleveren doordat nieuwe rechtsgronden moeten worden beoordeeld." Op grond van het voorgaande concludeert het Hof, dat het (toen nog) gemeenschapsrecht "de nationale rechter niet verplicht om in een procedure als die in de hoofdgedingen ambtshalve te toetsen aan gronden ontleend aan bepalingen van gemeenschapsrecht, aangezien noch het gelijkwaardigheidsbeginsel noch het doeltreffendheidsbeginsel dit vereist." (zie noot 66) De zaak Van der Weerd maakt duidelijk dat de beperkte ambtshalve toetsingsplicht van de Nederlandse bestuursrechter aan alleen bepalingen van openbare orde Unierechtelijk door de beugel kan. Van der Weerd had betrekking op een richtlijn, maar hetzelfde geldt - gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Van Schijndel (zie noot 67) - ook voor bepalingen van primair Unierecht, onder meer de fundamentele verdragsvrijheden. De enige harde uitzondering die het Hof van Justitie op het voorgaande maakt, betreft een aantal consumentenrichtlijnen, in het bijzonder Richtlijn 93/13, betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, waarvan de naleving volgens het Hof wel ambtshalve door de rechter moet worden getoetst. (zie noot 68) Volgens het Hof is dat noodzakelijk voor de door deze richtlijnen uitdrukkelijk gewenste doeltreffende bescherming van de consument in een situatie van ongelijkheid tussen consumenten en verkopers, een ongelijkheid die enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen door een instantie buiten de partijen bij de overeenkomst, de nationale (doorgaans civiele) rechter. Deze uitzondering is echter beperkt tot de betreffende consumentenrichtlijnen en is voor de onderhavige zaak niet van belang. 4.5 Uit Van der Weerd blijkt bovendien dat bepalingen van Unierecht niet als zodanig van openbare orde zijn. Dat laatste ligt - op grond van het beginsel van gelijkwaardigheid - alleen anders als de Unierechtelijke bepaling binnen de EU-rechtsorde een vergelijkbare plaats inneemt als Nederlandse bepalingen van openbare orde, en dus betrekking heeft op de bevoegdheid van de rechter, de ontvankelijkheid van rechtsmiddelen en de bevoegdheid van een bestuursorgaan. (zie noot 69) In de rechtspraak van de Nederlandse bestuursrechters komt men alleen voorbeelden van die laatste categorie tegen. (zie noot 70) Zie bijvoorbeeld CRvB 15 december 1999, (zie noot 71) waarin de Unierechtelijke vraag of er een bestuurlijke bevoegdheid tot het verrichten van een medische keuring in een grensoverschrijdende situatie bestaat, ambtshalve in de beoordeling wordt betrokken, en ABRvS 6 juli 2005, (zie noot 72) waarin de Afdeling ambtshalve onderzoekt of de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer ten tijde van het primaire besluit op grond van de Europese Verordening betreffende de Overbrenging van Afvalstoffen bevoegd was om bezwaar te maken tegen de voorgenomen overbrenging van afvalstoffen naar Duitsland. Los van Van der Weerd geldt op grond van het beginsel van gelijkwaardigheid natuurlijk ook dat de Nederlandse bestuursrechter binnen de omvang van geding verplicht is alle relevante EU-rechtelijke rechtsgronden aan te vullen. Die verplichting vloeit overigens al voort uit artikel 8:69, tweede lid, Awb. Wat betreft de exceptieve vaststelling van (on)verbindendheden van regelgeving wegens strijd met hoger recht, werkt de conceptuele verwarring die hiervoor in punt 4.3 is beschreven, door in de vaststelling van mogelijke onverbindendheden wegens strijd met het Unierecht. Voor zover die vaststelling wordt opgevat als een kwestie van openbare orde, heeft hetzelfde te gelden voor vergelijkbare onverbindendheden wegens strijd met het Unierecht. Voor zover die vaststelling wordt beschouwd als een behorende tot de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, moet