ECLI:NL:RVS:2018:1152

(2)Wet milieubeheer juncto art. 2

(35)(

1. d)van de Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen (EVOA). (zie noot 1) Op 2 september 2015 heeft de staatssecretaris besloten een dwangsom ad € 200.000,00 in te vorderen die door [appellant] verbeurd is door niet-naleven van een bij besluit van 7 juli 2015 opgelegde last onder dwangsom om die afvalstoffen af te voeren en milieuhygiënisch nuttig toe te (laten) passen of te (laten) verwijderen in een daartoe erkende inrichting. Omdat [appellant] evenmin gevolg heeft gegeven aan een bij besluit 20 juli 2015 opgelegde last onder bestuursdwang, heeft de staatssecretaris de afvalstoffen laten weghalen en verbranden. Bij besluit van 16 september 2015 heeft hij de kosten daarvan vastgesteld op € 107.384,00, die hij bij datzelfde besluit op [appellant] verhaalt. [appellant] betoogt, kort gezegd, dat (
2. i)hij de dwangsom en de kosten van bestuursdwang niet kan betalen; (
3. ii)hij ook € 67.000 aan verbeurde dwangsommen aan de gemeente Hardenberg moet betalen in verband met dezelfde opslag van afvalstoffen, (iii) er ook een strafrechtelijke procedure tegen hem loopt wegens de overbrenging van hetzelfde afval, en (
4. iv)het moeten betalen van al deze geldelijke lasten zal leiden tot zijn persoonlijke faillissement of tot levenslange afbetaling. Hij acht het disproportioneel dat al deze sancties hem cumulatief worden opgelegd zonder rekening te houden met hun samenloop. Daarnaast voert hij bezwaren aan tegen de initiële lastbeschikkingen en tegen de niet-ontvankelijkverklaring van zijn bezwaren in zoverre. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft mij ex art. 8:12a Algemene wet bestuursrecht (Awb) op 23 januari 2018 verzocht om, kort gezegd, de vraag te beantwoorden in welke omstandigheden moet worden afgezien van invordering van een verbeurde dwangsom of verhaal van de kosten van bestuursdwang. Ik meen dat een bestuursorgaan, gelet op art. 3:4 Awb en de art. 17 en 51

(1)EU-Handvest en art. 1 Protocol I EVRM, rekening moet houden met alle relevante, dus ook bijzondere omstandigheden, waaronder ook de financiële positie van de belanghebbende en de samenloop van herstelsancties, zowel bij (

1. i)de invordering van een verbeurde dwangsom, als (
2. ii)het verhaal van de kosten van bestuursdwang, als ook (iii) de beslissing op bezwaar tegen de daartoe strekkende besluiten. De art. 17 en 51

(1)EU-Handvest en art. 1 Protocol I EVRM brengen mee dat een fair balance geslagen moet worden tussen het algemene belang bij effectieve handhaving van de geldende (milieu)wetgeving en het individuele belang bij respectering van het eigendomsrecht, aldus dat een individual and excessive burden en fundamental undermining of (the) financial position wordt vermeden. Ik zie minder aanleiding om van kostenverhaal af te zien dan van dwangsominvordering, nu kostenverhaal wezenlijk schadevergoeding is waarvan een gelaedeerde, dus ook de overheid hoogstens in uitzonderlijk omstandigheden zal hoeven afzien en invordering van een ineffectief gebleken dwangsom, met name als de kosten al verhaald zijn of kunnen worden verhaald, feitelijk geen herstel meer dient, maar (generale) preventie en geloofwaardigheid van overheidshandhaving. Gegeven de beginselplicht tot handhaving lijken dwangsominvordering en kostenverhaal op gebonden beschikkingen, zodat de bestuursrechter mijns inziens intensief op proportionaliteit kan toetsen. Dat acht ik, gezien de wenselijkheid van materiële rechtvaardigheid en finale geschilbeslechting ook wenselijk. Ik geef u daarom in overweging om een bezwaar tegen een invorderings- of verhaalbeschikking op te vatten als mede omvattende bezwaar tegen de initiële lastoplegging voor zover het gaat om omstandigheden die van belang zijn om te kunnen beoordelen of invordering c.q. verhaal redelijk is, dus niet voor zover bestreden wordt dat aan de last voldaan moest worden. De invorderings- en verhaalbeschikking dienen ertoe alle bestuursrechtelijke vragen bij de bestuursrechter te concentreren, maar het gevolg van hun introductie is ook dat de justitiabele nu niet met twee, maar met drie rechtskundig afgescheiden compartimenten zit ((

1. i)lastoplegging; (
2. ii)invorderings- of verhaalbeschikking; en (iii) executie. Is bezwaar of beroep ingesteld tegen de initiële last, dan moet na onherroepelijk worden van die onherroepelijkheid uitgegaan worden, maar als in fase (
3. i)geen rechtsmiddelen zijn gebruikt, zie ik niet in waarom bij gerede twijfel aan de rechtmatigheid van fase (
4. i)niet alsnog - uitsluitend voor de beoordeling van de redelijkheid van invordering en verhaal - fase (i)-kwesties aan de orde zouden mogen komen in bezwaar en beroep ter zake van fase (ii). De verbeuring c.q. de bestuursdwang wordt er niet door vertraagd of geschorst, zodat de geloofwaardigheid van de handhavende overheid niet wordt aangetast. Als in fase (
5. ii)het bestuurlijke handelen in fase (
6. i)alsnog onrechtmatig wordt bevonden, kan dat géén grond zijn voor ongedaanmaking van de bestuursdwang, noch voor schadevergoeding door de overheid, maar mijns inziens wél voor matiging of afzien van invordering of kostenverhaal in fase (
7. ii)op grond van het proportionaliteitsbeginsel. Ook hier past enig onderscheid tussen dwangsominvordering en kostenverhaal: ieder heeft de plicht zijn schade te beperken en dus ook om rechtsmiddelen te gebruiken jegens volgens hem onrechtmatig overheidsoptreden. Er zal dus zelden aanleiding zijn om kostenverhaal te beperken naarmate het laten lopen van fase (
8. i)minder verschoonbaar was. Maar nu invordering van ineffectief gebleken dwangsommen vooral preventie dient en tot een voordeel voor het bestuursorgaan leidt met de geur van ongerechtvaardigde verrijking als de onherroepelijk geworden last materieel niet deugde (en de kosten al verhaald zijn of kunnen worden), kan invordering van een dwangsom die materieel misplaatst geacht kan worden eerder disproportioneel zijn. Ik geef hieronder een (in elk geval mijzelf uitputtend) overzicht welke omstandigheden volgens de nationale jurisprudentie, wetsgeschiedenis en literatuur kunnen leiden tot afzien of matigen van dwangsominvordering of kostenverhaal. Ik bespreek voorts de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over art. 1 Protocol I EVRM (eigendomsrecht) omdat ook die bepalingen een evenredigheidsbeoordeling eisen, met name in het licht van de financiële positie van de overtreder en cumulatie van sancties. Het bestuursorgaan dat wil invorderen c.q. verhalen hoeft mijns inziens niet - anders dan door vooraf horen - van ambtswege te onderzoeken of en in hoeverre herstelsancties samenlopen, tenzij samenlopende handhavingssancties door hetzelfde bestuursorgaan zijn opgelegd of het tevoren op de hoogte is van (voorgenomen) herstelsancties van een ander bestuursorgaan ter zake van dezelfde overtreding. Het ligt op de weg van de adressaat om te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat en welke andere invorderings- of verhaalbesluiten van andere bestuursorganen of van het openbaar ministerie hem treffen, nu (
9. i)hij een uitzondering bepleit op de hoofdregel dat de kosten van bestuursdwang moeten worden verhaald en dat verbeurde dwangsommen ingevorderd moeten worden en (
10. ii)hij als sanctiesadressaat het beste op de hoogte is van eventuele samenloop. Ook is hij het beste op de hoogte van eventuele andere bijzondere omstandigheden, zodat hij die omstandigheden moet stellen en zo nodig aannemelijk moet maken; het bestuursorgaan hoeft hiernaar evenmin van ambtswege onderzoek in te stellen. Dat laatste volgt ook uit de parlementaire geschiedenis. Als twee lasten strekkende tot hetzelfde gedrag zijn opgelegd door twee verschillende bestuursorganen en simultaan lopen, moeten zij mijns inziens in zoverre ontdubbeld worden. In casu betekent dit dat de door [appellant] ter zake van wezenlijk dezelfde last aan de gemeente betaalde dwangsom geïmputeerd moet worden op de door de staatssecretaris opgelegde dwangsom voor zover de eerste verbeurd is over dezelfde periode als die waarin de termijn van de tweede liep. Welke van de twee bestuursorganen dan voorrang heeft, zou de wetgever moeten regelen. Dat dit onduidelijk is, is geen rechtvaardiging voor cumulatie. Ik ga uit van: wie het eerst invorderde, beurt het eerste. Ook de bestuursrechter, die immers het besluit toetst, moet rekening houden met bijzondere omstandigheden, waarbij in beginsel geen rekening gehouden hoeft te worden met (gewijzigde) bijzondere omstandigheden die dateren van ná het besluit. De (burgerlijke) executierechter gaat in beginsel alleen nog over zuivere executiegeschillen. Inhoudsopgave - Samenvatting- Lijst van verkort aangehaalde literatuur 1. De feiten en het procesverloop 2. Het verzoek om een conclusie en de reacties van de partijen daarop 3. Uitgangspunt: formele rechtskracht van de initiële herstelsancties 4. Het Awb-stelsel van handhaving 4.1. Overzicht van het niet-punitieve handhavingstraject in de Awb 4.2. 'Beginselplicht tot handhaving' 4.3. Oplegging van een last onder dwangsom 4.4. Oplegging van een last onder bestuursdwang 4.5. Samenloop van dwangsomoplegging en bestuursdwangaanzegging (en van herstelsancties en punitieve sancties) 4.6. Bezwaar tegen de oplegging; heroverweging ex nunc of ex tunc? 4.7. Tenuitvoerlegging van lasten onder dwangsom of bestuursdwang; algemeen 4.8. De dwangsom-invorderingsbeschikking 4.9. De beschikking tot verhaal van kosten van bestuursdwang 4.10. Bezwaar tegen de invordering/het verhaal 4.11. Feitelijke invordering 5. Stelplicht, bewijslast en ambtelijk en rechterlijk onderzoek 5.1. Waarmee moet het bestuursorgaan rekening houden bij invordering en verhaal?' 5.2. Bewijslastverdeling en onderzoeksplicht 5.3. Hoorplicht? 5.3.14 Tussenconclusie 5.4. Wat mag van de rechtzoekende worden verwacht? 5.5. Waarmee moeten de bestuursrechter en de executierechter rekening houden? 6. Het eigendomsgrondrecht A. Algemeen; proportionaliteit allesoverheersend B. Het EVRM en bestuursdwang en kostenverhaal 7. Wèlke bijzondere omstandigheden? 7.1. Inleiding 7.2. Bijzondere omstandigheden - andere dan draagkracht en samenloop - in de rechtspraak en de literatuur A. Bijzondere omstandigheden bij kostenverhaal: - 7.2.1. Niet-verwijtbaarheid en betrokkenheid algemeen belang (Kakkerlakkenrechtspraak) - 7.2.5. Omvang van de kosten - 7.2.6. Uitvoering van een wettelijk opgedragen taak - 7.2.7. Schending grondrechten - 7.2.8. Onterechte spoedtoepassing van bestuursdwang - 7.2.9. Persoonlijke omstandigheden - 7.2.10. Tussenconclusie kostenverhaal B. Bijzondere omstandigheden bij dwangsominvordering - 7.2.11. Mogelijk relevante omstandigheden - 7.2.12. Alsnog (zicht
11. op)een rechtmatige situatie - 7.2.13. Onduidelijke of onjuist verstuurde last - 7.2.16. Bevoegd gewekt vertrouwen en gelijkheidsbeginsel - 7.2.17. Overmacht - 7.2.20. Persoonlijke omstandigheden - 7.2.21. Formalisme excessif - 7.2.23. Manifeste onrechtmatigheid/misbruik van bevoegdheid - 7.2.24. Tussenconclusie dwangsominvordering 7.3. Financiële draagkracht van de overtreder A. Algemene gezichtspunten - 7.3.2. Niet onmogelijk, maar nog niet gelukt; bewijskwestie - 7.3.7. Ontbreken van wetenschap en onderzoeksmogelijkheden; doorschuiven naar de executierechter? - 7.3.9. Aftrekbaarheid - 7.3.10. Conclusie: meewegen - 7.3.11. Wanneer is gebrek aan financiële draagkracht een matigingsgrond? B. Is het anders bij kostenverhaal dan bij dwangsominvordering? 7.4. Samenloop van herstelsancties - 7.4.1. Inleiding - 7.4.5. Simultane samenloop van herstelsancties - 7.4.8. Volgtijdige samenloop van herstelsancties 8. Nog enige algemene beschouwingen 9. Toepassing op de casus - 9.1. Inleiding - 9.3. Overmacht en persoonlijke omstandigheden bij het niet-voldoen aan de lasten - 9.4. De omvang van de kosten van bestuursdwang - 9.5. [ appellant]’ financiële situatie - 9.6. Samenloop van sancties - 9.12. Onevenredigheid - 9.14. Conclusie 10. Conclusie Lijst van verkort aangehaalde literatuur -Bröring/De Graaf 2016: H.E. Bröring & K.J. de Graaf (red.), Bestuursrecht. Systeem - bevoegdheid, - bevoegdheidsuitoefening - handhaving, Den Haag: Boom Juridisch 2016; -Van Buuren/Jurgens/Michiels 2014: P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, Deventer: Kluwer 2014; -IJdema 2012: C.J. IJdema, 'De beslissing omtrent invordering van verbeurde dwangsommen in de praktijk', Gst. 2012/119; -De Jonge 2015: P.H.J. de Jonge, Invordering van dwangsommen onder de Algemene wet bestuursrecht, Naarden: Lineke Eerdmans 2015; -Van Kaam 2016: S. van Kaam, 'Hoe hoort het bij een invorderingsbeschikking?', NJB 2016/639; -Marseille/Tolsma 2016: A.T. Marseille & H.D. Tolsma (red.), Bestuursrecht. Rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: Boom Juridisch 2016; - Michiels/Blomberg/Jurgens 2016: F.C.M.A. Michiels, A.B. Blomberg en G.T.J.M. Jurgens, Handhavingsrecht, Deventer: Kluwer 2016; -Sanders 2013: T.N. Sanders, 'De invorderingsbeschikking - Een analyse van de knelpunten bij de invordering van dwangsommen onder de vierde tranche', NTB 2013/25; -Sanders 2015: T.N. Sanders, 'Beslag en executie bij bestuursrechtelijke dwangsommen', Gst. 2015/45; -Sanders 2016: T.N. Sanders, 'Kostenverhaal bij bestuursdwang: het invorderen van de kosten van bestuursdwang onder de vierde tranche', Gst. 2016/41; -Sanders 2018: T.N. Sanders, ‘De bijzondere omstandigheid bij invordering en kostenverhaal’, Gst. 2018/35. -Schreuder-Vlasblom 2017: M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Kluwer 2017; -Stijnen 2011: R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht. Een rechtsvergelijking tussen het Nederlandse strafrecht en bestraffende bestuursrecht, mede in Europees perspectief, Deventer: Kluwer 2011. 1De feiten en het procesverloop Overbrenging van afval 1.1. Bij besluit van 24 april 2015 heeft de staatssecretaris verklaard geen bezwaar te maken tegen het voornemen van Loadwise Logistics Ltd om op basis van een kennisgeving IE316741 afvalstoffen over te brengen van Ierland naar Nederland. In dit besluit staat [bedrijf A] te [plaats] als ontvanger vermeld. [appellant] was indirect enig aandeelhouder en bestuurder van deze kennelijk op 29 juli 2015 gefailleerde rechtspersoon. (zie noot 2) Het besluit vermeldt [bedrijf B] in [plaats] als verwerkingslocatie. 1.2. Tussen 11 mei 2015 en 17 juni 2015 zijn 1333 balen huishoudelijk afval op basis van de vermelde kennisgeving overgebracht van Ierland naar de verwerkingslocatie van [bedrijf B], waar een deel van het afval is verwerkt. De rest, 917 balen, is tussen 12 mei 2015 tot 10 juni 2015 om niet heel erg helder geworden redenen door [appellant] bij [bedrijf B] weggehaald en opgeslagen op een terrein aan de [locatie] in [plaats], met, naar [appellant] stelt, de bedoeling om het op korte termijn weer terug te vervoeren naar [bedrijf B] om daar verwerkt te worden. Uit onderzoek ter plekke en uit de administratie van [bedrijf B] volgt dat het naar Hardenberg afgevoerde afval bij [bedrijf B] alleen op- en overgeslagen is geweest, zonder te zijn bewerkt of gesorteerd. Na klachten van omwonenden zijn zowel de gemeente Hardenberg als de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu in actie gekomen, maar niet heel erg gecoördineerd. Zij lijken er aanvankelijk beide vanuit te zijn gegaan dat het andere bestuursorgaan maatregelen zou moeten nemen. Na een melding op 10 juni 2015 over opgeslagen huisvuil op een terrein in Hardenberg heeft een toezichthouder van ILT telefonisch contact opgenomen met [appellant], die aangaf dat hij verantwoordelijk was voor het afval aan de [locatie] in Hardenberg, dat hij bezig was met overbrenging en dat het terrein in Hardenberg binnen veertien dagen leeg zou zijn. Na die veertien dagen lag het afval er echter nog steeds. Last onder dwangsom 1.3. De staatssecretaris heeft op 26 juni 2015 zijn voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom aan [appellant] verstuurd. Dat voornemen vermeldt dat [appellant] als ontvanger van de afvalstoffen verantwoordelijk is en dat [appellant] door de afvoer van [bedrijf B]’s terrein naar Hardenberg in strijd heeft gehandeld met de voorwaarden opgenomen in de kennisgeving IE316741. Aan [appellant] werd daarom een last onder dwangsom aangezegd, inhoudende dat hij alle afvalstoffen die buiten de inrichting van [bedrijf B] naar elders waren overgebracht en opgeslagen, uiterlijk op 15 juli 2015 moest hebben weggehaald en op milieuhygiënische wijze nuttig moest hebben toegepast of verwijderd in een daartoe erkende inrichting. Het voornemen vermeldt dat [appellant] uiterlijk 6 juli 2015 mondeling of schriftelijk zijn zienswijze kon geven. [appellant] heeft niet gereageerd. Uit de aantekeningen van uw eerste zitting, van 19 juli 2017, volgt dat [appellant] tot aan de indiening van zijn bezwaarschrift niet van zich heeft laten horen. 1.4. [ appellant] heeft in bezwaar aangevoerd dat hij het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom niet heeft ontvangen. 1.5. Bij besluit van 7 juli 2015 heeft de staatssecretaris [appellant] gelast het genoemde afval uiterlijk op 15 juli 2015 weg te halen van de [locatie] en op milieuhygiënische wijze nuttig te (laten) verwerken of te (laten) verwijderen in een daartoe erkende inrichting, onder aanzegging dat bij niet-voldoening een bedrag ineens ad € 200.000 zou worden verbeurd. Zoals al vermeld in het voornemen, ligt aan het besluit ten grondslag dat de overbrenging van het afval niet strookt met de voorwaarden in de kennisgeving, hetgeen een overtreding inhoudt van art. 10.60

