ECLI:NL:RVS:2018:1847

Bij deze conclusie is een persbericht uitgebracht. 201708525/2/R6 Datum: 6 juni 2018 Staatsraad Advocaat-Generaal Mr. R.J.G.M. Widdershoven Conclusie inzake de beroepen van: 1. [appellant sub 1], 2. Astraeus Holding B.V. en Eventus Duurzaam B.V., 3. [appellante sub 3] e.a., 4. [appellante sub 4], 5. [appellant sub 5], 6. [appellante sub 6], 7. [appellante sub 7], 8. [appellante sub 8A] en [appellante sub 8B], 9. [appellant sub 9A] en [appellante sub 9B], 10. [appellante sub 10], Tegen 1. De besluiten van 14 augustus 2017 en 2 maart 2018 van de minister van Economische Zaken (thans: de minister van Economische Zaken en Klimaat) en de minister van Infrastructuur en Milieu (thans: de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) tot vaststelling respectievelijk wijziging van het rijksinpassingsplan "Windpark Zeewolde", 2. het besluit van 5 september 2017 van het college van burgemeester en wethouders van Zeewolde, waarbij aan Windpark Zeewolde B.V. een omgevingsvergunning is verleend voor de oprichting en het in werking hebben van een windpark, 3. het besluit van 5 september 2017 van het college van Dijkgraaf en Heemraden van het Waterschap Zuiderzeeland waarbij aan Windpark Zeewolde B.V. een vergunning op grond van de Waterwet en keur is verleend voor de oprichting en exploitatie van een windpark, 4. het besluit van het college van gedeputeerde staten van Flevoland waarbij aan Windpark Zeewolde B.V. een vergunning op grond van de Wet natuurbescherming is verleend voor de oprichting en exploitatie van een windpark. Deze conclusie betreft de beroepen van verschillende appellanten tegen het besluit van 14 augustus 2017, zoals nadien herzien bij besluit van 2 maart 2018, van de minister van Economische Zaken en de minister van Infrastructuur en Milieu tot vaststelling van het rijksinpassingsplan "Windpark Zeewolde" (hierna: RIP) en de voor de uitvoering van het plan benodigde omgevings-, water- en natuurvergunning. Het RIP voorziet in een planologische regeling voor de oprichting van 91 windturbines en de sanering van 221 bestaande windturbines. De saneringsverplichting is opgenomen in de vorm van een voorwaardelijke verplichting en een gebruiksverbod. In het plan is bepaald dat de omgevingsvergunning voor bouwen van een windturbine uitsluitend wordt verleend indien de aanvrager bij zijn aanvraag aantoont dat de windturbines die zijn opgenomen in bijlage 1 bij deze planregels op de in deze bijlage genoemde datum zijn verwijderd. Als niet op de genoemde data aan de saneringsverplichting is voldaan dan is het verboden bepaalde windturbines in gebruik te hebben. De omgevingsvergunning voor de oprichting en het in werking hebben van het windpark is verleend aan Windpark Zeewolde B.V.. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, mr. B.J. van Ettekoven, heeft mij bij brief van 7 februari 2018 verzocht een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), te nemen over enkele vragen die verband houden met het onderwerp toedeling van schaarse publieke rechten in de context van het omgevingsrecht. In deze conclusie wordt betoogd dat onder meer een bestemmingsplan, een provinciaal of rijksinpassingsplan en een provinciale ruimtelijke verordening geen besluiten zijn die schaarse rechten toebedelen. Datzelfde geldt in de regel voor omgevingsvergunningen, omdat zij alleen kunnen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken en er voor een vergunning dus meestal niet meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. Ook de aan Windpark Zeewolde B.V. verleende omgevingsvergunning is om die reden geen besluit, dat een schaars recht toedeelt. Voor de verlening ervan gelden dus geen bijzondere verdelingsregels. In bijzondere situaties kan een omgevingsvergunning wel een besluit zijn, dat schaarse rechten toebedeelt. In dat geval moet het bevoegd gezag een passende mate van openbaarheid garanderen met betrekking tot de beschikbaarheid ervan, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de verdelingscriteria. De vergunning moet soms wel, maar meestal niet tijdelijk worden verleend. 