datzelfde gelden voor de vaststelling van onverbindendheid wegens strijd met het Unierecht. Beide conclusies vloeien voort uit het beginsel van gelijkwaardigheid. Ambtshalve exceptieve vaststelling van onverbindendheden en relativiteit 4.6 In punt 4.3 is geconstateerd dat de exceptieve vaststelling van onverbindendheden soms, vermoedelijk alleen als de grondslag van de bevoegdheid van het bestuursorgaan op zich in strijd is met hoger recht, door de bestuursrechter wordt beoordeeld als een kwestie van openbare orde die ambtshalve moet worden getoetst. Deze toetsing vindt onafhankelijk van de wil en kennis van partijen plaats aan bepalingen die behoren tot de kernelementen van de rechtsorde, die niet ter vrijer beschikking staan van partijen. Zij kan zelfs leiden tot een reformatio in peius. Gelet op dit alles kan de rechterlijke ambtshalve toetsingsplicht niet worden beperkt door een relativiteitsvereiste. Ambtshalve toetsing staat in dienst van de rechtsorde als zodanig en wordt niet bepaald of beperkt door hetgeen partijen hebben aangevoerd of enig belang van partijen. Voor zover zij al dan niet beroep hebben gedaan op een bepaling van openbare orde - voor de ambtshalve toetsing eraan maakt dat niets uit - is het daarom per definitie niet van belang of de bepaling strekt tot de bescherming van hun belangen. Aldus corrigeert de toetsing aan een bepaling van openbare orde de toepassing van het relativiteitsvereiste. Ter verduidelijking van het voorgaande een fictief voorbeeld. A stelt bij de Afdeling hoger beroep in tegen een uitspraak, waarin de rechtbank, op beroep van B, een besluit tot verlening van een vergunning aan A heeft vernietigd, terwijl de geschonden norm volgens A kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van belanghebbende B, maar ….. doet dat twee dagen te laat. In dat geval zal de Afdeling, ambtshalve toetsend aan artikel 6:7 Awb als bepaling van openbare orde (want betreft de ontvankelijkheid van rechtsmiddelen), het hoger beroep - met toepassing van artikel 8:54 Awb - met aan zekerheid grenzende waarschijnlijk kennelijk niet ontvankelijk verklaren. In die zin prevaleert de toepassing van deze bepaling van openbare orde boven de correctie van een mogelijke of zelfs onmiskenbare foute toepassing van het relativiteitsvereiste door de rechtbank. Om systematische redenen heeft datzelfde dan te gelden voor andere bepalingen van openbare orde. Deze casus maakt ook duidelijk dat het, zoals al aangegeven in punt 4.2, niet wenselijk is om het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb aan te merken als van openbare orde. Zou men dat wel doen, dan zou dat in de casus immers leiden tot een botsing tussen twee bepalingen van openbare orde, artikel 8:69a Awb en artikel 6:7 Awb. Dergelijk botsingen moeten, als het even kan, worden voorkomen. In reactie op het verzoek van de gemeente Purmerend (punt 4.1), merk ik nog op dat de groep van bepalingen van openbare orde heel beperkt is en dat bepalingen van materieel recht - naar mijn opvatting - daartoe niet behoren (punt 4.2). De niet-toepassing van het relativiteitsvereiste betreft daarom alleen een aantal fundamentele bepalingen van - wat men zou kunnen aanduiden als - formeel recht. Dat lijkt wellicht op gespannen voet te staan met de algemene lijn dat formele beginselen van behoorlijk bestuur geen ‘eigen relativiteit’ hebben, omdat die relativiteit opgaat in de relativiteit van de materiële norm in het kader waarvan het formele beginsel zou zijn geschonden. (zie noot 73) Deze schijnbare tegenstelling heeft echter te maken met de status van de formele bepalingen die als behorende tot de openbare orde door de rechter ambtshalve worden getoetst. Zij behoren tot de kernelementen van de rechtsorde, een status die niet voor die andere formele beginselen geldt. 