(2)Wet milieubeheer juncto art. 2

(35)(

1. d)EVOA. Deze bepalingen verbieden, kort gezegd, afvalstoffen over te brengen op een wijze die feitelijk niet met de kennisgeving of de vervoersdocumenten overeenstemt. 1.6. [ appellant] heeft in bezwaar aangevoerd dat hij ook dit besluit niet heeft ontvangen. Last onder bestuursdwang 1.7. Omdat de geconstateerde overtreding op 15 juli 2015 niet ongedaan was gemaakt, heeft de staatssecretaris op 16 juli 2015 met overneming van de tekst van de last onder dwangsom zijn voornemen aan [appellant] verstuurd om een last onder bestuursdwang op te leggen. Op de geboden mogelijkheid om uiterlijk op 19 juli 2015 zijn zienswijze te geven heeft [appellant] niet gereageerd. 1.8. [ appellant] heeft in bezwaar aangevoerd dat hij ook dit voornemen niet heeft ontvangen. 1.9. Bij besluit van 20 juli 2015 heeft de staatssecretaris [appellant] de last onder bestuursdwang opgelegd om de desbetreffende afvalstoffen uiterlijk op 26 juli 2015 van de [locatie] in Hardenberg weg te (laten) halen en op milieuhygiënische wijze nuttig toe te (laten) passen of te (laten) verwijderen in een daartoe vergunde afvalverwerkingsinrichting, en hem aangezegd dat bij niet-naleving de overtreding op zijn kosten ongedaan zal worden gemaakt door toepassing van bestuursdwang. 1.10. [ appellant] heeft in bezwaar aangevoerd dat hij ook dit besluit niet heeft ontvangen. Tenuitvoerlegging van de herstelsancties 1.11. Op 27 juli 2015 heeft de staatssecretaris de afvalstoffen van de [locatie] te Hardenberg laten weghalen en laten verwerken door AEB te Amsterdam. 1.12. Op 2 september 2015 heeft hij besloten de door [appellant] verbeurde dwangsom ad € 200.000,00 in te vorderen. De invorderingsbeschikking vermeldt dat effectieve handhaving vereist dat een verbeurde dwangsom ook wordt ingevorderd en dat slechts in bijzondere gevallen geheel of gedeeltelijk van invordering kan worden afgezien, alsmede dat de staatssecretaris geen redenen of omstandigheden aanwezig acht die hem af zouden kunnen doen zien van invordering. [appellant] is voorafgaand aan dit besluit niet gehoord. Hij heeft de ontvangst van dit besluit, dat hem in hechtenis is uitgereikt, niet betwist. 1.13. Bij besluit van 16 september 2015 heeft de staatssecretaris de kosten van de bestuursdwang die op 27 juli 2015 is uitgeoefend op € 107.384 vastgesteld. De kostenverhaalbeschikking vermeldt dat dit bedrag alle kosten omvat verbonden aan de toepassing van bestuursdwang en dat de staatssecretaris geen redenen of omstandigheden bekend zijn die aanleiding geven om af te zien van verhaal. [appellant] is voorafgaand aan dit besluit niet in gehoord. Hij heeft de ontvangst van dit besluit niet betwist. Bezwaar 1.14. Bij twee brieven van 6 oktober 2015 heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de invorderingsbeschikking resp. de kostenverhaalbeschikking. Op 24 november 2015 heeft hij zijn bezwaren gemotiveerd. Zijn bezwaren richten zich mede tegen de in 1.5 en 1.9 hierboven genoemde initiële sanctiebesluiten van 7 en 20 juli 2015, die hij stelt nooit te hebben ontvangen. 1.15. Tegen de invorderingsbeschikking en de kostenverhaalbeschikking heeft hij aangevoerd: (
2. i)dat kostenverhaal én dwangsominvordering onevenredig is, temeer nu vergoeding van de kosten van bestuursdwang waarschijnlijk ook in een tegen hem lopende strafzaak zal worden gevorderd; (
3. ii)dat hij in overmacht verkeerde omdat hij (iia) de lasten niet heeft ontvangen, (iib) [bedrijf B] medewerking aan verwerking weigerde, (iic) ook twee alternatieve verwerkingslocaties die hij in de week van 11 juni 2015 heeft benaderd medewerking weigerden en (iid) hij van 3 t/m 17 juli 2015 op vakantie was; (iii) dat hij minder kosten zou hebben gemaakt dan de ILT als hij het afval zelf had weggehaald en verwerkt, en (
4. iv)dat hij niet in staat is de kosten van bestuursdwang en de verbeurde dwangsom te voldoen. 1.16. De bezwaren schorsten de tenuitvoerlegging niet. Besluit op bezwaar 1.17. [appellant] is naar aanleiding van zijn bezwaren op 20 januari 2016 gehoord door medewerkers van ILT die niet bij de eerder genoemde besluiten betrokken waren. 1.18. Bij één besluit van 24 juni 2016 heeft de staatssecretaris [appellant]’ bezwaren voor zover gericht tegen de twee in 1.5. en 1.9. genoemde initiële sanctiebesluiten niet-ontvankelijk verklaard omdat zij buiten de bezwaartermijnen ter zake van die besluiten zijn ingediend. De staatssecretaris acht de termijnoverschrijdingen niet verschoonbaar omdat de schuld voor het gestelde niet-ontvangen van de per aangetekende post aan hem en per email aan zijn BV [bedrijf A] verzonden besluiten bij [appellant] ligt, die de poststukken niet heeft afgehaald of heeft geweigerd aan te nemen. De staatssecretaris is daarom slechts ten overvloede ingegaan (blz. 10-13 besluit op bezwaar) op [appellant]’ inhoudelijke bezwaren tegen de herstelsancties. 1.19. Voor zover de bezwaren zijn gericht tegen de in 1.12. en 1.13. genoemde invorderings- en verhaalbeschikkingen van 2 en 16 september 2015, acht de staatssecretaris hen ontvankelijk, maar ongegrond. Zijns inziens is niet gebleken van onmogelijkheid van betaling. Hij vermeldt dat tijdens het horen is besproken dat de kosten van bestuursdwang ook ter kennis van het Openbaar Ministerie zijn gebracht opdat verhaal van die kosten door de strafrechter in een eventuele veroordeling betrokken kan worden, maar dat er uiteraard geen sprake van kan zijn dat [appellant] de kosten van bestuursdwang twee keer zou moeten vergoeden. Feitelijke invordering 1.20. De staatssecretaris heeft op 14 juli 2016 een dwangbevel tegen [appellant] uitgevaardigd, nadat hij hem eerst op 15 januari 2016 en 2 maart 2016 vergeefs tot betaling had gemaand. De staatssecretaris is niet ingegaan op een door [appellant] voorgestelde betalingsregeling inhoudende dat de laatste maximaal € 60.000 aan kosten van bestuursdwang zou vergoeden en dat van invordering van de rest van de kosten en van de dwangsom zou worden afgezien. 1.21. Tijdens de eerste zitting op 19 juli 2017 bleek dat betalingsregelingen zijn beproefd en dat de staatssecretaris bereid was om van invordering van de verbeurde dwangsom af te zien en een betalingsregeling te treffen voor de volle kosten van bestuursdwang, mits een substantieel deel daarvan meteen bij aanvang zou worden betaald. Er is echter geen betalingsregeling tot stand gekomen. De deurwaarder had ten tijde van die eerste zitting nog weinig succes gehad met de incasso. 1.22. Op de tweede zitting van 20 februari 2018 hebben de partijen te kennen gegeven nog steeds in gesprek te zijn en heeft de staatssecretaris zich bereid verklaard om van invordering van de verbeurde dwangsommen af te zien en om een betalingsregeling van vijf jaar te treffen voor een substantieel deel (€ 60.000) van de kosten van bestuursdwang. De partijen hebben meegedeeld nu eerst de uitspraak van de Afdeling te willen afwachten alvorens een regeling te treffen. Andere - deels tenuitvoergelegde - sancties voor dezelfde feitelijke gedraging 1.23. Uit de reactie van de staatssecretaris op het verzoek om conclusie blijkt, zoals ook besproken tijdens de tweede zitting, dat [appellant] met hulp van derden (zijn ouders) aan de gemeente Hardenberg een totaalbedrag ad € 40.291 aan verbeurde dwangsommen heeft betaald wegens het niet voldoen aan een gemeentelijke last onder dwangsom tot het afvoeren van de afvalstoffen van de [locatie] in Hardenberg. 1.24. Blijkens een door [appellant] bij brief van 2 februari 2018 overgelegde dagvaarding wordt [appellant] strafrechtelijk vervolgd voor overtreding van de Wet milieubeheer, te weten de art. 10.1

(3)(verbod bedrijfsmatig of in een omvang of wijze alsof deze bedrijfsmatig was handelingen met betrekking tot afvalstoffen te verrichten indien daardoor, naar hij weet of redelijkerwijs had kunnen weten, nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan), 10.45

(1)(a en b) (verbod bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen in te zamelen zonder vermelding op de lijst van inzamelaars of als de afvalstoffen tot bepaalde categorieën behoren), 10.55

(1)(a) (verbod vervoeren bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen voor anderen tegen een vergoeding) en 10.60

(2)(illegale overbrenging van afvalstoffen in strijd met kennisgeving), alsmede overtreding van art. 2.1

(1)(e) van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (zonder omgevingsvergunning uitvoeren van een project dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het oprichten, het veranderen of het in werking hebben van een inrichting) en tenslotte overtreding van art. 225

(1)Sr. (valsheid in geschrifte). [appellant] vermeldt in zijn brief van 2 februari 2018 dat die vervolging momenteel stilligt in verband met ziekte binnen het OM en het wachten op een rechtshulpverzoek in verband met het horen van een (buitenlandse) getuige. Beroep 1.25. [appellant] heeft bij brief van 15 juli 2015 beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar. Bij brieven van 16 augustus 2016 en 3 juli 2017 heeft hij de beroepsgronden aangevuld. Hij bestrijdt de niet-ontvankelijkverklaring van zijn bezwaren tegen de initiële sanctiebesluiten van 7 en 20 juli 2015 en motiveert waarom hij die besluiten inhoudelijk onrechtmatig acht. 1.26. Ook de invorderings- en verhaalbesluiten van 2 en 16 september 2015 acht hij onrechtmatig omdat (

1. i)hij niet in staat is de dwangsom en de kosten van bestuursdwang te voldoen; (
2. ii)hij ook aan de gemeente Hardenberg € 67.000 aan dwangsommen moet voldoen in verband met dezelfde opslag van afvalstoffen; (iii) hij, gezien zijn inkomen, persoonlijk failliet verklaard zal worden of levenslang zal moeten betalen, hetgeen hij een disproportionele sanctie acht; en (
3. iv)er ook een strafrechtelijke procedure ter zake van het overbrengen van de afvalstoffen tegen hem loopt en (
4. v)tijdens de lastentermijnen zowel privé als zakelijk onder grote spanningen stond, waardoor hij niet goed in staat was de juiste afwegingen te maken en op advies van zijn adviseurs geen actie heeft ondernomen. De staatssecretaris heeft volgens hem ten onrechte geen rekening gehouden met deze samenloop van omstandigheden. 1.27. De staatssecretaris heeft op 7 juli 2017 een verweerschrift ingediend. Op 19 juli 2017 is het beroep ter zitting van de A-kamer van de Afdeling Bestuursrechtspraak behandeld. De zaak is daarna door de behandelende meervoudige kamer verwezen naar de grote kamer (art. 8:10