1. Feiten en procesverloop Algemeen 1.1 De geschillen hebben betrekking op het RIP en de uitvoeringsbesluiten die voorzien in de oprichting en het in werking hebben van het windpark. De ontwikkeling die het RIP mogelijk maakt betreft een windturbinepark met 91 windmolens met een gezamenlijk vermogen van 300 tot 400 megawatt (hierna: MW) en de sanering van 221 bestaande windturbines. Het windpark is voorzien in het agrarisch buitengebied van de gemeenten Zeewolde en Almere, in het zuidelijk deel van de provincie Flevoland. 1.2 De beroepsgronden die voor deze conclusie relevant zijn strekken er kort gezegd toe dat de overheid door de voorwaarde te stellen dat het windpark door één initiatiefnemer dient te worden gerealiseerd een schaars recht heeft gecreëerd, dat zonder dat (potentiële) gegadigden de mogelijkheid is geboden om mee te dingen naar dat recht is gegund aan Windpark Zeewolde B.V., aan wie de vergunningen zijn verleend. Een aantal appellanten is eigenaar of zakelijk gerechtigde van windmolens die gesaneerd moeten worden. Een enkeling geeft aan dat hij zelf had willen meedingen naar het project. Anderen vinden het bezwaarlijk dat geen mededinging heeft plaatsgevonden omdat dat mogelijk had geresulteerd in een ander, commercieel interessanter of voor hen minder ingrijpend, project. Enkele andere appellanten hebben gronden in eigendom die deel uitmaken van het toekomstige woongebied Oosterwold. Zij vrezen met name dat de ontwikkeling van het windpark de woningbouwmogelijkheden op hun gronden zullen beperken. De achtergrond van het RIP: rijks- en provinciaal windenergiebeleid 1.3 Uit de Richtlijn voor hernieuwbare energie (zie noot 1) vloeit voor Nederland voort dat 14% van het totale jaarlijkse energiegebruik in 2020 uit duurzame energiebronnen afkomstig moet zijn. Deze Europese taakstelling is in het Energieakkoord dat de Nederlandse regering in september 2013 heeft gesloten, verhoogd naar 16% in het jaar 2023. 1.4 Het realiseren van windparken op land is één van de mogelijkheden om uitvoering te geven aan de taakstelling. De geschikte gebieden voor grootschalige windenergie zijn door het Rijk na overleg met de provincies vastgelegd in de "Structuurvisie Wind op Land" (hierna: de SWOL), van 28 maart 2014. Het doel van de SWOL is om ruimte te reserveren zodat voor 2020 tenminste 6.000 MW aan opgesteld vermogen windenergie op land kan worden gerealiseerd. In de SWOL is het gebied Zeewolde geschikt bevonden voor de grootschalige opwekking van duurzame energie. 1.5 De gebiedsgerichte uitwerking van de SWOL is door de provincie Flevoland en de gemeenten Dronten, Lelystad en Zeewolde ter hand genomen en heeft geresulteerd in de provinciale en intergemeentelijke structuurvisie "Regioplan Windenergie Zuidelijk en Oostelijk Flevoland" (hierna: het Regioplan), die op 13 juli 2016 werd vastgesteld. Met het Regioplan wordt beoogd invulling te geven aan de provinciale taakstelling voor windenergie op land, zoals die voortvloeit uit de SWOL. Een belangrijk onderdeel van het Regioplan is het zogenoemde uitgangspunt van ‘opschalen en saneren’. ‘Opschalen’ betekent dat nieuwe windturbines groter zijn dan de oude en meer stroom opwekken. ‘Saneren’ betekent dat windmolens van de vorige generatie worden weggehaald. De doelstelling van het Regioplan is om met minder windturbines meer energie op te wekken, waarbij door clustering van de nieuwe windturbines en sanering van de bestaande windturbines een landschappelijke verbetering wordt gerealiseerd. 