4.7 Voor zover de Afdeling de exceptieve vaststelling van onverbindendheden beschouwt als het aanvullen van rechtsgronden, ligt het voorgaande volgens mij principieel anders. De aanvulling van rechtsgronden vindt plaats binnen de omvang van geding. Zoals in punt 4.2 aangegeven, wordt die omvang - zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden - ook bepaald en beperkt door het relativiteitsvereiste, in die zin dat de rechtsregels die kennelijk niet strekken tot bescherming van de belangen van appellant (en waarvan de schending niet tot vernietiging kan leiden) buiten de omvang, casu quo grenzen van het geding vallen. Dit betekent logischerwijs dat mogelijke onverbindendheden wegens mogelijke strijd met dergelijke bepalingen niet ambtshalve door de rechter kunnen worden aangevuld en dat deze strijdigheden evenmin exceptief kunnen worden vastgesteld. Het voorgaande geldt volgens mij in zowel de situatie waarin een appellant beroep heeft gedaan op rechtsregels die niet strekken tot bescherming van zijn belang, als die waarin een dergelijk beroep niet is gedaan en de kwestie van de ambtshalve aanvulling dus speelt. Strikt genomen geldt het relativiteitsvereiste alleen in de eerste situatie, omdat artikel 8:69a Awb spreekt van een regel die niet strekt ‘tot bescherming van degene die zich daarop beroept’ (cursivering RW). Het ligt echter in de rede dat het vereiste overeenkomstig geldt voor de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden als appellant geen beroep op die rechtsregel heeft gedaan. Anders zouden zij die geen beroep hebben gedaan op die bepaling worden bevoordeeld vergeleken bij hen die dat wel hebben gedaan. Dat is niet logisch. Gelet op het voorafgaande ben ik van oordeel dat voor zover de rechterlijke vaststelling van onverbindendheden wegens strijd van lager recht met hoger recht plaatsvindt in het kader van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 8:69, tweede lid, Awb), deze vaststelling niet kan plaatsvinden als dat hoger recht niet strekt tot de bescherming van belangen van degene die daarop een beroep heeft of zou kunnen hebben gedaan. Deze rechtsregels vallen vanwege het relativiteitsvereiste namelijk buiten de grenzen van het geding. 4.8 Voor de onderhavige zaak betekent het voorgaande het volgende. Als de Afdeling de mogelijke onverbindendheid van de Revi aanmerkt als een kwestie van openbare orde, kan zij aan appellante het relativiteitsvereiste niet tegenwerpen en zal zij de onverbindendheid exceptief moeten toetsen. Naar mijn opvatting - en, naar ik vermoed, ook de opvatting van de Afdeling - is de onverbindendheid van de Revi in de zaak echter geen kwestie van openbare orde, omdat zij niet betrekking heeft op de bevoegdheidsgrondslag van de minister om de Revi vast te stellen als zodanig. Over die bevoegdheid bestaat immers geen enkele twijfel. Wat mogelijk wel problematisch is, is dat de minister bij de toepassing van de bevoegdheid, ter verkorting van de PR-contour rond gevaarlijke inrichtingen, is uitgegaan van een aanname die in strijd zou kunnen zijn met hoger Unierecht. Dat laatste raakt echter niet aan de bevoegdheid van de minister als zodanig. Bovendien gaat het daarbij om (mogelijke) strijd met een materiële bepaling van Unierecht en, zoals al aangegeven in punt 4.3, materiële bepalingen worden naar nationaal recht volgens mij niet aangemerkt als van openbare orde. Hetzelfde geldt dan - op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel - voor vergelijkbare materiële bepalingen van Unierecht (punt 4.6). Beschouwt de Afdeling de vaststelling van de mogelijke onverbindendheid van de Revi als het aanvullen van rechtsgronden - en dat lijkt mij meer in lijn met haar algemene benadering en heeft mijn voorkeur - dan kan het relativiteitsvereiste wel in de weg staan aan de exceptieve beoordeling ervan. Zoals ik heb aangegeven in punt 3.7 t/m 3.9 stuit de beoordeling van de aangevoerde gronden voor onverbindendheid, Richtlijn 2008/68 en artikel 34-36 VWEU, in casu af op het ontbreken van relativiteit. Deze bepalingen kunnen derhalve niet ambtshalve worden aangevuld. 