(4)Awb). Bij brief van 19 januari 2018 is [appellant] in de gelegenheid gesteld zijn stellingen over invordering van een gemeentelijke (last onder) dwangsom en over strafrechtelijke vervolging te substantiëren. 1.28. Bij brief van 23 januari 2018 heeft de voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak mij om conclusie verzocht. De partijen zijn op dezelfde datum in de gelegenheid gesteld om te reageren op de mij daarbij door de voorzitter gestelde vragen. 1.29. Bij de genoemde brief van 2 februari 2018 heeft [appellant] kopie overgelegd van de hem door de gemeente Hardenberg op 5 en (gewijzigd

1. op)12 juni 2015 opgelegde last onder dwangsom. Hij heeft toegelicht dat hij daartegen geen rechtsmiddelen heeft ingesteld en dat hij inmiddels een voorlopige schikking met de gemeente heeft getroffen. Hij heeft voorts een brief van 1 juli 2015 van de gemeente Hardenberg aan de staatssecretaris overgelegd, evenals de genoemde dagvaarding om op 7 december 2015 bij de meervoudige economische strafkamer te verschijnen. 1.30. Bij brieven van 7 februari 2018 hebben [appellant] en de staatssecretaris gereageerd op het verzoek om te concluderen. [appellant] voert daarin onder meer aan dat (
2. i)ILT (ook) tegen [bedrijf B] had moeten optreden en (
3. ii)tussen de verschillende overheidsorganen had moeten worden afgestemd. De staatssecretaris heeft bij die gelegenheid informatie gegeven over de schikking tussen [appellant] en de gemeente Hardenberg en toegelicht dat hij een gerechtsdeurwaarder heeft ingeschakeld, dat er maandelijks € 1.218,70 onder loonbeslag valt en dat hij daardoor tot op heden € 14.000 van [appellant] heeft kunnen incasseren. 1.31. Het beroep is vervolgens op 20 februari 2018 opnieuw ter zitting van de Afdeling behandeld, ditmaal door de grote kamer. [appellant] werd bijgestaan door mr. H.C. Post, advocaat te Assen. De staatssecretaris werd vertegenwoordigd door mrs. J.J. Kerssemakers en J.W.C. Heeren. 1.32. De staatssecretaris heeft zich ter zitting opnieuw bereid verklaard om van invordering van de verbeurde dwangsommen af te zien en om een betalingsregeling van vijf jaar te treffen voor een substantieel deel (€ 60.000) van de kosten van bestuursdwang. [appellant] wil niet verder gaan dan € 45.000, nu hij reeds € 43.000 aan de gemeente heeft betaald (ter zitting verklaarde hij dat betaling van de overige aan de gemeente verbeurde dwangsommen afhangt van een voorgenomen schade-actie van [appellant] tegen [bedrijf B]). Hij heeft verklaard niet circa € 2.500 bruto, maar circa € 2.500 netto aan loon per maand te genieten. Aan de gemeente Hardenberg is circa € 43.000 aan verbeurde dwangsommen betaald door zijn ouders, die tevens zijn werkgevers zijn, omdat de gemeente onder hen loonbeslag had gelegd en bovendien, nadat zij als derden-beslagenen onvoldoende verklaard hadden, beslag had gelegd op hun bedrijfsbankrekening. De partijen hebben verklaard de uitspraak van de Afdeling te willen afwachten alvorens een betalingsregeling te treffen. [appellant] heeft opnieuw aangevoerd dat (ook) [bedrijf B] aangesproken had moeten worden met bestuursdwang, vooral omdat [bedrijf B] al door hem was betaald voor de verwerking en die verwerking geld zou hebben opgeleverd. De staatssecretaris heeft verklaard dat [appellant] zulks niet kenbaar heeft gemaakt, dat er geen contact met [appellant] was en dat ILT de goedkoopste offerte voor de verwijdering van het afval heeft gekozen. Desgevraagd heeft de staatssecretaris verklaard er van uit te gaan dat de borgsom betaald door de Ierse verzender ad € 84.000, die ingevolge art. 6 EVOA bedoeld is voor situaties waarin in strijd met de kennisgeving wordt gehandeld, zoals in casu, na de aftekening voor verwerking in Nederland door [bedrijf B], is teruggestort aan die Ierse verzender en dat die borgsom daarom niet beschikbaar was voor de kosten van bestuursdwang. Terugsturen van het afval naar Ierland was niet mogelijk omdat er al was afgetekend voor verwerking in Nederland. Ter zitting is voorts ter sprake gekomen dat [appellant] strafrechtelijk wordt vervolgd wegens overtreding van de Wet milieubeheer, maar ook voor enige andere strafbare feiten en dat het volgens [appellant] om vier kwalificaties gaat voor wezenlijk steeds dezelfde feitelijke onregelmatige overbrenging van afval. 2Het verzoek om een conclusie en de reacties daarop van partijen 2.1. Bij brief van 23 januari 2018 heeft uw voorzitter mij ex art. 8:12a Awb verzocht te concluderen over de volgende vragen (ik nummer en rubriceer ze): Ad het bestuursorgaan:

(1a)"Dient het bestuursorgaan bij het voorbereiden en nemen van het besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom en bij het besluit tot verhaal van de kosten van de toepassing van bestuursdwang, en bij de beslissing op bezwaar tegen deze besluiten, rekening te houden met door betrokkene gestelde bijzondere omstandigheden aan de zijde van de betrokkene?

(1b)Zo ja, met welk soort bijzondere omstandigheden?

(1c)Moet de financiële draagkracht van betrokkene daartoe worden gerekend?

(2)Dient het bestuursorgaan ook ambtshalve te onderzoeken of zich bijzondere omstandigheden als in de vorige vraag bedoeld voordoen?

(3)Mag van het bestuursorgaan worden verwacht dat het (spontaan) onderzoek doet naar eventuele samenloop met maatregelen van andere bestuursorganen (inclusief het OM)?" Ad de rechtszoekende:

(4)"Wat mag van de rechtzoekende worden verwacht ten aanzien van het (tijdig) stellen en aannemelijk maken of aantonen van bijzondere omstandigheden?" Ad de bestuursrechter:

(5a)"Dient de bestuursrechter ingeval het beroep is gericht tegen een besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom en het besluit tot verhaal van de kosten van de toepassing van bestuursdwang bij zijn oordeel rekening te houden met bijzondere omstandigheden?

(5b)Zo ja, met welk soort bijzondere omstandigheden?

(5c)Moet de financiële draagkracht van betrokkene daartoe worden gerekend?

(5d)Is voor het oordeel van de bestuursrechter relevant dat die omstandigheden zijn gewijzigd sedert de datum van het bestreden besluit?" Ad de executierechter

(6)"Of behoeft door de rechter pas rekening te worden gehouden met eventuele bijzondere omstandigheden als vorenbedoeld bij de feitelijke invordering van de dwangsom en de kosten van de toepassing van bestuursdwang?" Ad de titel voor invordering/verhaal

(7)"Maakt het voor de beantwoording van een of meer van de hiervoor gestelde vragen naar uw oordeel verschil of het gaat om de invordering van verbeurde dwangsommen dan wel om het verhaal van feitelijk gemaakte kosten van de toepassing van bestuursdwang?" 2.

1. De partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun commentaar te geven. [appellant] meent dat de zorgvuldigheids- en proportionaliteitsbeginselen eisen dat het bestuursorgaan en de bestuursrechter rekening houden met bijzondere omstandigheden. 2.
2. De staatssecretaris meent dat als gebrek aan financiële draagkracht aan invordering in de weg zou staan, de handhaving wordt ondermijnd en hij in zijn wettelijke toezichttaak wordt belemmerd. Gezien de beperkte bevoegdheden van een toezichthouder, twijfelt hij aan de mogelijkheden om ambtshalve een diepgaand onderzoek in te stellen naar bijzondere, met name financiële, omstandigheden. Voor onderzoek naar persoonlijke financiële draagkracht zijn specifieke bevoegdheden en deskundigheid vereist. Ter zake van samenloop met andere maatregelen wijst hij er op dat elk bestuursorgaan vanuit zijn eigen bevoegdheid en wettelijke taak gemotiveerd een last heeft opgelegd en/of gemotiveerd bestuursdwang heeft toegepast; hij vraagt zich af hoe een en ander afgestemd zou moeten worden. Volgens hem is het aan de rechter om rekening te houden met bijzondere omstandigheden, waaronder financiële draagkracht. Bij de beantwoording van de vragen moet zijns inziens de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) worden betrokken, nu het doel daarvan is dat personen op termijn schuldenvrij zijn. Daarnaast zou zijns inziens de Wet bescherming persoonsgegevens in de beschouwing moeten worden betrokken. 2.
3. U heeft voor mijn ondersteuning uw jurist mr. G.A. van de Sluis ter beschikking gesteld, van wiens bewegwijzering in bestuurlijk herstelsanctieland ik - kat in een vreemd pakhuis, alsmede vreemdeling in Jeruzalem - veel profijt heb gehad. 3Uitgangspunt: formele rechtskracht van de initiële herstelsancties [appellant]’ bezwaren tegen de besluiten waarbij de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang zijn opgelegd, zijn door hem pas ingediend tegelijk met zijn bezwaren tegen de invorderings- en verhaalbeschikkingen. Dat is te laat. [appellant] stelt dat hij de voornemens tot lastoplegging en de lasten niet heeft ontvangen en dat zijn bezwaren ertegen daarom ontvankelijk zijn wegens verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding. Ik ga daar niet op in. Als u dat betoog aanvaardt, moet de zaak denkelijk terug naar de staatssecretaris voor inhoudelijke beoordeling van die bezwaren, al kunt u alsdan wellicht ook de zaak zelf afdoen. Wat daarvan zij, ik ga, gezien de vragen in het verzoek om conclusie, uit van (i) formele rechtskracht van de aan [appellant] opgelegde lasten onder dwangsom en bestuursdwang, (ii) formele rechtskracht van de door de gemeente Hardenberg aan [appellant] opgelegde last onder dwangsom en (iii) het lopen van een strafvervolging tegen [appellant] ter zake van gedragingen waarvan ongedaanmaking werd beoogd met de oplegging van die lasten. Ik beperk mij voorts tot het handhavingsstelsel van de Algemene wet bestuursrecht. Dat neemt niet weg dat ik mij veroorloof enige formele-rechtskrachtrelativerende opmerkingen te maken in onderdeel
4. 4Het Awb-stelsel van handhaving 4.
5. Overzicht van het niet-punitieve handhavingstraject in de Awb 4.1.
6. Hoofdstuk 5 Awb is de wettelijke grondslag voor oplegging van bestuurlijke sancties, die onderscheiden worden in herstelsancties en bestraffende sancties. Herstelsancties strekken tot het ongedaan maken, beëindigen of voorkomen van wetsovertredingen of tot het wegnemen of beperken van hun gevolgen. Bestraffende sancties, zoals met name de bestuurlijke boete, beogen de overtreder te doen lijden. 4.1.
7. De aan [appellant] opgelegde lasten onder bestuursdwang en onder dwangsom zijn herstelsancties. Ervan uitgaande dat hun oplegging formele rechtskracht heeft en [appellant] aan geen van beide heeft voldaan, gaat het in zijn zaak vooral om de vraag of en hoe zij ten uitvoer moeten worden gelegd. 4.1.
8. Als een last onder dwangsom niet het gewenste effect heeft, verbeurt de overtreder de opgelegde dwangsom(men), die in beginsel steeds op basis van een invorderingsbeschikking ex art. 5:37

(1)Awb ingevorderd word(t)(en). Als een last onder bestuursdwang niet het gewenste effect heeft, wordt bestuursdwang toegepast, in beginsel steeds gevolgd door verhaal van de kosten daarvan op de overtreder op basis van een kostenverhaalbeschikking ex art. 5:25

(6)Awb. 4.1.4. Als die invorderings- en verhaalbeschikkingen niet leiden tot betaling, volgt in beginsel steeds feitelijke invordering (het bestuursorgaan gaat het geld halen) op basis van afdeling 4.4.4 Awb, die voorziet in een aanmaning en daarna een dwangbevel. Het dwangbevel is een executoriale titel die volgens de regels van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv.) ten uitvoer wordt gelegd, doorgaans door (derden)beslaglegging. 4.2. ' Beginselplicht tot handhaving' 4.2.1. De wetgever laat bestuursorganen in beginsel discretionaire ruimte bij de vraag of zij al dan niet handhaven. Hij laat hen in beginsel ook vrij in hun keuze uit handhavingsmogelijkheden: "Indien waarschuwingen geen effect sorteren, loopt het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften in de regel uit op het gebruik van handhavingsmiddelen met een meer dwingend karakter. Er zal dan een verantwoorde keuze moeten worden gemaakt uit de middelen die het handhavende orgaan ter beschikking staan. Daarbij is van belang dat regels veelal niet alleen via het strafrecht, maar ook langs bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke weg kunnen worden gehandhaafd, dan wel door middel van een combinatie daarvan. Niet alleen de uitoefening van het gekozen middel, maar ook de keuze van het middel zelf wordt bepaald door overwegingen van proportionaliteit, subsidiariteit, doelmatigheid en doeltreffendheid. […] Enig onderzoek heeft ons tot het inzicht gebracht dat in ieder geval in dit wetsvoorstel geen «kiesregels» omtrent sanctionering kunnen worden geformuleerd. In de eerste plaats geldt hiervoor het argument dat […] (nog) niet alle bestuursrechtelijke sancties worden geregeld. […] Daar komt als bezwaar bij dat het (nog) niet duidelijk is welke die kiesregels zouden moeten zijn. De in ons bestuursrecht voorkomende sancties verschillen sterk naar aard, doel en strekking. Dat maakt de formulering van enkele algemene kiesregels tot een gecompliceerde zaak." (zie noot 3) 4.2.2. Het bestuur had dus formeel vrijheid bij de afweging van de belangen die bij de (niet-)toepassing van bestuurlijke sancties zijn betrokken. (zie noot 4) Hoewel de wetgever vooral beoogde bestuursorganen de ruimte te geven om per geval te beoordelen welk handhavingsmiddel het geschiktst is, bleek dat sommige bestuursorganen in de praktijk soms niet handhaafden. De rechtspraak heeft als gevolg daarvan, met name op basis van klachten van derden die last hadden van bestuurlijk ‘gedogen’, de discretionaire ruimte beperkt in jurisprudentie waarvan de strekking doorgaans aldus samengevat wordt dat een ‘beginselplicht tot handhaving’ geldt. U overwoog in 1992 dat: "Als uitgangspunt dient […] te gelden dat in het kader van handhaving tegen niet-naleving behoort te worden opgetreden. Daarbij kan in gevallen als thans aan de orde met toepassing van art. 116 Provinciewet bestuursdwang worden uitgeoefend. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarbij in bepaalde uitzonderlijke gevallen van handhaving door middel van bestuursdwang kan worden afgezien, het zogenaamde gedogen. Daar gedogen een handelwijze inhoudt, die in beginsel in strijd is met de taak van het bevoegd gezag, te weten het handhaven van wettelijke en op de wet gebaseerde voorschriften, moet evenwel als uitgangspunt gelden, dat overheden daarbij zeer terughoudend zijn." (zie noot 5) Sinds een uitspraak van 30 juni 2004 gebruikt u de volgende standaardoverweging: "Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien." (zie noot 6) 4.2.3. Ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) gaat uit van handhavingsplicht van de overheid: "Een klacht van een belanghebbende waarbij aan NMa wordt voorgelegd dat een of meer ondernemingen inbreuk maken op regels waarvan NMa ingevolge de Mw toeziet op de naleving, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze regels, in het bijzonder om met toepassing van artikel 56 en 62 Mw een boete of last onder dwangsom aan de desbetreffende onderneming(