1.6 Het Regioplan bestrijkt de buitengebieden van de gemeenten Lelystad, Dronten, Zeewolde en een klein deel van Almere en een deel van het IJsselmeer. Binnen dit gebied zijn vier projectgebieden onderscheiden, te weten Noord, Oost, Zuid en West, waarbinnen een windpark kan worden gerealiseerd en de sanering van bestaande windturbines moet plaatsvinden. Binnen de projectgebieden zijn zogenoemde plaatsingszones aangegeven, waarbinnen nieuwe lijnopstellingen van windturbines mogen worden gerealiseerd. Buiten die zones zijn geen nieuwe windturbines toegestaan. In de projectgebieden krijgt één initiatiefnemer, die ook mag bestaan uit een alliantie van samenwerkende partijen, de gelegenheid om een ‘project voor opschalen en saneren’ uit te voeren, aldus het Regioplan. (zie noot 2) De initiatiefnemer dient bewoners en ondernemers in Zuidelijk en Oostelijk Flevoland in de gelegenheid te stellen financieel te participeren in het windpark. Het Regioplan vermeldt (zie p. 21) dat de voorwaarden die daarin zijn opgenomen voor de ontwikkeling van een windpark juridisch geborgd zullen worden in de Verordening voor de Fysieke Leefomgeving. 1.7 De daartoe strekkende vijfde wijziging van de Verordening voor de Fysieke Leefomgeving is op 9 januari 2018 - enige maanden nadat de bestreden besluiten zijn genomen - van kracht geworden. In artikel 10b.8 is bepaald dat: "per projectgebied […] een goedgekeurd projectplan voor opschalen en saneren door één initiatiefnemer in zijn geheel [wordt] uitgevoerd". Verder bepaalt de verordening sindsdien dat voor de realisatie van een nieuwe windmolen uitsluitend een omgevingsvergunning voor bepaalde tijd kan worden verleend. Daartoe worden aan een omgevingsvergunning voor een nieuwe windmolen in ieder geval de volgende voorwaarden verbonden: - de omgevingsvergunning geldt voor een bepaalde aanééngesloten gebruiksperiode, die maximaal 25 jaar bedraagt. - na het verstrijken van de gebruiksperiode als bedoeld in onderdeel a wordt de vòòr de verlening van de omgevingsvergunning bestaande toestand hersteld, dan wel moet de situatie in overeenstemming met het bestemmingsplan worden gebracht, inhoudende dat de windmolen wordt gesaneerd. 1.8 Het plangebied voor windpark Zeewolde komt overeen met het projectgebied Zuid uit het Regioplan. 1.9 In 2013 hebben agrariërs en windturbine-eigenaren in deelgebied Zuid de Windvereniging Zeewolde opgericht. Het doel van de windvereniging was om alle eigenaren van bestaande windturbines, en/of gronden en/of woningen én alle pachters met een langdurige pachtovereenkomst op gronden in het ontwikkelgebied te betrekken bij het proces van opschaling en sanering om zo ook de ontwikkeling van een eventueel nieuw windenergieproject zelf ter hand te nemen. Van deze vereniging zijn ruim 240 belangstellenden lid geworden. Op 25 maart 2015 heeft de windvereniging de Ontwikkelvereniging Zeewolde opgericht en vervolgens is op 18 november 2016 de Windpark Zeewolde B.V. opgericht. De leden van de Ontwikkelvereniging zijn certificaathouders geworden van Windpark Zeewolde B.V.. Nog steeds kunnen personen lid worden van de Ontwikkelvereniging Zeewolde en op die manier deelnemen aan het project. Het lidmaatschap staat open voor: - eigenaren van windturbines in het ontwikkelgebied wier windturbine nog niet is gecontracteerd door Windpark Zeewolde B.V. en die nog geen lid van de Ontwikkelvereniging Zeewolde zijn geworden, - grondeigenaren en langdurige grondpachters wier grond nodig is voor de realisatie van het windpark, voor zover die gronden niet al gecontracteerd zijn door Windpark Zeewolde B.V. en - eigenaren van in de nabijheid van het windpark gelegen woningen, wier woning nog niet is aangemerkt als zogenoemde "molenaarswoning". Omwonenden en in de nabijheid gelegen bedrijven, die niet onder deze categorieën zijn te scharen, kunnen ook participeren in het windpark. Voor deze groep is in 2017 de coöperatie "De Nieuwe Molenaars" opgezet. De coöperatie kent in december 2017 ongeveer 160 leden. De Windpark Zeewolde B.V. zal het windpark realiseren en exploiteren. 