4.9 Gelet op het voorgaande luidt het antwoord op vraag 1b van de voorzitter als volgt. In beginsel prevaleert een rechterlijke plicht tot ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde boven de toepassing van het relativiteitsbeginsel. Daarom moet de bestuursrechter de (on)verbindendheid van regelgeving in het licht van die bepalingen exceptief toetsen, ook al strekken zij niet ter bescherming van appellant. Omdat de in de onderhavige zaak spelende (mogelijke) onverbindendheid van de Revi volgens mij echter geen kwestie van openbare orde is, kan deze kwestie niet ambtshalve worden getoetst. De (exceptieve) vaststelling van de onderhavige (on)verbindendheid valt volgens mij onder de rechterlijke plicht tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden van artikel 8:69, tweede lid, Awb. Omdat die plicht wel kan worden beperkt - en in de onderhavige zaak wordt beperkt (zie par. 3) - door het relativiteitsvereiste, staat dat vereiste in de weg aan de exceptieve toetsing van de mogelijke onverbindendheid. 5. Toetsing van algemeen verbindende voorschriften: inleidende beschouwingen (zie noot 74) Opbouw 5.1 Volgt de Afdeling mijn standpunt in punt 4.9, dan komt zij in deze zaak niet meer toe aan vraag 2 en 3. Voor het geval zij dat niet doet - en natuurlijk ook vanwege het belang van de rechtsontwikkeling in algemene zin - ga ik hierna toch in op beide vragen. In die vragen wordt de kwestie aan de orde gesteld of de bestuursrechters hun exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften op strijd met algemene rechtsbeginselen zouden moeten intensiveren en afscheid zouden moeten nemen van de toetsingsmaatstaf uit het Landbouwvliegers-arrest
(1986)van de Hoge Raad. (zie noot 75) Volgens dat arrest speelt de strijd met algemene rechtsbeginselen - in de woorden van de voorzitter - "slechts in het kader van de vraag of het voorschrift in strijd is met het verbod van willekeur". Hierna duid ik deze toetsing via het willekeurverbod kortheidshalve aan als ‘willekeursluis’. Bij de beantwoording van deze vraag moet ik diverse factoren in de beschouwingen betrekken, meer in het bijzonder de aard en omvang van de schending, het onderscheid tussen formele en materiële rechtsbeginselen, de relatie met het Unierecht, de aard van het gestelde belang van externe veiligheid, de totstandkomingsgeschiedenis van de Revi en - last maar zeker niet least - de mate waarin het algemeen verbindend voorschrift democratisch is gelegitimeerd. De opbouw van het vervolg van deze conclusie is als volgt. Hierna wijd ik in het vervolg van deze paragraaf enige beschouwingen aan de verhouding tussen exceptieve toetsing en de rechtstreekse of directe toetsing van algemeen verbindende voorschriften en aan de door de gemeente Purmerend opgeworpen vraag in hoeverre bestuursorganen bevoegd of verplicht zijn om algemeen verbindende voorschriften buiten toepassing te laten als zij in strijd zijn met hoger recht. De aandacht voor dit onderwerp is mede ingegeven door de in de literatuur wel gehoorde klacht, dat de rechtspraak op dit punt niet coherent zou zijn. (zie noot 76) Vervolgens besteed ik in paragraaf 6 aandacht aan de rechtspraak van de hoogste bestuursrechters en de Hoge Raad over de (exceptieve) toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen en de ontwikkelingen die zich hierin sinds 1986 (Landbouwvliegers) hebben voorgedaan. In paragraaf 7 komt de literatuur aan de orde: welke wensen bestaan er in de literatuur op het punt van de intensivering van de (exceptieve) toetsing van algemeen verbindende voorschriften en welke argumenten worden daartoe gehanteerd? In beide paragrafen worden, voor zover aan de orde, ook de hiervoor genoemde factoren, die bij vraag naar de intensiteit van de toetsing aan algemene rechtsbeginselen een rol zouden kunnen spelen, besproken. In paragraaf 8 zal ik op basis van de analyses in paragraaf 6 en 7 de vragen 2 en 3 van de voorzitter beantwoorden. De kern van mijn standpunt is opgenomen in paragraaf 9 (conclusie). Over exceptieve en rechtstreekse toetsing 5.2 De vraag van de voorzitter betreft de exceptieve toetsing van de strijd van algemeen verbindende voorschriften met hoger recht door de bestuursrechter. In dat geval vindt deze toetsing plaats in het kader van het beroep tegen een op grond van dat algemeen verbindend voorschrift genomen besluit. Ook de strafrechter is bevoegd om het wettelijk voorschrift op grond waarvan een verdachte wordt vervolgd, exceptief te toetsen op mogelijke strijd met hoger recht. Komt hij tot de conclusie dat (de toepassing van) dat voorschrift in strijd is met hoger recht, dan ontslaat hij de verdachte van rechtsvervolging. Tegen een algemeen verbindend voorschrift kan ook een - op artikel 6:162 BW gebaseerde - directe of rechtstreekse vordering worden ingesteld bij de burgerlijke rechter. (zie noot 77) Dat roept de vraag op of het voor de hand ligt dat de exceptief toetsende bestuursrechter het voortouw neemt bij de mogelijke intensivering van de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften. Een dergelijke stap zou men wellicht eerder verwachten van de rechtstreeks toetsende burgerlijke rechter, in het bijzonder de Hoge Raad. Tot nu toe hebben de bestuursrechters de indringendheid van de exceptieve toetsing in hun standaardoverweging in meer of mindere mate ook steeds afgestemd op de rechtspraak van de Hoge Raad, meer in het bijzonder op de zaak Landbouwvliegers. (zie noot 78) Hoewel het ook mogelijk was geweest dat de Hoge Raad het voortouw zou hebben genomen, is het toch niet vreemd dat de vraag naar de intensiteit van de toetsing van algemeen verbindende voorschriften wordt opgeworpen door de bestuursrechter, in casu de Afdeling. De reden hiervoor is dat de Hoge Raad in 2010 een jurisprudentielijn heeft ingezet die erop neerkomt dat de (exceptief toetsende) bestuursrechter de prioritaire weg is om bij zogenoemde ‘indirect werkende regelingen’ de mogelijke strijd met hoger recht vast te stellen. (zie noot 79) ‘Indirect werkende regelingen’ zijn algemeen verbindende voorschriften die afdwingbare rechten of verplichtingen scheppen door middel van een uitvoeringsbesluit. (zie noot 80) Omdat een belanghebbende tegen dat besluit beroep kan instellen bij de bestuursrechter, die de vraag naar de mogelijke strijd van het algemeen verbindend voorschrift met hoger recht exceptief kan toetsen, verklaart de Hoge Raad sindsdien rechtstreekse acties tegen algemeen verbindende voorschriften ingesteld door individuele burgers of hun belangenorganisaties niet-ontvankelijk. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de zaak Privacy First/Staat. Die zaak betrof een actie van diverse individuele burgers en Privacy First, een belangenorganisatie die tot doel heeft het bevorderen en behouden van het recht op privacy, tegen een wijziging van de Paspoortwet, op grond waarvan burgers om in aanmerking te komen voor een reisdocument vingerafdrukken verplicht moesten afstaan. Volgens hen was die eis in strijd met onder meer artikel 8 EVRM en artikel 8 Handvest van de grondrechten van de EU. De Hoge Raad oordeelt: "De verplichting om vingerafdrukken af te staan is een voorwaarde bij de aanvraag en afgifte van een reisd