1. en)op te leggen. NMa is gehouden op deze aanvraag te beslissen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze regels, NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden in de Mw om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen." (zie noot 7) 4.2.4. In de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en die van de (belastingkamer van
2. de)Hoge Raad treft men die 'beginselplicht tot handhaving' niet aan, denkelijk omdat die rechters oordelen over veelal gebonden beschikkingen, waarbij voorts zelden derdenbelangen betrokken zijn, zodat handhavingsverzoeken en geschillen over het niet-voldoen daaraan moeilijk voorstelbaar zijn. (zie noot 8) Zulke gevallen zijn niettemin denkbaar in geval van, bijvoorbeeld, niet-terugvordering van verkapte fiscale staatssteun. 4.2.5. De grond voor de strakke inperking van de discretie van bestuursorganen om al dan niet te handhaven is het algemene belang. Handhaving is wezenlijk voor de bescherming van de door de geschonden regel beschermde belangen en voor de geloofwaardigheid van de overheid en de door haar gestelde regels en daarmee voor het vertrouwen in die overheid door anderen dan de overtreders. Als bekend is dat dwingende voorschriften niet worden gehandhaafd, zullen ze door de minder sympathieke medemens niet meer serieus worden genomen. (zie noot 9) Dat kan ernstige financiële, milieu-, veiligheids-, concurrentievervalsings- of andere gevolgen hebben voor bedrijven, natuurlijke personen en (overheids)instanties en is daarom hoogst onwenselijk. Het CBb verwoordde het in 2011 als volgt: "Nederlandse rechter heeft de beginselplicht niet gekoppeld aan specifieke normschendingen, waarmee de plicht vooral lijkt gegrondvest in het rechtsstatelijke uitgangspunt dat normstelling gehandhaafd moet worden: regels zijn er om nageleefd te worden en de schending behoort te worden gesanctioneerd. Handhaving is daarmee het middel voor de verwezenlijking van het geldende recht; als regels niet worden gehandhaafd, tast dat het gezag van de wet en de overheid aan." (zie noot 10) 4.2.6. De facto bestaat er dus maar heel weinig discretionaire ruimte om niet te handhaven; de discretie zit meer in de keuze welk handhavingsmiddel het meest geëigend is dan in de keuze al dan niet te handhaven. Met de bevoegdheid om de kosten van bestuursdwang te verhalen op de overtreder is beoogd te voorkomen dat bestuursorganen afzien van bestuursdwang omdat zij anders zelf opdraaien voor de kosten. (zie noot 11) 4.2.7. Op beginselen bestaan uitzonderingen. Het uitgangspunt van handhaving laat onverlet dat soms geheel of deels van handhaving moet worden afgezien. Zo bepaalt art 5:5 Awb dat (uiteraard) geen bestuurlijke sanctie wordt opgelegd voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestaat, zoals uitvoering van een wettelijk voorschrift of opvolging van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. Uit de boven geciteerde overwegingen van de Afdeling en het CBb blijkt voorts dat zij ‘bijzondere omstandigheden’ erkennen die kunnen nopen tot afzien van handhaving, zoals concreet uitzicht op legalisering van de onregelmatige toestand. Art. 3:4 Awb brengt voorts mee dat het algemene belang, de belangen van derden en de belangen van de overtreder moeten worden afgewogen. (zie noot 12) De gevolgen van handhaving kunnen onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te bereiken doelen. Ik ga daar niet in het algemeen op in, maar noem slechts enige voorbeelden, zoals concreet zicht op beëindiging van de overtreding, geringe ernst van de overtreding, niet daadwerkelijk geschaad zijn van belangen van derden (meer algemeen: het niet significant geschaad zijn van de met handhaving gediende belangen), het incidentele karakter van een overtreding en de persoonlijke omstandigheden van de overtreder, zoals de afwezigheid van opzet, of grote financiële gevolgen die handhaving zal hebben. (zie noot 13) Uiteraard kunnen ook de (andere) algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel in de weg staan aan handhaving. (zie noot 14) 4.2.8. Men kan menen dat de bijzondere omstandigheden die een rol spelen bij de keuze om al dan niet te handhaven en zo ja, hoe, in beginsel niet meer opnieuw beoordeeld worden bij de latere vragen of - behoudens nadien gewijzigde omstandigheden - een verbeurde dwangsom (geheel) moet worden ingevorderd en of de gemaakte kosten van bestuursdwang (geheel) moeten worden verhaald. Ik meen echter dat de beantwoording van die laatste vragen niet geheel dezelfde afweging en beoordeling meebrengt als de eerste vragen. Bij de keuze om al dan niet te handhaven en zo ja, hoe, gaat het er om of een overtreding moet worden beëindigd en zo ja, door wie, wanneer en hoe. Bij invordering en verhaal daarentegen gaat het om de incasso van bestuurlijke geldschulden die bovendien onderling niet dezelfde afweging meebrengen: kostenverhaal is in wezen een schadevergoedingsactie van de overheid uit onrechtmatige daad van de overtreder tegen de laatstgenoemde en dient om te voorkomen dat de overheid (de gemeenschap) opdraait voor de kosten die de overtreder had moeten maken; dwangsominvordering daarentegen is geen schade-actie, maar een middel om lastoplegging serieus te doen nemen en de geloofwaardigheid van de handhavende overheid te dienen, dat op de keper beschouwd leidt tot een windfall profit voor de overheid als de kosten al verhaald zijn of kunnen worden of als ondanks verbeuring de overtreding beëindigd wordt en geen kosten gemaakt hoeven te worden. 4.3. Oplegging van een last onder dwangsom 4.3.1. Een last onder dwangsom is een bevel tot ongedaanmaking van een overtreding en een verplichting tot betaling van een geldsom als dat bevel niet - tijdig - wordt uitgevoerd (art. 5:31d Awb). Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan de overtreder in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen (art. 5:32 Awb), tenzij het belang dat het overtreden voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen verzet. (zie noot 15) De last is een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, waarvoor dus de Awb-bepalingen voor besluiten gelden. (zie noot 16) Onder meer moeten belanghebbenden gehoord worden en moet het besluit op hun zienswijzen ingaan (art. 4:8 Awb), mede gezien de in 4.2.7. hierboven besproken belangenafweging. (zie noot 17) 4.3.2. De last onder dwangsom is uit een oogpunt van behendig bestuur geschikter om een overtreding te beëindigen en herhaling te voorkomen dan een last onder bestuursdwang. De last onder dwangsom gaat daarom veelal vooraf aan een eventuele last onder bestuursdwang. (zie noot 18) Een last onder bestuursdwang heeft bij niet-nakoming geen rechtstreekse consequenties voor de overtreder, en bestuursdwang heeft praktische bezwaren, zoals het ontbreken van middelen om de beëindiging of voorkoming van overtreding te kunnen (voor)financieren, organisatorische problemen (de overheid moet het zelf regelen) en financiële risico's (het staat niet op voorhand vast dat de kosten verhaald zullen kunnen worden). Oplegging van een last onder dwangsom is veel simpeler: dat beperkt zich tot het horen van belanghebbenden en het toezenden van een besluit aan de overtreder; veel minder gedoe en geen financiële risico’s , maar juist kans op voordeel: verbeurde dwangsommen gaan naar de oplegger (art. 5.10

(1)Awb). De dwangsom kan zodanig bepaald worden dat voortzetting of herhaling hoogst onaantrekkelijk is voor de overtreder. Als de overtreder de last negeert, kan de verbeurde dwangsom opgeëist worden en kan alsnog bestuursdwang toegepast worden, mogelijk gefinancierd uit de ingevorderde dwangsom. (zie noot 19) 4.3.3. De last onder dwangsom moet worden opgelegd aan de overtreder (zie noot 20) (art. 5:32

(1)Awb) die het in zijn macht heeft om de last uit te voeren (de overtreding te beëindigen). (zie noot 21) 4.3.4. De dwangsom is een bedrag ineens (zoals in casu), een bedrag per tijdseenheid of een bedrag per overtreding van de last (art. 5:32b

(1)Awb). De wetsgeschiedenis werpt geen licht op de criteria voor een bedrag ineens. Een bedrag ineens moet "in daarvoor in aanmerking komende situaties worden gebruikt". (zie noot 22) In de praktijk wordt een bedrag ineens niet vaak opgelegd. (zie noot 23) Een bedrag ineens kan gunstiger zijn voor de overtreder dan een bedrag per tijdseenheid in die zin dat hij tot het einde van de termijn kan wachten zonder financiële consequenties. Bij duurovertredingen heeft een bedrag per overtreding geen zin, maar is een bedrag per tijdseenheid aangewezen. Een bedrag per overtreding is bij uitstek geschikt om herhaalbare overtredingen tegen te gaan en lijkt mij in essentie de bestuurlijke versie van een strafrechtelijke voorwaardelijke veroordeling. (zie noot 24) 4.3.5. Aan de dwangsom per tijdseenheid en die per overtreding moet een maximum gesteld worden (art. 5:32b

(2)Awb) dat in redelijke verhouding staat tot het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom (evenredigheidsbeginsel: art. 5:32b

(3)Awb). De persoonlijke omstandigheden, waaronder de financiële positie van de overtreder, doen in beginsel niet ter zake bij de bepaling van de hoogte van de dwangsom, nu de overtreder het in zijn macht heeft om verbeuring te voorkomen. (zie noot 25) Dat is in beginsel niet anders als beëindiging van de overtreding de financiële mogelijkheden van de overtreder te buiten gaat, (zie noot 26) maar in dat geval rijst de vraag of die last wel kon worden opgelegd (hij moet beëindiging immers in zijn macht hebben) en ligt het voor de hand dat de overtreder zulks naar voren brengt bij de voorafgaande hoorzitting (art. 4:8 Awb) c.q. achteraf in bezwaar (art. 7:2 Awb) en zo nodig opheffing of wijziging van de last vraagt (art. 5:34 Awb). Het financiële voordeel van een overtreder bij niet-nakomen van de last is uiteraard wél relevant: de dwangsom moet voldoende financiële prikkel inhouden om met de (lucratieve) overtreding op te houden. (zie noot 27) 4.3.6. Uit art. 5:33 Awb volgt dat de dwangsom in geval van niet-nakoming binnen de gestelde termijn van rechtswege (zonder peremptoirstelling of andere formaliteit) wordt verbeurd bij het aflopen van die termijn en binnen zes weken daarna betaald moet worden. Zoals bleek, kan de last op verzoek van de overtreder worden opgeheven, opgeschort of verminderd als hij geheel of deels, blijvend of tijdelijk niet aan zijn verplichtingen kan voldoen (art. 5:34

(1)Awb). 4.

1. Oplegging van een last onder bestuursdwang 4.4.
2. De last onder bestuursdwang is een bevel tot geheel of gedeeltelijk herstel van een overtreding en creëert de bevoegdheid om hem reëel te executeren als hij niet wordt uitgevoerd (art. 5:21 Awb). De last is een besluit in de zin van art. 1:3 Awb waarvoor dus de Awb-bepalingen over besluiten gelden. (zie noot 28) Onder meer moeten belanghebbenden vooraf worden gehoord en moet het besluit op hun zienswijzen ingaan (art. 4:8 Awb), mede gezien de in 4.2.
3. hierboven besproken belangenafweging, tenzij onverwijlde spoed zich tegen de gebruikelijke voorbereiding en bekendmaking van de last verzet (art. 5:31

(2)Awb). (zie noot 29) 4.4.2. De last onder bestuursdwang moet worden bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last ziet en aan de eventuele aanvrager (art. 5:24

(3)Awb). Daarbij is niet van belang of de belanghebbenden, onder wie de overtreder, het al dan niet in hun macht hebben om aan de last te voldoen. Zoals u in 2002 overwoog, betekent zulks niet dat de last niet aan de desbetreffende belanghebbende bekend gemaakt kan worden: "Anders dan bij een dwangsomaanschrijving, is er bij een bestuursdwang-aanschrijving geen sprake van een opgelegde verplichting, die men moet kunnen nakomen, maar van een geboden gelegenheid om - ter voorkoming van het optreden van het bestuursorgaan zelf - maatregelen te treffen om de illegale situatie te beëindigen." (zie noot 30) 4.4.

1. Ook aan andere betrokkenen dan de overtreder kan de last worden bekendgemaakt omdat zij onderling moeten bepalen op wiens weg het ligt om de illegale situatie te beëindigen. (zie noot 31) Het is ook niet steeds nodig om al bij de oplegging van de last onder bestuursdwang uit te zoeken wie de overtreder is: bestuursdwang is immers niet nodig als de belanghebbenden zelf maatregelen nemen. (zie noot 32) De wetgever achtte het niet nuttig dat een bestuursorgaan steeds zou moeten uitzoeken wie de overtreder is, met het risico dat achteraf de verkeerde persoon aangeschreven blijkt en kostenverhaal niet mogelijk is, terwijl de belanghebbenden zelf wél wisten wie de overtreder was. (zie noot 33) De Awb sluit uiteraard niet uit dat reeds in de last onder bestuursdwang een bepaalde persoon als overtreder wordt aangeschreven. Dat is voor die betrokkene niet zonder risico: als hij niet binnen zes weken (art. 6:7 Awb) opkomt tegen die last, en de last aldus formele rechtskracht krijgt, kan hij bij later kostenverhaal in beginsel niet meer met vrucht aanvoeren dat hij niet de overtreder was. (zie noot 34) 4.4.
2. De last onder bestuursdwang legt niet als zodanig een verplichting op aan de geadresseerden, maar maakt het bestuursorgaan bevoegd om feitelijk op te treden tegen een illegale situatie. Anders dan de last onder dwangsom (die beoogt de overtreder te doen bewegen), heeft de last onder bestuursdwang het karakter van inleiding van reële executie. Bij afwezigheid van sancties verbonden aan de last - andere dan kostenverhaal - komt de last neer op het bieden van gelegenheid aan belanghebbenden om - tot voorkoming van optreden van het bestuursorgaan en de daaraan verbonden kosten - zelf de illegale situatie te beëindigen. (zie noot 35) 4.4.
3. Komt het tot daadwerkelijke bestuursdwang, dan zijn de kosten voor rekening van de overtreder, tenzij zij redelijkerwijs niet (geheel) te zijnen laste behoren te komen (art. 5:25

(1)Awb). Dat een last onder bestuursdwang (ook) aan anderen dan de overtreder is opgelegd, neemt dus niet weg dat alleen de overtreder kan worden aangesproken voor de kosten van daadwerkelijk toegepaste bestuursdwang. Als de overtreder niet bekend is, betalen u en ik. Voor kostenverhaal is vereist dat de last vermeldt dat "en in hoeverre" de kosten van bestuursdwang ten laste van welke overtreder zullen worden gebracht. Het omgekeerde kan ook: de last kan vermelden dat de kosten niet verhaald zullen worden. U overwoog in 2005 (vóór de invoering van de kostenverhaalbeschikking): "Hoewel als regel uitoefening van bestuursdwang en kostenverhaal samengaan, staat het het bestuursorgaan vrij bij wijze van uitzondering bestuursdwang aan te zeggen in die zin dat de kosten van het effectueren daarvan niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene komen. Het bestuursorgaan dient in dit kader alle betrokken belangen af te wegen." (zie noot 36) Aanzegging dat (deels) niet verhaald zal worden, kan aangewezen zijn als het niet redelijk (disproportioneel) zou zijn om de kosten (geheel) op de overtreder te verhalen. Door dat meteen aan te geven, voorkomt het bestuursorgaan dat de aangeschrevene zinloos lang in onzekerheid blijft; een kostenverhaalbeschikking zal immers niet volgen. Meestal zal echter pas bij het nemen van een kostenverhaalbeschikking beoordeeld kunnen worden of en in hoeverre de kosten op de overtreder verhaald worden. Pas op dat moment is bekend hoe door wie met de last is omgegaan en hoe hoog de kosten zijn, en vaak wordt pas op dat moment verduidelijkt wie de overtreder is, zodat pas dan onderzocht kan worden of bijzondere omstandigheden of belangen een rol spelen. (zie noot 37) 4.