1.10 De Ontwikkelvereniging Zeewolde heeft in 2015 een melding gedaan bij de minister van Economische Zaken om de rijkscoördinatieprocedure te starten voor het door haar voorgenomen plan. 1.11 Op dat moment, en dat is ook nu nog het geval, waren niet alle grond- en windturbine-eigenaren verenigd in de Ontwikkelvereniging Zeewolde. Een deel van hen was aangesloten bij de Ontwikkelgroep Zeewolde en 15 tot 20 eigenaren waren bij geen van deze twee partijen aangesloten. Het rijk, de provincie en de gemeente hebben, gelet op de in het Regioplan opgenomen voorwaarde van één initiatiefnemer per projectgebied, een bemiddelingspoging gedaan om alle windturbine- en grondeigenaren te verenigen tot één ontwikkelende partij. Nadat deze bemiddelingspoging was mislukt, hebben de gezamenlijke overheden (rijk, provincie en gemeente) besloten het project met Windpark Zeewolde B.V. voort te zetten. Dit is aan Windpark Zeewolde B.V. meegedeeld bij brief van 7 april 2017. Onlangs hebben Windpark Zeewolde B.V. en de Ontwikkelgroep Zeewolde overigens alsnog overeenstemming bereikt over samenwerking. De relevante besluiten 1.12 Omdat de capaciteit van het Windpark Zeewolde in totaal tussen de 300 en 400 MW bedraagt, is op grond van artikel 9b, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Elektriciteitswet 1998, de rijkscoördinatieregeling als bedoeld in artikel 3.35 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) van toepassing op de besluitvorming voor dit project. Dat betekent dat de besluiten die nodig zijn gezamenlijk worden voorbereid, waarbij deze procedure wordt gecoördineerd door de minister van Economische Zaken en Klimaat (EZK). De gecoördineerd tot stand gekomen besluiten betreffen het RIP, de omgevingsvergunning voor de activiteiten bouwen, het gebruiken van gronden en bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan en het oprichten en inwerking hebben van een inrichting, de vergunning op grond van de Wet natuurbescherming en de vergunning op grond van de Waterwet en de keur. 1.13 Het RIP voorziet in de oprichting van een windturbinepark met 91 windturbines en de sanering van 221 bestaande windturbines. Op de verbeelding bij het plan zijn 91 bouwvlakken opgenomen waaraan de bestemming "Bedrijf - Windturbinepark" is toegekend. Per bouwvlak mag één windturbine worden gebouwd. De saneringsregeling is opgenomen in een voorwaardelijke verplichting en een gebruiksverbod. De aanvrager van een omgevingsvergunning bouwen dient bij de aanvraag aan te tonen dat de windturbines die op een bijlage bij de planregels zijn opgenomen op een bepaalde datum zijn verwijderd. Wordt voor de genoemde data niet voldaan aan de saneringsverplichting, dan volgt uit het specifieke gebruiksverbod dat bepaalde windturbines niet in gebruik mogen zijn. De van belang zijnde planregels luiden als volgt: Artikel 5.2: a. op deze gronden (zie noot 3) geldt dat omgevingsvergunning voor het bouwen van een windturbine uitsluitend wordt verleend indien de aanvrager bij zijn aanvraag aantoont dat de windturbines die zijn opgenomen in bijlage 1 bij deze planregels op de in deze bijlage genoemde datum zijn verwijderd; […] d. er mag maximaal 1 windturbine per bouwvlak gebouwd worden. […] 5.4 Specifieke gebruiksregels Met betrekking tot het gebruik van deze gronden gelden de volgende regels: a. het in gebruik nemen en houden van windturbines, na ommekomst van de in bijlage I opgenomen datum voor sanering is toegestaan, tenzij: 1. minimaal één windturbine niet conform bijlage I is verwijderd, waarna turbine RDT-13 moet worden stilgezet tot het moment waarop voornoemde windturbine conform bijlage I is verwijderd; 2. minimaal zeven windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna in aanvulling op het voorgaande ook turbine RDT-12 moet worden stilgezet tot het moment waarop minder dan zeven windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd; 3. minimaal dertien windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna in aanvulling op het voorgaande ook turbine RDT-11 moet worden stilgezet tot het moment waarop minder dan dertien windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd; 4. minimaal negentien windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna in aanvulling op het voorgaande ook turbine RDT-10 moet worden stilgezet tot het moment waarop minder dan negentien windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd; 5. minimaal vijfentwintig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna in aanvulling op het voorgaande ook turbine RDT-09 moet worden stilgezet tot het moment waarop minder dan vijfentwintig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd; 6. minimaal eenendertig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna in aanvulling op het voorgaande ook turbine RDT-08 moet worden stilgezet tot het moment waarop minder dan eenendertig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd; 7. minimaal zevendertig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna in aanvulling op het voorgaande ook turbine RDT-07 moet worden stilgezet tot het moment waarop minder dan eenendertig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd; 8. minimaal drieënveertig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna in aanvulling op het voorgaande ook turbine RDT-06 moet worden stilgezet tot het moment waarop minder dan drieënveertig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd; 9. minimaal negenveertig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna in aanvulling op het voorgaande ook turbine RDT-05 moet worden stilgezet tot het moment waarop minder dan negenveertig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd; 10. minimaal vijfenvijftig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna alle nieuwe windturbines moeten worden stilgezet tot het moment waarop minder dan vijfenvijftig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd. b. alvorens het windpark voor energieproductie in gebruik te nemen en te houden, dient de obstakelverlichting op de turbines gerealiseerd te zijn conform een door Inspectie Leefomgeving en Transport goedgekeurd verlichtingsplan. 1.14 De omgevingsvergunning is verleend voor het bouwen, oprichten en in werking hebben van Windpark Zeewolde. De omgevingsvergunning heeft betrekking op de activiteiten bouwen, het gebruiken van gronden en bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan (zie noot 4) en het oprichten en in werking hebben van een inrichting. De vergunning is overeenkomstig de aanvraag verleend voor een periode van 25 jaar na ingebruikname van het gehele windpark. 1.15 De vergunning op grond van artikel 2.7 van de Wet natuurbescherming is verleend voor de oprichting van 91 windturbines en de sanering van 221 windturbines. Aan deze vergunning zijn, voor zover (mogelijk) relevant voor deze conclusie, de volgende voorschriften verbonden. 13. Tijdens de uitvoeringsperiode mogen er in maximaal 5 jaar meer windturbines (maximaal 304) staan, als in de bestaande situatie (221 windturbines) in het plangebied van het windpark. 14. Er dienen minimaal 186 windturbines gefaseerd gesaneerd te zijn op uiterlijk 31 december 2026. 