1. Samenloop van dwangsomoplegging en bestuursdwangaanzegging (en van herstelsancties en punitieve sancties) 4.5.
2. Een bestuursorgaan mag geen herstelsanctie opleggen zolang voor dezelfde overtreding nog een andere herstelsanctie van kracht is (art. 5:6 Awb). Eén last tegelijk dus. Alvorens een tweede herstelsanctie op te leggen, moet - behoudens onverwijlde spoed - het effect van een reeds opgelegde herstelsanctie afgewacht worden. Volgtijdige oplegging van herstelsancties is wel toegestaan en ligt ook voor de hand, gezien de aard van een dwangsom en die van bestuursdwang en de wens van de wetgever eerst zoveel mogelijk de overtreder te nopen diens overtreding zelf te doen beëindigen. (zie noot 38) Voor de hand ligt dat een last onder dwangsom die geen effect heeft gehad, gevolgd wordt door een last onder bestuursdwang, maar er kan ook een nieuwe last onder (hogere) dwangsom worden opgelegd als de eerste kennelijk onvoldoende tot beëindiging prikkelde, (zie noot 39) zoals de gemeente in casu jegens [appellant] heeft gedaan. 4.5.
3. Als twee of meer voorschriften zijn overtreden, kan voor elke overtreding een separate bestuurlijke sanctie worden opgelegd (art. 5:8 Awb). Dat kan tot onevenredige sanctionering leiden bij eendaadse samenloop (één gedraging schendt twee of meer voorschriften die qua strekking zo nauw samenhangen dat het wezenlijk om één overtreding gaat). (zie noot 40) Omdat eendaadse samenloop zich zelden voordoet, heeft de wetgever hem niet geregeld, maar hij heeft wel geëxpliciteerd dat bij eendaadse samenloop het evenredigheidsbeginsel zich steeds verzet tegen sanctiecumulatie: "Nu eendaadse samenloop in de praktijk - ook in de strafrechtspraktijk - maar zelden voorkomt, is het uit een oogpunt van eenvoud van wetgeving beter daarvoor in het bestuursrecht geen afzonderlijke regeling te treffen. Het door de opstellers van het voorontwerp beoogde doel - het tegengaan van onredelijke cumulatie van sancties - kan ook door toepassing van het evenredigheidsbeginsel worden bereikt. In de schaarse gevallen waarin eendaadse samenloop zich voordoet, zal steeds ook moeten worden gezegd dat het evenredigheidsbeginsel zich in concreto verzet tegen de door artikel 5.0.8 in abstracto toegelaten cumulatie van sancties." (zie noot 41) U heeft in 2014 conform geoordeeld onder verwijzing naar deze wetsgeschiedenis. (zie noot 42) 4.5.
4. Ook bij meerdaadse samenloop gaat het om één gedraging die meer overtredingen oplevert, maar anders dan bij eendaadse samenloop, hadden die overtredingen ook elk afzonderlijk kunnen worden begaan en schenden zij verschillende belangen. (zie noot 43) Dat kan meebrengen dat verschillende bestuursorganen tegelijk optreden en dat cumulatie van sancties minder snel tot onevenredigheid leidt. Uiteraard moet hun cumulatie betrokken worden in de verplichte evenredigheidsbeoordeling ex art. 3:4

(2)Awb. De medewetgever heeft dit als volgt toegelicht: "Indien voor twee of meer samenhangende overtredingen verschillende bestuursorganen bevoegd zijn, kan ingeval van meerdaadse samenloop ieder bestuursorgaan (…) in beginsel zelfstandig een bestuurlijke sanctie opleggen. (…). Dit laat echter onverlet, dat ook bij meerdaadse samenloop het totaal van de opgelegde bestuurlijke sancties in overeenstemming moet zijn met het evenredigheidsbeginsel. (….) Artikel 5.0.8 (thans art. 5:8 Awb; PJW) geldt ook voor herstelsancties. Het is dus - uiteraard weer binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel - ook mogelijk om bij overtreding van twee voorschriften een bestuurlijke boete op te legggen wegens overtreding van het ene voorschrift en een herstelsancties wegens overtreding van het andere voorschrift (vgl. art. 58 WvSr over cumulatie van ongelijksoortige hoofdstraffen). Ook is het bij overtreding van twee voorschriften in beginsel mogelijk om twee herstelsancties op te leggen, één wegens overtreding van het ene voorschrift en de tweede wegens overtreding van het andere voorschrift. Artikel 5.0.6 (thans art. 5:6 Awb; PJW) verzet zich daar niet tegen, omdat de sancties niet wegens dezelfde overtreding worden opgelegd." (zie noot 44) 4.5.

1. Herstelsancties behoren volgens de wetgever echter niet te cumuleren als weliswaar twee verschillende voorschriften meerdaads zijn overtreden en dus twee herstelsancties kunnen worden opgelegd, maar beide sancties hetzelfde bevel inhouden en dus nopen tot dezelfde gedraging, waardoor in wezen twee herstelsancties tegelijk lopen, hetgeen blijkens art. 5:6 Awb juist niet de bedoeling is. De medewetgever gaf het volgende voorbeeld: "Aan de cumulatie van herstelsancties is (…) naast het evenredigheidsbeginsel (…) een tweede grens gesteld, die zich laat illustreren aan de hand van het (…) voorbeeld van een machine die zowel onveilig is voor werknemers als geluidhinder veroorzaakt voor omwonenden. Denkbaar is dat het bestuursorgaan dan op grond van beide voorschriften de buitengebruikstelling van de machine wil afdwingen. In dat geval kan een gebod daartoe niet met zowel bestuursdwang als een dwangsom worden gesanctioneerd. Het bestuur kan immers, indien de overtreder de machine blijft gebruiken, niet zowel zelf de machine buiten werking stellen op kosten van de overtreder, als ook nog eens een dwangsom innen. Bestuursdwang en dwangsom veronderstellen beide een last, een bevel aan de overtreder, en kunnen niet tegelijk worden toegepast ter sanctionering van twee bevelen van dezelfde inhoud. Anders gezegd: als twee gelijktijdige overtredingen leiden tot hetzelfde bevel aan de overtreder, kan niet gelijktijdig met bestuursdwang en met een dwangsom worden gedreigd, want dat zou op hetzelfde neerkomen als de door artikel 5.0.6 (thans art. 5:6 Awb; PJW) verboden gelijktijdige toepassing van bestuursdwang en dwangsom bij één overtreding. Het ligt echter anders, indien het bestuursorgaan, in het gegeven voorbeeld, enerzijds met toepassing van bestuursdwang de machine beveiligt door het plaatsen van een hek, anderzijds de overtreder beveelt om op straffe van een dwangsom binnen twee weken de nodige geluidwerende voorzieningen te treffen. Dit is wel mogelijk, omdat het om twee te onderscheiden overtredingen en bevelen gaat." (zie noot 45) 4.5.
2. De zaak ABRvS AB 1997, 427 (zie noot 46) betrof verzwijging van een inkomensgegeven voor meer regelingen. Verheij annoteerde dat in het bestuursrecht, anders dan in het strafrecht, verschillende bestuursorganen betrokken kunnen zijn bij de wetshandhaving en daarmee bij het opleggen van sancties en dat zij bij voorzienbare sanctiesamenloop met elkaar zouden moeten afstemmen: "Zoals deze zaak illustreert, is er in het bestuursrecht (…) een complicatie die zich in het strafrecht door het vervolgingsmonopolie van het OM niet voordoet: er kunnen verschillende sanctie-opleggende bestuursorganen betrokken zijn. Die zullen niet in alle gevallen weten dat de overtreder ook nog bepalingen heeft overtreden waarvan de handhaving aan andere bestuursorganen is opgedragen, al zal de overtreder er vaak wel op wijzen als er door die andere bestuursorganen al sancties zijn opgelegd. Bovendien hebben zij ieder een eigen verantwoordelijkheid voor de handhaving van de betrokken wet. In verband met deze complicatie moet de opvatting van de Afdeling, dat sancties op grond van verschillende bijzondere wetten los van elkaar staan, m.i. voor het bestuurlijk sanctierecht als uitgangspunt worden aanvaard. Maar dat ontslaat bestuursorganen m.i. niet van de verplichting om zich in het kader van de beoordeling van de evenredigheid van de sanctie af te vragen of in het concrete geval niet van dat uitgangspunt moet worden afgeweken. Dat geldt zeker als in strafrechtelijke zin sprake is van één feit, maar m.i. ook als dat niet het geval is maar er wel een sterke maatschappelijke samenhang is, zoals in het onderhavige geval. Bijstand en huursubsidie gaan uit de aard der zaak nu eenmaal vaak samen. In dergelijke gevallen van voorzienbare samenloop zouden de betrokken bestuursorganen m.i. verplicht moeten zijn met elkaar in overleg te treden om te bezien of het totale pakket aan sancties nog wel evenredig te noemen valt." 4.5.
3. De wetgever zag geen bezwaar tegen samenloop van een punitieve sanctie en een herstelsanctie ter zake van dezelfde overtreding omdat zij naar doel en strekking verschillen. (zie noot 47) Een punitieve sanctie, zoals een bestuurlijke of strafrechtelijke boete of een vrijheidsstraf, beoogt de overtreder immers te doen lijden (zie, expliciet, art. 5:2

(1)(c) Awb). (zie noot 48) Een last onder bestuursdwang daarentegen strekt slechts tot herstel van de rechtmatige toestand. Dat kan op kostenverhaal uitlopen, maar die kosten had de overtreder zelf moeten maken. Aan de last onder dwangsom zit een punitiever luchtje, althans als het tot invordering komt, maar ook die last is door de wetgever bij de herstelsancties ingedeeld en in de jurisprudentie als reparatoir en niet (mede) punitief aangemerkt. (zie noot 49) Dat een herstelsanctie en een punitieve sanctie kunnen cumuleren, (zie noot 50) neemt niet weg dat het evenredigheidsbeginsel moet worden gerespecteerd, hetgeen met name inhoudt dat bij de oplegging van de punitieve sanctie rekening wordt gehouden met de oplegging van de reparatoire sanctie, (zie noot 51) zoals er bij strafoplegging altijd rekening gehouden moet worden met alle relevante omstandigheden, met name de persoonlijke omstandigheden, waaronder de financiële, van de bestrafte. Art. 5:46

(2)en

(3)Awb brengen mee dat bij de bepaling van een bestuurlijke boete ook rekening wordt gehouden met samenloop met herstelsancties. Andersom ligt het echter juist niet voor de hand dat (de hoogte van) een boete een reden zou zijn om geen herstel van de rechtmatige toestand te bewerkstelligen of om een ineffectief lagere dwangsom op te leggen. (zie noot 52) Mede gezien de belangen van derden moet de rechtmatige toestand hersteld (kunnen) worden, zo nodig door oplegging van herstelsancties, ongeacht of voor dezelfde misdraging al een punitieve sanctie is opgelegd. (zie noot 53) 4.

1. Bezwaar tegen de oplegging; heroverweging ex nunc of ex tunc? 4.6.
2. Omdat de lasten onder bestuursdwang en onder dwangsom besluiten zijn waarop de Awb van toepassing is, kan een belanghebbende er bezwaar tegen maken en daarna desgewenst (hoger) beroep instellen. De hoofdregel van art. 7:11 Awb is dat in de bezwaarfase het bestreden besluit ex nunc wordt heroverwogen: in de herbeoordeling worden ook betrokken relevante omstandigheden die zich ná de sanctie-oplegging hebben voorgedaan. (zie noot 54) Bij de herstelsancties worden daarop echter uitzonderingen gemaakt, want als beëindiging van de overtreding vlak vóór de beslissing op het bezwaar zou nopen tot voor de overtreder gunstige heroverweging en herroeping van de last, zou de overtreder zonder risico kunnen doorgaan met overtreden tot vlak voor het besluit op bezwaar. Effectieve handhaving kan dus vergen dat de vraag naar de rechtmatigheid, met name de proportionaliteit, van oplegging en handhaving van een bestuurlijke sanctie in bezwaar ex tunc wordt beoordeeld, i.e. naar de situatie ten tijde van de oplegging. (zie noot 55) Dit neemt niet weg dat gewijzigde omstandigheden tussen de oplegging en de beslissing op bezwaar tot aanpassing of intrekking van de herstelsanctie voor de toekomst kunnen leiden. (zie noot 56) 4.6.
3. In onderdeel 5.
4. ga ik in op de vraag of de bestuursrechter en de (burgerlijke) executierechter rekening moeten houden met omstandigheden die sinds het bestreden besluit zijn gewijzigd . Ik ga niet in op de mogelijkheid van schorsing bij voorlopige voorziening na indiening van bezwaar in geval van een spoedeisend belang daar bij (art. 8:81 Awb). 4.
5. Tenuitvoerlegging van lasten onder dwangsom of bestuursdwang; algemeen 4.7.
6. Zoals in 4.2.2.-4.2.
7. opgemerkt, moet de overheid de wet handhaven. Dat lukt niet zonder tanden, dus opgelegde sancties moeten ook uitgevoerd worden. Structurele niet-uitvoering van lasten onder dwangsom of bestuursdwang zou ernstig afbreuk doen aan hun effectiviteit. (zie noot 57) De bevoegdheid tot kostenverhaal voorkomt dat bestuursorganen afzien van bestuursdwang wegens de kosten daarvan. Van een last onder dwangsom gaat weinig dreiging uit als bekend is dat dwangsommen vaker niet dan wel worden ingevorderd. De medewetgever merkte in de memorie van toelichting bij de Vierde tranche van de Awb (onder meer introducerende de invorderingsbeschikking en de kostenverhaalbeschikking) het volgende op: "Als regel mag van een bestuursorgaan dat bestuursdwang aanzegt, worden verwacht dat het de bestuursdwang ook effectueert als de overtreder niet bereid blijkt binnen de gestelde termijn aan zijn verplichtingen te voldoen. Zowel de door de overtreden voorschriften beschermde belangen als de geloofwaardigheid van de overheid nopen tot dit uitgangspunt. […]. Naast dit oordeel over de verbeurte dient het bestuursorgaan de beslissing om tot invordering over te gaan te motiveren. Doorgaans zal daartoe echter kunnen worden volstaan met de overweging, dat er geen redenen zijn om van invordering af te zien. Een adequate handhaving vergt immers, dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen ook worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien; het ligt op de weg van de overtreder om dergelijke omstandigheden onder de aandacht van het bestuursorgaan te brengen." (zie noot 58) U heeft, verwijzend naar deze wetsgeschiedenis, de volgende standaardoverweging ontwikkeld, waar het CBb zich bij heeft aangesloten: "Bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom, dient aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien." (zie noot 59) Over verhaal van de kosten van bestuursdwang overwoog u: "In artikel 5:25 van de Awb is neergelegd dat bestuursdwang en kostenverhaal als regel samengaan. Voor het maken van een uitzondering kan blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling onder meer aanleiding bestaan indien de aangeschrevene van de ontstane situatie geen verwijt kan worden gemaakt en bij het ongedaan maken van de met het recht strijdige situatie het algemeen belang in die mate is betrokken, dat de kosten redelijkerwijs niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene behoren te komen. Ook andere bijzondere omstandigheden kunnen het bestuursorgaan nopen tot het geheel of gedeeltelijk afzien van het kostenverhaal. Daarnaast dient te worden afgewogen of de hoogte van de kosten van de bestuursdwang aanleiding geeft om daar geheel of gedeeltelijk van af te zien." (zie noot 60) 4.7.
8. In onderdeel
9. ga ik in op de bijzondere omstandigheden die aanleiding kunnen zijn voor afzien van invordering of kostenverhaal. De wetgever heeft dergelijke ‘bijzondere omstandigheden’ slechts genoemd, zonder adstructie of voorbeelden. 4.7.
10. Vóór de invoering van de vierde tranche van de Awb op 1 juli 2009 werd de tenuitvoerlegging van bestuurlijke sancties niet als publiekrechtelijke rechtshandeling beschouwd. Ingevolge de vervallen art. 5:26 en 5:33

(2)(oud) Awb konden geschillen over kostenverhaal en dwangsominvordering alleen door verzet tegen het dwangbevel aan de burgerlijke rechter worden voorgelegd. (zie noot 61) De wetgever achtte dat bij nader inzien minder gelukkig. Geschillen over de invordering van dwangsommen, die immers van rechtswege, dus zonder nadere beschikking worden verbeurd, betroffen vaak de bestuursrechtelijke vraag of de last al dan niet was nageleefd, die aldus bij de burgerlijke executierechter terecht kwam. (zie noot 62) Ook geschillen over kostenverhaal betreffen niet zelden de vraag of aan de last is voldaan, en gaan ook vaak over de eveneens bestuursrechtelijke vragen naar de redelijkheid (proportionaliteit) van de gekozen bestuursdwang en de hoogte van de gemaakte kosten. Bovendien konden derden zich in het oude stelsel niet tot de bestuursrechter wenden als zij met het bestuursorgaan van mening verschilden over de vraag of aan de last was voldaan of over de vraag of een (huns inziens) verbeurde dwangsom ten onrechte niet door het bestuursorgaan werd ingevorderd. De wetgever heeft daarom de kostenverhaalbeschikking en dwangsom-invorderingsbeschikking geïntroduceerd. Voor de burgerlijke rechter moesten alleen de zuivere executiegeschillen over blijven, bijvoorbeeld over de vraag of op bepaalde goederen of rekeningen beslag kan worden gelegd en of de beslagvrije voet is gerespecteerd. (zie noot 63) 4.8. De dwangsom-invorderingsbeschikking 4.8.1. Als de overtreder niet binnen zes weken na verbeuring betaalt, volgt dus niet meteen een aanmaning, maar moet het bestuursorgaan eerst, bij beschikking, een beslissing nemen over de invordering van de dwangsom (art. 5:37 Awb). Dit is een declaratoire beschikking in die zin dat dwangsommen van rechtswege verbeurd worden (art. 5:33 Awb) en dus ook zonder die beschikking al opeisbaar worden bij niet-nakoming van de last (zie art. 5:31d(b)). De invorderingsbeschikking strekt er toe om met toepassing van afdeling 4.4.4. van de Awb (aanmaning en dwangbevel) betaling te kunnen afdwingen (zie noot 64) en is constitutief in die zin dat zij (

1. i)de opeisbaarheid omzet in afdwingbaarheid en (
2. ii)bezwaar- en beroepsmogelijkheden schept voor belanghebbenden. Uit art. 5:37 Awb blijkt immers dat het om een besluit ex art. 1:3 Awb gaat, zodat de Awb-voorschriften voor besluiten gelden, tenzij anders bepaald. (zie noot 65) De invorderingsbeschikking is geen executoriale titel. Dat is het dwangbevel pas. Zij is eerder vergelijkbaar met een naheffingsaanslag die een rechtstreeks uit de belastingwet voortvloeiende materiële belastingschuld die echter niet (tijdig) door de belastingplichtige wordt voldaan, formaliseert in een afdwingbare vaststelling. 4.8.2. De dwangsommeling wordt in de praktijk niet steeds vooraf gehoord. [appellant] bijvoorbeeld is in casu niet vooraf gehoord. Naar intern recht hoeft dat ook niet. Uw rechtspraak houdt in dat, gelet op art. 4:12 Awb (horen hoeft niet bij beschikkingen die financiële verplichtingen vaststellen), toepassing van art. 4:8 Awb (vooraf horen) achterwege kan blijven (zie noot 66) omdat de invorderingsbeschikking strekt tot vaststelling van een financiële verplichting en de nadelige gevolgen daarvan doorgaans na bezwaar volledig ongedaan kunnen worden gemaakt. Deze rechtspraak kan niet op algemene instemming rekenen (zie 5.3.2. hieronder). 4.8.3. De Awb geeft niet aan wat er in de invorderingsbeschikking moet staan, maar omdat zij aanzegt dat een dwangsom zal worden ingevorderd, zal zij moeten toelichten dat en waarom de dwangsom is verbeurd: zij moet het oordeel onderbouwen dat de overtreding niet is beëindigd en de last niet is nagekomen. (zie noot 67) Uit art. 4:86 Awb volgt mijns inziens dat het te betalen bedrag, de betalingstermijn en het rekeningnummer moeten worden vermeld. (zie noot 68) Ook moet, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis (zie het citaat in 4.7.1.), de beslissing om in te vorderen gemotiveerd worden, zij het dat doorgaans volstaan zal kunnen worden met de overweging dat er, gezien de beginselplicht tot tenuitvoerlegging, geen redenen zijn gebleken om van invordering af te zien. Uiteraard moet het bestuursorgaan wel ingaan op specifieke redenen om (deels) niet in te vorderen als die zijn aangevoerd. (zie noot 69) 4.8.4. Invordering van een dwangsom is volgens de rechtspraak geen punitieve sanctie. In de zaak HR AB 2007/249 overwoog de Hoge Raad: (zie noot 70) "3.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: ‘(…). Voorts merkt het hof nog op dat blijkens de overgelegde last onder dwangsombeschikking (waartoe het voornemen reeds een jaar tevoren was kenbaar gemaakt) de last onder dwangsom ertoe strekt herhaling te voorkomen en te bewerkstelligen dat de lozingssituatie en bedrijfsvoering weer in overeenstemming worden gebracht met de vergunning. De dwangsom dient om uitvoering van die last te bewerkstelligen, en het verbeuren daarvan — en dus ook de invordering — betreffen alleen het niet-nakomen van de last, en vormen geen (punitieve) sanctie op de nadien geconstateerde en thans tenlastegelegde normschendingen.’ 3.4 Voor zover het middel blijkens de toelichting de klacht bevat dat het Hof het verweer te beperkt heeft opgevat, mist het feitelijke grondstraf (grondslag; PJW). 3.5 's Hofs oordeel dat het Openbaar Ministerie het recht tot strafvervolging van de verdachte ter zake van twee bewezenverklaarde feiten van 23 september 2003 niet verliest door de enkele omstandigheid dat in verband met diezelfde feiten door de Minister van Verkeer en Waterstaat telkens een dwangsom als bedoeld in Afdeling 5.4 de Algemene Wet bestuursrecht is ingevorderd, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel een ruimere uitleg voorstaat van het ne bis in idem-beginsel en het una via-beginsel vindt die opvatting geen steun in het recht. Het oordeel van het Hof is ook toereikend gemotiveerd." Ook u overwoog recent aldus: "Over het betoog van [appellant] dat de last onder dwangsom - en daarmee ook het besluit tot invordering van de dwangsom - een punitief karakter heeft waarop artikel 6 (…) EVRM (…) betrekking heeft, overweegt de Afdeling het volgende. Het algemeen bestuur heeft bij het opleggen van bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen een eigen, niet van de met de strafvervolging en strafoplegging belaste organen afhankelijke verantwoordelijkheid. De last onder dwangsom is een reparatoire sanctie en de verbeurte van de dwangsom had door [appellant] kunnen worden voorkomen door zich te houden aan het bij of krachtens de wet bepaalde, terwijl een strafrechtelijke procedure kan leiden tot een punitieve sanctie die is bedoeld om leed toe te brengen na het plegen van een strafbaar feit. De dwangsom is - na het niet voldoen aan de last - van rechtswege verbeurd en de invordering van de dwangsom is niet bedoeld om leed toe te brengen na het overtreden van de last. Er bestaat onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat de invordering van de dwangsom louter op basis van de hoogte van de dwangsom is aan te merken als een punitieve sanctie waarop artikel 6 van het EVRM betrekking heeft." (zie noot 71) 4.8.5. Uitgaande van deze rechtspraak is de invorderingsbeschikking geen criminal charge in de zin van art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR, zodat de fair hearing eisen van die bepalingen niet gelden en net op die grond een zelfstandige rechterlijke vaststelling van de (verhouding tussen de niet-nakoming en
3. de)hoogte van het in te vorderen bedrag is vereist. (zie noot 72) In de minder recente literatuur werd wel betoogd dat het om een straf gaat omdat invordering niet tot enig herstel leidt, maar nog louter beoogt de overtreder financieel te treffen, met name als de overtreding al is beëindigd. In de rechtspraak daarentegen overheerste en overheerst de gedachte dat, gezien de samenhang tussen oplegging van een last onder dwangsom en de invordering ervan bij niet-nakoming, de invordering deelt in het reparatoire karakter van de last. (zie noot 73) Ook de wetgever meent kennelijk dat dwangsominvordering (nog steeds) reparatoir is en niet punitief. (zie noot 74) 4.9. De beschikking tot verhaal van kosten van bestuursdwang 4.9.1. Als het bestuursorgaan ex art. 5:25

(6)Awb de hoogte van de verschuldigde kosten van bestuursdwang vaststelt, stelt hij daarmee een verplichting tot betaling van een geldschuld vast, want volgens art. 5:25

(1)Awb komen die kosten ten laste van de overtreder. Uit art. 4:86

(1)Awb volgt dan dat die vaststelling een besluit is in de zin van art. 1:3 Awb, zodat ook op deze beschikking de Awb-voorschriften voor besluiten gelden. Art. 4:8 Awb is dus van toepassing, zodat de overtreder vooraf gehoord zou moeten worden. Ik heb er geen rechtspraak over kunnen vinden, maar ik ga ervan uit dat als u de dwangsom-invorderingsbeschikking al aanmerkt als financiële beschikking (zie 4.8.

1. hierboven), u te meer de kostenverhaalbeschikking zult zien als beschikking strekkende tot vaststelling van een financiële verplichting. (zie noot 75) Uit art. 4:12 Awb volgt dan dat vooraf horen niet verplicht is. In casu is [appellant] ook niet vooraf gehoord. 4.9.
2. Volgens de wetgever hoeft het bestuursorgaan doorgaans niet te motiveren waarom hij de kosten verhaalt: "Uit de opzet van dit artikel en de gekozen redactie vloeit voort, dat het bestuursorgaan in beginsel niet behoeft te motiveren waarom bestuursdwang op kosten van de overtreder zal plaatsvinden. Kostenverhaal is regel. Veeleer behoeft het aannemen van een uitzondering op de hoofdregel een motivering […]." (zie noot 76) Adequate handhaving en een correcte kostenallocatie vergen immers kostenverhaal (zie 4.7.
3. hierboven). Het bestuursorgaan moet wel de gemaakte kosten specificeren om te kunnen beoordelen of zij - zie art. 5:25

(1)Awb - redelijkerwijs (niet) ten laste van de overtreder behoren te komen. (zie noot 77) 4.9.

1. U overwoog in 2005 over eventuele aanleidingen voor het achterwege laten van kostenverhaal: "Hoewel als regel uitoefening van bestuursdwang en kostenverhaal samengaan, staat het het bestuursorgaan vrij bij wijze van uitzondering bestuursdwang aan te zeggen in die zin dat de kosten van het effectueren daarvan niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene komen. Het bestuursorgaan dient in dit kader alle betrokken belangen af te wegen. Voor het maken van een uitzondering kan aanleiding bestaan indien kan worden geoordeeld dat de aangeschrevene geen verwijt valt te maken ten aanzien van de ontstane situatie en indien bij het ongedaan maken van de strijdige situatie het algemeen belang in die mate is betrokken, dat moet worden geoordeeld dat de kosten in redelijkheid niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene zouden moeten komen. Ook andere, bijzondere omstandigheden kunnen het bestuursorgaan nopen tot het geheel of gedeeltelijk afzien van het kostenverhaal. Daarnaast dient te worden afgewogen of in de hoogte van de kosten die gemoeid zijn met het voldoen aan de aanschrijving, aanleiding zou moeten worden gezien om daar geheel of gedeeltelijk van af te zien." (zie noot 78) 4.9.
2. Anders dan bij de dwangsom-invorderingsbeschikking, is bij de kostenverhaalbeschikking onomstreden dat het net als bij de last onder bestuursdwang zelf gaat om een geheel reparatoire en niet een (deels) punitieve sanctie. Het gaat, zoals boven (4.2.8.) betoogd, in wezen om een schadevergoedingsvordering van de overheid uit onrechtmatige daad van de overtreder op de laatstgenoemde die dient om te voorkomen dat de overheid (de gemeenschap) er bij in schiet. 4.9.
3. In onderdeel
4. ga ik in op de ‘bijzondere omstandigheden’ die kunnen nopen tot (deels) afzien van verhaal. 4.
5. Bezwaar tegen de invordering/het verhaal 4.10.
6. Anders dan (soms) bij bezwaar tegen de last onder bestuursdwang of tegen de last onder dwangsom (zie 4.6.
7. hierboven), ligt het voor hand dat bij bezwaar tegen invordering en kostenverhaal de beschikking op basis van art. 7:11 Awb volledig en dus ex nunc wordt heroverwogen, te meer nu beide beschikkingen worden opgevat als financiële beschikkingen voorafgaand waaraan de overtreder niet gehoord hoeft te worden (over een eventuele Europeesrechtelijke hoorplicht meer in 5.3.
8. - 5.3.
9. hierna). Toepassing van art. 4:12 Awb is immers alleen mogelijk als alle nadelige gevolgen in bezwaar ongedaan kunnen worden gemaakt, hetgeen impliceert dat rekening moet kunnen worden gehouden met alle, dus ook nieuwe omstandigheden, zoals die naar voren worden gebracht bij het horen in bezwaar ex art. 7:2 Awb. 4.10.
10. Een probleem kan ontstaan door de op zichzelf loffelijke artt. 5:31c en 5:39 Awb. Deze bepalingen beogen concentratie van rechtsbescherming en beperking van procedurelasten voor het bestuur, de burger en de rechter. (zie noot 79) Een bezwaar of (hoger) beroep tegen de last onder bestuursdwang of last onder dwangsom ziet daartoe van rechtswege ook op de invorderingsbeschikking of kostenverhaalbeschikking die lopende dat bezwaar of (hoger) beroep bekend wordt gemaakt. (zie noot 80) Als tegen de last al beroep is ingesteld, betekent deze regeling dat er geen gelegenheid meer is om gehoord te worden en om bijzondere omstandigheden naar voren te brengen. Zoals in de literatuur is uiteengezet, staat dat haaks op de parlementaire geschiedenis van art. 4:12 Awb, waaruit immers volgt dat een overtreder minstens één keer de gelegenheid moet hebben gehad zijn zienswijze aan het bestuur voor te leggen alvorens hij zich tot de bestuursrechter wendt. (zie noot 81) 4.10.
11. Net als bij de last onder dwangsom of de last onder bestuursdwang kan een overtreder na indiening van bezwaar tegen de kostenverhaalbeschikking of de invorderingsbeschikking de voorzieningenrechter verzoeken de beschikking te schorsen. De vraag of met een schorsing van de invorderingsbeschikking ook de verplichting tot betaling van verbeurde dwangsommen wordt geschorst, laat ik hier rusten. (zie noot 82) 4.
12. Feitelijke invordering 4.11.
13. Voor de feitelijke incasso geldt de bij de vierde tranche van de Awb ingevoerde regeling van bestuurlijke geldschulden (titel 4.4 Awb). (zie noot 83) Binnen zes weken na bekendmaking van een kostenverhaalbeschikking moeten de kosten worden betaald (art. 4:87 Awb). Het bestuursorgaan kan uitstel verlenen of een betalingsregeling vaststellen (art. 4:94 Awb). Wordt niet tijdig betaald, dan is de overtreder in verzuim (art. 4:97 Awb), waardoor de wettelijke-rentemeter gaat lopen (art. 4:98 Awb) en een aanmaning (art. 4:112 Awb) zal volgen. Wordt dan nog steeds niet betaald, dan vaardigt het bestuursorgaan een dwangbevel uit (art. 4:117 juncto art. 5:10

(2)Awb) dat een executoriale titel is die volgens Rv. wordt tenuitvoergelegd, meestal door (derden)beslaglegging. 4.11.2. Een kostenverhaalbeschikking verjaart in vijf jaren (art. 4:104

(1)Awb); een dwangsom-invorderingsbeschikking daarentegen in één jaar (art. 5:35 Awb). Het bestuursorgaan moet er dus wel een beetje achteraan zitten. (zie noot 84) 4.11.3. Ook de aanmaning en het dwangbevel zijn besluiten in de zin van art. 1:3 Awb, maar er kan geen bezwaar en beroep tegen worden ingesteld (art. 8:4

(1)(b) Awb) omdat zowel tegen de last als tegen de invordering/het verhaal al rechtsmiddelen open stonden en omdat executie volgens Rv. geschiedt en een executiegeschil overeenkomstig art. 438 en 438a Rv. tot de competentie van de burgerlijke rechter behoort. (zie noot 85) 4.11.