22. De aanleg van het windpark dient gereed te zijn op 31-12-2024. Op deze vergunning is de rijkscoördinatieregeling van toepassing. Voor de duur van de vergunning sluiten wij aan bij de omgevingsvergunning. De exploitatie- en beheerfase van deze vergunning is daarom 25 jaar vanaf het moment dat de aanleg gereed is. 1.16 De vergunning op grond van de Waterwet en de keur is verleend voor de realisering van het windpark. Aan deze vergunning zijn onder meer de volgende voorschriften verbonden. De realisatie van de windturbines en de hierbij behorende werken en werkzaamheden dienen te zijn voltooid binnen zes jaar na het onherroepelijk worden van deze vergunning. Ten aanzien van de exploitatiefase van het windpark de vergunning te verlenen voor een periode van 25 jaar, gerekend vanaf het in exploitatie nemen van de laatst gerealiseerde windturbine. De vergunninghoud(st)er dient ten minste twee jaar voor beëindiging van de exploitatie van de windturbines een aanvraag watervergunning voor het slopen van de windturbines in te dienen bij het waterschap. De beroepen 1.17 Een groot aantal appellanten heeft beroep ingesteld tegen het RIP en/of de daarmee samenhangende uitvoeringsbesluiten. Hieronder worden alleen die beroepen weergegeven waarin het onderwerp van deze conclusie aan de orde wordt gesteld. 1.18 [appellant sub 1] exploiteert een akkerbouwbedrijf aan de [locatie] te Zeewolde. Hij is blooteigenaar van een perceel waarop een recht van opstal is gevestigd ten behoeve van het hebben, houden en exploiteren van een windturbine. [appellant sub 1] betoogt dat ten onrechte geen openbare aanbesteding heeft plaatsgevonden. Hij stelt dat daardoor de totstandkoming van het project onvoldoende transparant is, en dat hij niet kan beoordelen of gekozen is voor de commercieel meest interessante variant. 1.19 [appellant sub 9A] en [appellante sub 9B] exploiteren een biologisch akkerbouwbedrijf. Binnen het plangebied pachten zij een perceel grond met een oppervlakte van 21 hectare. [appellanten sub 9] vinden het bezwaarlijk dat zij niet in aanmerking komen om als certificaathouder deel te nemen aan de Windpark Zeewolde B.V.. Zij betwisten dat er in hun geval geen sprake is van een langdurige pachtovereenkomst. 1.20 Astraeus Holding B.V. en Eventus Duurzaam B.V. (hierna: Astraeus & Eventus) hebben ‘middels aan haar gelieerde bedrijven zakelijke belangen’ in het plangebied, ‘in de vorm van zakelijke rechten’. Op die zakelijke rechten rusten ook een aantal onder-opstalrechten ten behoeve van derde partijen die op de locaties fysiek windturbines exploiteren. Astraeus & Eventus stellen dat zij in staat en bereid zijn om te acteren als initiatiefnemer en dat zij dat ook in een vroegtijdig stadium hebben aangegeven bij de bevoegde gezagen. Zij stellen dat de bevoegde gezagen een initiatiefnemer hebben aangewezen, waardoor marktwerking bewust is uitgesloten. Hierdoor is volgens hen een monopoliepositie gecreëerd, waarin een private marktpartij wordt bevoordeeld ten opzichte van anderen. Dit is volgens Astraeus & Eventus in strijd met de Wet Markt en Overheid. Bovendien is op deze wijze onzorgvuldig gehandeld jegens hen. Astraeus & Eventus beroepen zich op het recht van zelfrealisatie, maar dat wordt volgens hen afgewezen door de bevoegde gezagen. Deelname aan het project betekent voor Astraeus & Eventus dat zij hun productielocatie en productieposities moeten opgeven. Zij mogen alleen als certificaathouder deelnemen aan het project van de initiatiefnemer. Zij noemen dit gedwongen winkelnering. In dit verband wijzen zij erop dat het bevoegd gezag inmiddels aan een aantal juridische eigenaren van te saneren windturbines wel de mogelijkheid heeft geboden voor zelfstandige exploitatie van windturbines. Dit leidt tot rechtsongelijkheid. 