1. Die civiele executierechter gaat in het door de wetgever beoogde systeem alleen nog over zuivere executiegeschillen: "Nu executiegeschillen gedurende de gehele executiefase kunnen ontstaan, rijst de vraag welke rechter het meest geschikt is om dergelijke geschillen te behandelen indien het een bestuursrechtelijke geldschuld betreft. Eerder is het standpunt ingenomen dat de procedures inzake verzet tegen een dwangbevel moeten worden gekwalificeerd als administratieve rechtspraak (Kamerstukken II 1992/93, 22 495, nr. 10, p. 28). Voorts moet het dwangbevel worden beschouwd als een besluit in de zin van de Awb. Het is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan die wordt gegeven krachtens een publiekrechtelijke bevoegdheid die op de wet is gebaseerd. Het rechtsgevolg bestaat uit de titel die het bestuursorgaan zich door het dwangbevel verschaft om een krachtens een publiekrechtelijke regeling ontstane schuld met dwang in te vorderen. Aldus komt het dwangbevel in beginsel in aanmerking voor bezwaar en beroep bij de bestuursrechter. Niettemin is er in het wetsvoorstel voor gekozen om de bevoegdheid van de burgerlijke rechter op dit terrein te handhaven. Van belang is dat in een executieprocedure bestuursrechtelijke vragen die verband houden met de rechtmatigheid van de - doorgaans aanwezige - onderliggende beschikking, in beginsel geen rol meer mogen spelen. Dergelijke vragen horen thuis in de bezwaar- en beroepsprocedures, die mogelijk aan de tenuitvoerlegging van het dwangbevel zijn voorafgegaan. In executiegeschillen gaat het vooral om praktische vragen die niet of nauwelijks verschillen van de vragen die zich voordoen bij de executie van privaatrechtelijke geldvorderingen. In verband met de bestaande expertise daaromtrent bij de burgerlijke rechter verdient het de voorkeur diens bevoegdheid inzake die geschillen te handhaven. […]. Van belang is verder dat (…) de rechtsbescherming zich moet kunnen uitstrekken tot de gehele executiefase. Met name bij de feitelijke gang van zaken bij de executie kunnen zich problemen voordoen en is rechtsbescherming nodig. In dat licht is het minder juist de rechtsbescherming te fixeren op een beslismoment in bestuursrechtelijke zin - te weten het dwangbevel - met de daarbij behorende termijnen. De bestuursrechtelijke rechtsbeschermingsconstructie is aldus voor de beslechting van executiegeschillen minder geschikt." (zie noot 86) 4.11.
2. Ook geschillen over de aanmaning en het dwangbevel zijn dus executiegeschillen. Nu zij Awb-besluiten zijn, gelden de Awb-voorschriften voor besluiten, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel, en de (andere) algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De civiele rechter moet daaraan dus toetsen. (zie noot 87) De toezegging van een bestuursorgaan dat niet feitelijk ingevorderd zal worden, kan dus door de werking van het vertrouwensbeginsel incasso onrechtmatig maken. (zie noot 88) 4.11.
3. Dat neemt niet weg dat de taak van de executierechter een beperkte is. De aan de aanmaning en het dwangbevel ten grondslag liggende titels (in casu de kostenverhaalbeschikking en de dwangsom-invorderingsbeschikking) en de dááraan ten grondslag liggende lasten onder dwangsom en bestuursdwang worden door de burgerlijke rechter in beginsel niet inhoudelijk beoordeeld, gegeven de bestuursrechtelijke rechtsgangen die open hebben gestaan; hij beoordeelt die hoogstens marginaal. (zie noot 89) Ook als zij nog geen formele rechtskracht hebben, moet er wel betaald worden. (zie noot 90) De civiele rechter kan wel de executie doen staken, bijvoorbeeld, als de executant, mede gelet op het belang van de overtreder, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij uitoefening van zijn bevoegdheid tot executie, bijvoorbeeld als het dwangbevel klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of als de executie op grond van naderhand gebleken feiten klaarblijkelijk de overtreder in een noodtoestand zal brengen die onverwijlde executie onaanvaardbaar maakt (zie noot 91) in het licht van art. 3:13 BW. (zie noot 92) Uit het gegeven dat het om naderhand gebleken feiten gaat, volgt dat de burgerlijke rechter er van uit gaat dat de ten tijde van de besluiten bestaande feiten toen in een evenredigheidsbeoordeling zijn betrokken waar hij in beginsel niet meer in treedt. 4.11.
4. Uit jurisprudentieonderzoek van Sanders blijkt dat als een besluit onherroepelijk is, de burgerlijke rechter niet snel een juridische of feitelijke misslag zal aannemen, en dat hij het besluit (wel) meer inhoudelijk beoordeelt als het nog niet onherroepelijk is, maar dat ook dan de beoordeling summier is en voornamelijk bestaat uit een prognose van het aanstaande oordeel van de bestuursrechter. (zie noot 93) Bij onomkeerbare gevolgen zal de burgerlijke rechter eerder tot staking van de executie concluderen. (zie noot 94) 4.11.
5. Gelet op onder meer het bestaan van een beslagvrije voet is een beperkte financiële draagkracht niet een noodtoestand die aan executie in de weg staat, aldus bijvoorbeeld de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam: "Het beroep van [eiser] op een noodtoestand - betalingsonmacht - faalt eveneens. Indien [eiser] dwangsommen heeft verbeurd maar hij financieel niet in staat is om deze te betalen, dan levert dat geen noodtoestand in de voormelde zin op, maar een incassoprobleem. In geval van executoriaal beslag op het loon van [eiser] zal van rechtswege rekening moeten worden gehouden met de beslagvrije voet. Aldus kan [eiser] volgens de wet geacht worden verzekerd te zijn van een bestaansminimum. Afgezien hiervan leidt betalingsonmacht binnen het wettelijk systeem niet tot de bevrijding van de plicht om te betalen. Wel kan het traject van faillissement of schuldsanering worden gevolgd in geval van betalingsonmacht. [eiser] heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan niettemin een noodtoestand aanvaard kan worden. Overigens stelt [eiser] in zijn dagvaarding zelf al dat zijn inkomsten € 2.000,- netto per maand bedragen. Dat wijst er nog niet op dat [eiser] geen aflossingscapaciteit heeft, overigens daargelaten dat [eiser] in beginsel geen recht heeft op een betalingsregeling." (zie noot 95) 4.11.
6. Art. 3:13

(2)BW stelt als criterium voor misbruik van bevoegdheid onder meer een onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van die bevoegdheid en het belang dat erdoor wordt geschaad. (zie noot 96) Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als executie leidt tot een faillissement terwijl de titel voor invordering of verhaal nog niet onherroepelijk is. (zie noot 97) 5Stelplicht, bewijslast en ambtelijk en rechterlijk onderzoek 5.

1. Waarmee moet het bestuursorgaan rekening houden bij invordering en verhaal? 5.1.
2. De Awb laat in het midden waarmee het bestuursorgaan dat invordert of verhaalt rekening moet houden. De Awb noemt ook geen bijzondere omstandigheden, zoals de persoonlijke, bijvoorbeeld de financiële, omstandigheden van de overtreder en de mogelijke samenloop met maatregelen van andere overheidslichamen ter zake van dezelfde overtreding. De parlementaire geschiedenis doet dat wel, althans bij de invorderingsbeschikking (zie het citaat in 4.7.
3. hierboven): "(…) in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien; het ligt op de weg van de overtreder om dergelijke omstandigheden onder de aandacht van het bestuursorgaan te brengen." (zie noot 98) De medewetgever verwees daarbij naar een arrest van het Hof Leeuwarden, inhoudende dat geen feiten of omstandigheden waren aangevoerd die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat invordering van de dwangsommen onrechtmatig was, hetgeen leidde tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank, die invordering als onevenredig had aangemerkt. (zie noot 99) De wetgever wilde dus kennelijk dat het bestuursorgaan rekening houdt met de relevante, dus ook met bijzondere omstandigheden die hem bekend zijn, met name doordat de overtreder hem er opmerkzaam op heeft gemaakt. Het lijkt mij overigens dat zulks reeds uit art. 3:4 Awb voortvloeit. 5.1.
4. De parlementaire geschiedenis is minder helder voor wat betreft het rekening houden met bijzondere omstandigheden bij kostenverhaal, maar mijns inziens valt niet in te zien, mede gezien art. 3:4 Awb - en bij kostenverhaal bovendien expliciet art. 5:25

(1)Awb - waarom het daar anders zou zijn. Ik merk op dat art. 5:25

(1)Awb mogelijk een lex specialis is, maar mijns inziens niet een exclusieve lex specialis ten opzichte van art. 3:4 Awb, dat de codificatie van een algemeen rechtsbeginsel is. De parlementaire geschiedenis vermeldt wel dat als een last onder bestuursdwang niet wordt nagekomen, bestuursdwang wordt toegepast tenzij bijzondere omstandigheden nopen tot afzien daarvan, (zie noot 100) zij het in het kader van verzoeken van derden om toepassing van bestuursdwang; deze passage ziet dus mogelijk vooral op de feitelijke uitoefening van bestuursdwang. Over kostenverhaal merkte de medewetgever slechts op dat de kosten 'in beginsel' voor rekening van de overtreder komen, en dat invoering van de kostenverhaalbeschikking het voordeel heeft dat geschillen over de hoogte van de kosten en daarmee over de redelijkheid en de proportionaliteit van de bestuursdwang, voortaan voor de bestuursrechter komen. (zie noot 101) 5.1.3. De rechtsgrondslag voor rekening houden met relevante bijzondere omstandigheden is mijns inziens (uiteindelijk) het evenredigheidsbeginsel, hetzij als algemeen rechtsbeginsel, hetzij als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, hetzij als onderdeel van een rechtstreeks werkend fundamenteel recht zoals het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Eerste Protocol EVRM (waarbij het meestal aankomt op de fair balance, dus op de evenredigheid) of het discriminatieverbod ex het Twaalfde Protocol EVRM. 5.1.4. De 'beginselplicht tot handhaving' wordt afgeleid uit de noodzaak van bescherming van het algemene belang (zie 4.2.2.- 4.2.5. hierboven). Invordering van dwangsommen is nodig om de handhavingssanctie effectief te doen zijn en kostenverhaal is nodig om de last onder bestuursdwang praktisch te doen functioneren (bestuursorganen treden daadwerkelijk op omdat zij de kosten kunnen verhalen) en om de kosten correct te alloceren (zie ook 4.7.1.). Het ligt voor de hand dat het algemene belang moet worden afgewogen tegenover het individuele belang van de overtreder bij geen, minder of andere invordering of verhaal, mede in het licht van het belang van betrokken derden. Bijzonder aan de kostenverhaal- en dwangsom-invorderingsbeschikkingen is dat zij een tussenstation zijn halverwege de lastbeschikking en de executoriale titel (het dwangbevel), ingevoerd om (

1. i)de rechtsmacht ter zake van inhoudelijke bestuursrechtelijke vragen zoals met name die naar de belangen van derden en of al dan niet aan de last is voldaan, te verplaatsen van de burgerlijke executierechter naar de bestuursrechter, en (
2. ii)de afdwingbaarheid van de uit de wet voortvloeiende betalingsverplichting vast te stellen (zie art. 5:37 Awb). Daardoor kan er, zoals in casu, bij de beoordeling van de invorderings- of verhaalbeschikking een formele rechtskracht van de daaraan voorafgaande lastbeschikking in de weg zitten: als een beroepsgrond aan de orde is gekomen of had kunnen komen in bezwaar en beroep tegen het sanctiebesluit die de oplegging daarvan had kunnen voorkomen of wijzigen, kan die grond volgens een strenge formele rechtskracht-opvatting niet in de weg staan aan uitvoering van de sanctie. De vraag is dan welke afwegingen (en daarmee welke bijzondere omstandigheden) thuishoren in de procedure over de lastbeschikking en welke in de procedure over de invorderings- en verhaalbeschikkingen. Ik ga daar in onderdeel 8. meer uitgebreid op in, oproepende tot een meer ontspannen formele-rechtskrachtopvatting. 5.1.5. Bezwaren die de rechtmatigheid van de sanctiebesluiten betwisten (er is geen overtreding; ik ben geen overtreder; de last is onmogelijk of niet duidelijk; de sanctie is onevenredig; de dwangsomtermijn is te kort; er is een rechtvaardiging, en dergelijke), (zie noot 102) horen in beginsel niet thuis in de procedures over de uitvoeringsbesluiten (tenzij het overtrederschap in de last niet was vastgesteld), behoudens zeer bijzondere omstandigheden die doorbreking van formele rechtskracht c.q. van onherroepelijkheid van beschikkingen rechtvaardigen, met name (
3. i)Emmott-achtige situaties (zie noot 103) (dat de overtreder zijn rechtsmiddelen niet heeft gebruikt of heeft ingetrokken, ligt aan de overheid), (
4. ii)erkenning van onrechtmatigheid door het bestuursorgaan (zie noot 104) en (iii) schending van fundamentele rechtsbeginselen. (zie noot 105) Voor de hand ligt om in de bestuursrechtelijke procedure over de uitvoeringsbeschikkingen die afwegingen te plaatsen die vóór de introductie van de uitvoeringsbeschikkingen bij de burgerlijke executierechter terecht kwamen maar waarvan de wetgever vond dat zij bij de bestuursrechter thuishoren omdat zij bestuursrechtelijk en niet executierechtelijk van aard zijn. Ik zie geen aanwijzingen dat het bij de introductie van de uitvoeringsbesluiten de bedoeling van de wetgever was om bij de beoordeling van die besluiten een herkansing te bieden na een afgewezen of niet-ingesteld bezwaar of beroep tegen het initiële sanctiebesluit, waarvan bovendien desgeraden ook wijziging of intrekking gevraagd kan worden (art. 5:34 Awb voor het geval van een dwangsom die nog niet verbeurd is, en voor het overige buitenwettelijk (zie noot 106)). 5.1.6. Dat zegt echter nog niet zo veel over de vraag met welke omstandigheden het bestuur (wél) rekening moet houden bij het nemen van een uitvoeringsbeschikking en bij de behandeling van een bezwaar tegen een uitvoeringsbeschikking. Voor de hand ligt: in elk geval met de omstandigheden die niet aan de orde zijn gekomen of hadden kunnen komen in de procedure(
5. s)over de initiële lastoplegging. De financiële omstandigheden van de overtreder, bijvoorbeeld, zijn niet steeds relevant bij de oplegging van een last omdat de overtreder verbeuring van de dwangsom c.q. de noodzaak van bestuursdwang kan voorkomen door aan de last te voldoen, maar die financiële positie kan wél relevant zijn bij de latere vragen - in het kader van de uitvoering van de sanctie - of het opportuun is om te proberen van een kale kip te plukken en of het algemeen belang gediend is met faillissement of in de WSNP geraken van de overtreder. Ik merk op dat de financiële draagkracht bij het initiële sanctiebesluit in zoverre wel van belang kan zijn dat (
6. i)art. 5:32b

(3)Awb eist dat de dwangsom in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom, en (ii) denkbaar is dat de last zelf strekt tot een handeling die de financiële mogelijkheden van de overtreder te buiten gaat. Dat bepaalde omstandigheden, al dan niet in verband met formele rechtskracht van het initiële lastbesluit, in de fase van invordering of verhaal niet (meer) thuishoren, verbiedt het bestuursorgaan echter uiteraard niet om er toch rekening mee te houden. Het staat hem vrij alle relevante belangen mee te wegen, al dan niet na heroverweging van een deel van het initiële lastbesluit. Ik zal mij hier echter in hoofdzaak beperken tot de vraag welke bijzondere omstandigheden in elk geval moeten worden onderzocht. 5.1.

1. In lijn met de zogenoemde kakkerlakkenrechtspraak van de Hoge Raad (zie noot 107) erkent u de mogelijkheid dat (deels) afgezien wordt van kostenverhaal als de overtreder weinig of geen verwijt te maken valt en het algemeen belang hoe dan ook overheidsingrijpen vergt. (zie noot 108) Zo overwoog u in 2005 over kostenverhaal: "Hoewel als regel uitoefening van bestuursdwang en kostenverhaal samengaan, staat het het bestuursorgaan vrij bij wijze van uitzondering bestuursdwang aan te zeggen in die zin dat de kosten van het effectueren daarvan niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene komen. Het bestuursorgaan dient in dit kader alle betrokken belangen af te wegen. Voor het maken van een uitzondering kan aanleiding bestaan indien kan worden geoordeeld dat de aangeschrevene geen verwijt valt te maken ten aanzien van de ontstane situatie en indien bij het ongedaan maken van de strijdige situatie het algemeen belang in die mate is betrokken, dat moet worden geoordeeld dat de kosten in redelijkheid niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene zouden moeten komen. Ook andere, bijzondere omstandigheden kunnen het bestuursorgaan nopen tot het geheel of gedeeltelijk afzien van het kostenverhaal. Daarnaast dient te worden afgewogen of in de hoogte van de kosten die gemoeid zijn met het voldoen aan de aanschrijving, aanleiding zou moeten worden gezien om daar geheel of gedeeltelijk van af te zien." (zie noot 109) 5.1.
2. Over dwangsominvordering overwoog u, verwijzende naar de in 4.7.
3. geciteerde parlementaire geschiedenis, dat weliswaar adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus verbeurde dwangsommen worden ingevorderd, maar dat in bijzondere omstandigheden geheel of gedeeltelijk van invordering kan worden afgezien. (zie noot 110) 5.
4. Bewijslastverdeling en onderzoeksplicht 5.2.
5. Ik ga uit van de onherroepelijkheid van de sanctiebesluiten. Dat betekent dat het niet meer gaat om de vragen of een overtreding is begaan en wie die heeft begaan. Ter zake van die vragen ligt de bewijslast bij het sanctionerende bestuursorgaan, maar die vragen zijn in het thans te beoordelen stadium een gepasseerd station, tenzij u [appellant]’ bezwaartermijnoverschrijding verschoonbaar acht. 5.2.
6. Art. 3:2 Awb verplicht een bestuursorgaan een zorgvuldig en volledig onderzoek naar de relevante feiten en belangen in te stellen. (zie noot 111) Nu het bij invordering van dwangsommen en kostenverhaal gaat om ambtshalve genomen besluiten ten nadele van de overtreder, rusten de stelplicht en de bewijslast ter zake van het verbeurd zijn van de dwangsom (van het niet tijdig voldaan zijn aan de last) c.q. van de gemaakte kosten van bestuursdwang op het bestuursorgaan. (zie noot 112) Uit de art. 3:2 en 3:4 Awb en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur volgt dat het bestuur uit eigen beweging de relevante feiten moet onderzoeken, met name als actie ondernomen wordt naar aanleiding van een klacht van een derde, maar dat kan niet zover gaan dat het bestuur uit eigen beweging allerlei denkbare, maar niet eenvoudig kenbare omstandigheden aan de zijde van de belanghebbende zou moeten onderzoeken die aan invordering of verhaal in de weg zouden kunnen staan. (zie noot 113) Een bestuursorgaan zal veelal ook niet de bevoegdheid hebben om privacygevoelige persoonlijke omstandigheden van ambtswege te onderzoeken. Art. 8

(2)EVRM, art. 8

(2)EU-Handvest, de EU-gegevens-beschermingsrichtlijn (zie noot 114) (binnenkort: -verordening) (zie noot 115) en de Wet bescherming persoonsgegevens eisen een uitdrukkelijke wettelijke bevoegdheid. Een fishing expedition voldoet hoe dan ook niet aan de eisen van doelgebonden subsidiariteit en proportionaliteit. (zie noot 116) U overwoog in 1997 al dat onderzoek van ambtswege naar persoonlijke omstandigheden - in dat geval de financiële positie van de dwangsommeling - niet vereist is, kort gezegd omdat daartoe geen wettelijke verplichting bestaat. (zie noot 117) 5.2.

1. De stelplicht en bij betwisting de bewijslast ter zake van dergelijke bijzondere omstandigheden ligt dus bij de overtreder. (zie noot 118) Zoals boven bleek, volgt dat ook uit de wetsgeschiedenis. Na levering van het bewijs van bestuurszijde dat en zo mogelijk waarom aan de last niet is voldaan c.q. dat en tot welk bedrag kosten van bestuursdwang gemaakt zijn en gemaakt moesten worden, is het aan de overtreder om redenen aan te voeren - kennelijk in de bezwaarfase, nu horen niet verplicht is - om de invorderings- of verhaalbeschikking niet of anders uit te voeren. Volgens de wetgever ligt het (bij de dwangsom) "op de weg van de overtreder om dergelijke omstandigheden onder de aandacht van het bestuursorgaan te brengen" (zie 4.7.
2. hierboven) (zie noot 119) en bij bestuursdwang "op de weg van de overtreder om deze bijzondere omstandigheden aan te voeren". (zie noot 120) Dat volgt ook uit de algemene regel dat degene die een uitzondering op de hoofdregel (in casu: invordering en kostenverhaal) bepleit, de stelplicht draagt, en bij betwisting de bewijslast. Ook de algemene bewijsregel dat die partij bewijst die in de beste bewijspositie verkeert, legt bij de overtreder de stelplicht ter zake van aanleidingen om van uitvoering af te zien. (zie noot 121) 5.2.
3. Als de overtreder de door het bestuursorgaan ingenomen stellingen ter zake van het niet aan de last voldaan zijn en ter zake van de gemaakte kosten niet bestrijdt, wordt in beginsel van de juistheid ervan uitgegaan. (zie noot 122) 5.2.
4. Zijn het bestuur echter al vóór het nemen van uitvoeringsbeschikkingen relevante bijzondere omstandigheden bekend (zoals zijn eigen toezeggingen, of samenloop met andere sancties), c.q. heeft de belanghebbende al - op het eerste gezicht relevante - omstandigheden onder de aandacht van het bestuur gebracht, dan zal het bestuur die omstandigheden moeten onderzoeken en afwegen tegenover het algemene en eventuele derden-belang bij uitvoering. Zulks nalaten zou geen behoorlijk bestuur zijn en denkelijk in strijd zijn met de onderzoeksplicht ex art. 3:2 Awb, die ertoe dient een adequate belangenafweging mogelijk te maken. (zie noot 123) 5.2.
5. Ik meen daarom dat het bestuursorgaan niet van ambtswege - maar indien aangevoerd wel in de bezwaarfase en mogelijk in een onverplichte hoorfase vooraf - de persoonlijke financiële positie van de overtreder moet onderzoeken. Hetzelfde geldt voor een hem niet bekende mogelijke samenloop met andere sancties van andere overheidsinstellingen met andere taken en bevoegdheden ter zake van dezelfde of verband houdende gedragingen. Een dergelijke samenloop kan de overtreder zelf kenbaar maken zodra die zich voordoet. 5.2.
6. Het bestuursorgaan moet wel, ex art. 3:2 en 3:4 Awb, de kenbare informatie vergaren die nodig is om de betrokken belangen af te wegen, ook die van de overtreder. Daartoe biedt art. 4:8 Awb een voor de hand liggende mogelijkheid: vooraf horen van de (vermoedelijke) overtreder. (zie noot 124) De vraag rijst of dat horen niet verplicht is: 5.
7. Hoorplicht? 5.3.
8. Zoals boven bleek (zie 4.8.2.), kan volgens u toepassing van art. 4:8 Awb bij de voorbereiding van uitvoeringsbesluiten achterwege blijven op grond van art. 4:12

(1)Awb omdat een invorderingsbesluit (dus denkelijk ook een verhaalbesluit) een financiële vaststellingsbeschikking is in de zin van art. 4:12

(1)Awb waarvan de gevolgen in de bezwaarfase geacht worden volledig ongedaan gemaakt te kunnen worden. (zie noot 125) 5.3.2. Op deze jurisprudentie bestaat kritiek, met name omdat (

1. i)uw rechtspraak óók inhoudt dat de betalingsverplichting rechtstreeks uit de wet ontstaat - zoals volgt uit de artt. 5:33 en 5:31d Awb - en niet uit de invorderingsbeschikking, die daarvoor overbodig is, (zie noot 126) en die (dus) (
2. ii)een heel ander doel dient, namelijk een verschuiving van de rechtsmacht van de civiele executierechter naar de bestuursrechter, terwijl (iii) de parlementaire geschiedenis van art. 4:12 Awb er op wijst dat die bepaling niet voor dwangsominvordering en kostenverhaal bedoeld is, (zie noot 127) maar voor financiële-beschikkingenfabrieken zoals de belastingdienst en de uitvoeringsinstanties van de sociale zekerheid, bij wie het vooraf moeten horen van belanghebbenden hoge maar zinloze bestuurslasten met zou brengen, gegeven dat die beschikkingen berusten op dwingende regels en doorgaans bekende feiten en hun gevolgen bijna altijd in bezwaar of beroep ongedaan kunnen worden gemaakt. (zie noot 128) Het gaat in art. 4:12

(1)Awb volgens de wetgever om beschikkingen die een financiële betrekking tussen burger en bestuur regelen; niet om beschikkingen die iets anders beogen maar ook financiële consequenties hebben of kunnen hebben, (zie noot 129) aldus de critici. 5.3.

1. U bent bij uw standpunt gebleven. (zie noot 130) Dat lijkt mij naar intern recht terecht, nu de invorderingsbeschikking 'de verbeurte' vaststelt en daarmee een financiële verhouding tussen bestuur en overtreder regelt. Weliswaar vloeit de verbeurte (de opeisbaarheid) uit de wet voort, dat maakt betaling van de dwangsom nog niet afdwingbaar. De wet (art. 5:37 Awb) eist voor aanmaning een voorafgaande invorderingsbeschikking. Ik neem aan dat dit impliceert dat een dwangbevel, dat immers pas ná de aanmaning komt, evenmin kan worden uitgevaardigd zonder voorafgaande invorderingsbeschikking. Zoals boven (4.8.1.) bleek: de invorderingsbeschikking lijkt op de naheffingsaanslag die vereist is om een aangiftebelasting waarvan de betalingsverplichting rechtstreeks uit de wet voortvloeit, invorderbaar te maken: de ontvanger van rijksbelastingen kan geen dwangbevel uitvaardigen zonder voorafgaande naheffingsaanslag (en aanmaning). De invorderingsbeschikking stelt vast dat en tot welk bedrag dwangsommen zijn verbeurd en dat en tot welk bedrag die zullen worden ingevorderd. Daarover kan zonder invorderingsbeschikking onzekerheid en geschil bestaan en dat was precies de reden voor haar invoering: voorkomen dat die onzekerheid en dat geschil bij de executierechter terecht zouden komen. 5.3.
2. Dit geldt te meer voor de kostenverhaalbeschikking: daarzonder kan de overtreder zijn betalingsverplichting niet kennen en soms moet zelfs de overtreder nog aangewezen worden. Het verhaalbesluit deelt de overtreder mee dat bestuursdwang is toegepast, dat daarbij kosten zijn gemaakt, specificeert die kosten, eist betaling en stelt een termijn. Daarmee lijkt mij de verhaalbeschikking nog duidelijker dan de invorderingsbeschikking een financiële beschikking in de zin van art. 4:12 Awb. 5.3.
3. Weliswaar kan betwijfeld worden of het vooraf horen van overtreders bestuurslasten met zich meebrengt die vergelijkbaar zijn met die van beschikkingenfabrieken zoals de belastingdienst, maar de wetgever heeft geen verdere beperkingen gesteld dan de in art. 4:12

(1)Awb genoemde kenmerken van de beschikkingen waarbij vooraf horen overgeslagen kan worden. 5.3.6. Een groter probleem lijkt mij het EU-recht. Het gaat in casu mijns inziens onmiskenbaar om de uitvoering van Europees recht, namelijk van de EVOA, (zie noot 131) zodat het geschil zich binnen de werkingssfeer van het EU-recht afspeelt en de algemene beginselen van EU-recht van toepassing zijn, waaronder het verdedigingsbeginsel. (zie noot 132) Dat beginsel eist dat de adressaten van belastende beschikkingen vooraf worden gehoord. Het lijkt mij ook geen behendig bestuur om de overtreder niet vooraf te horen als er geen spoedeisend belang bestaat bij invordering c.q. verhaal, zoals mogelijke verdwijning van de overtreder of diens verhaalsobjecten. De achtergrond van het EU-rechtelijke verdedigingsbeginsel is juist dat er een gelegenheid voor de beschikkeling moet zijn om feiten en argumenten naar voren te brengen die het bestuur kunnen doen besluiten geen of een minder belastende beschikking te nemen. De belastingkamer van de Hoge Raad heeft over de EU-rechtelijke aanvaardbaarheid van art. 4:12 Awb prejudiciële vragen gesteld (zie noot 133) aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) in de gevoegde zaken Kamino en Datema Hellman, (zie noot 134) over naheffing van douanerechten. Het HvJ EU overwoog als volgt: "28 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging een algemeen beginsel van Unierecht vormt waarvan het recht om in