1.21 [appellante sub 3] e.a. zijn eigenaar van gronden in het plangebied van het bestemmingsplan "Oosterwold". Een deel van deze gronden is ook opgenomen in het RIP. Zij is voornemens haar gronden te ontwikkelen voor woningbouw. Zij vreest dat de windturbines negatieve gevolgen zullen hebben voor de ontwikkeling van de woningen. [appellante sub 3] betoogt dat het RIP en de omgevingsvergunning voor de realisatie van het windpark als ‘schaarse vergunningen’ zijn aan te merken. Zij stelt dat het uitgangspunt van het Regioplan en het RIP is dat één initiatiefnemer het plan uitvoert. De realisatie en exploitatie van het windpark die door het RIP mogelijk wordt gemaakt, wordt bovendien meteen gegund aan één initiatiefnemer, nu de omgevingsvergunning meteen is verleend. Door dit samenstel van besluiten is volgens [appellante sub 3] sprake van een schaarse vergunning. Onder verwijzing naar de rechtspraak van de Afdeling stelt [appellante sub 3] dat voor de verdeling van die schaarse vergunningen ruimte had moeten worden geboden aan potentiële gegadigden om naar de vergunningen mee te dingen. (zie noot 5) Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Omdat potentiële gegadigden niet op de hoogte zijn gesteld van een verdelingsprocedure, waardoor het voor derden niet mogelijk is geweest mee te dingen naar de realisatie en exploitatie van het project, is gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, aldus [appellante sub 3]. Als gevolg van het uitsluiten van gelijke kansen en mededinging is er ook geen sprake van een ‘zuiverende werking’ van concurrentie. Daardoor zijn alternatieve plannen die minder vergaande gevolgen voor de omgeving en voor de woningbouwontwikkeling op de percelen van [appellante sub 3] zouden hebben, niet onderzocht. 1.22 [appellante sub 10] is eigenaar van vier windmolens in het plangebied. Zij vindt het bezwaarlijk dat haar windmolens niet worden ingepast in het nieuwe windpark, maar dat deze moeten worden gesaneerd. [appellante sub 10] heeft bezwaar tegen de keuze van de initiatiefnemer omdat een groot deel van de eigenaren van de bestaande windturbines niet vertegenwoordigd wordt door Windpark Zeewolde B.V.. Het feit dat de windturbine-eigenaren alsnog deel kunnen nemen aan het project vindt zij geen reële optie omdat dat alleen kan als zij bereid is haar windmolens te slopen. Bovendien, zo stelt appellante, krijgt zij voor het inleveren van vier locaties slechts één investeringsrecht, waardoor de opbrengst wordt gedecimeerd. 1.23 [appellante sub 4], [appellant sub 5], [appellante sub 6], [appellante sub 7] (hierna te samen aangeduid als [appellanten sub 4]) zijn allen eigenaar van windturbines die gesaneerd moeten worden. [appellanten sub 4] stelt dat het RIP in strijd is met artikel 6 van de Mededingingswet (kartelverbod) omdat het RIP eigenaren van bestaande windmolens verplicht tot het doen van zaken met Windpark Zeewolde B.V. op straffe van een koude sanering. De Ontwikkelvereniging en Windpark Zeewolde B.V. hebben volgens [appellanten sub 4] tot doel de bestaande exploitanten uit de markt te stoten. Verder stelt [appellanten sub 4] dat de realisering van het windpark ten onrechte niet is aanbesteed. Zij wijst erop dat het Regioplan uitgaat van exclusiviteit voor de initiatiefnemer. Volgens [appellanten sub 4] is sprake van een werkconcessie die, zonder de daarvoor vereiste - transparante - verdeelprocedure aan de initiatiefnemer is verleend. Ten slotte stelt [appellanten sub 4] dat de realisering van het windpark een schaars recht is. Alvorens dit aan de initiatiefnemer te verlenen had aan alle (potentiële) gegadigden op enigerlei wijze de gelegenheid moeten worden geboden mee te dingen naar dit recht. Nu dit niet is gebeurd kunnen de besluiten niet in stand blijven, aldus [appellanten sub 4]. 1.24 [appellante sub 8A] en [appellante sub 8B] hebben in het plangebied gronden in eigendom. De gronden maken deel uit van het gebied Oosterwold, waarop grootschalige woningbouw is voorzien. [appellanten sub 8] wil woningen realiseren op deze gronden. Zij vreest dat het windpark negatieve gevolgen zal hebben voor de ontwikkeling en realisering van haar woningbouwplannen. [appellanten sub 8] stelt dat het RIP en de vergunningen voor de realisering van het windpark schaarse vergunningen zijn. Voor de verdeling daarvan dient voldaan te worden aan de transparantieverplichting en de daaruit voortvloeiende verplichting tot het bieden van een passende mate van openbaarheid. (zie noot 6) De transparantieverplichting is niet in acht genomen. [appellanten sub 8] heeft daardoor niet de mogelijkheid gehad mee te doen in de verdelingsprocedure. Zij stelt dat de criteria voor de keuze voor een initiatiefnemer niet vooraf bekend waren, maar tijdens het proces zijn bedacht. Verder stelt [appellanten sub 8] dat de vergunningen weliswaar voor een bepaalde termijn zijn verleend, maar dat de bestemmingsregeling niet van een dergelijke termijn uitgaat. Door het opnieuw aanvragen van de vergunningen kan de termijn die in de vergunningen staat volgens [appellanten sub 8] opzij worden gezet. 1.25 De ministers wijzen er in het verweerschrift van 15 december 2017 allereerst op dat de Elektriciteitswet 1998 ervan uitgaat dat het initiatief voor projecten op het terrein van productie en transport van elektriciteit bij de producent of het netbedrijf ligt. Gelet daarop regelt artikel 9b, derde lid, van deze wet dat de producent een voornemen tot aanleg of uitbreiding van een productie-installatie meldt aan de minister. Omdat de wet geen beperkingen stelt aan het aantal meldingen dat kan worden gedaan is er volgens de ministers geen sprake van een schaarse vergunning. Er kan wel sprake zijn van natuurlijke schaarste in de zin van beperkte beschikbare ruimte. Problemen kunnen ontstaan bij twee meldingen voor hetzelfde gebied. In dat geval moet een keuze worden gemaakt, of moet worden bezien of de meldingen samengaan. Deze situatie heeft zich hier echter niet voorgedaan, aldus de ministers. Alleen de initiatiefnemer heeft een melding gedaan. Verder wijzen de ministers erop dat het Regioplan als uitgangspunt heeft dat er per projectgebied één initiatiefnemer is die verantwoordelijk is voor zowel de plaatsing van de nieuwe turbines als de sanering van het bestaande arsenaal. Hiermee wordt de ruimtelijke kwaliteit en samenhang geborgd. Aan de initiatiefnemer wordt de voorwaarde gesteld dat deze aannemelijk moet maken in staat te zijn en het organiserend vermogen te hebben om in een integraal plan alle nieuwbouw en sanering in dat projectgebied (binnen de gestelde voorwaarden) te realiseren. Het Regioplan volgt, zo stellen de ministers, met de gegeven uitgangspunten enkel de wettelijke systematiek, waarbij wordt uitgegaan van initiatieven vanuit de markt. Ook het Regioplan bevat volgens de ministers geen juridisch bindende beperking (maximum) aan het aantal te realiseren turbines of megawatt en creëert derhalve geen schaars recht. Vervolgens stellen de ministers dat geen sprake is van de gunning van een schaars recht aan Windpark Zeewolde B.V.. Alleen de Ontwikkelvereniging heeft een melding gedaan. Als er ook andere meldingen waren geweest dan waren deze ook in behandeling genomen. De ministers wijzen erop dat het Regioplan expliciet bepaalt dat ook sprake kan zijn van een alliantie van meerdere commerciële partijen. Dat is ook het geval bij de Ontwikkelvereniging Zeewolde waaraan een veelheid aan (rechts)personen uit het plangebied deelneemt. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 12 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1028, stellen de ministers dat een bestemmingsplan, en daarom ook een inpassingsplan, geen schaarse vergunning is. De planologische mogelijkheid een windturbinepark te realiseren en te exploiteren staat in principe aan eenieder open, mits dit gebeurt conform de wettelijke kaders. In principe staat het een ieder vrij om een aanvraag voor een omgevingsvergunning in te dienen. Van een vergelijkbare situatie als aan de orde in de uitspraak van 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611, over de vestiging van een speelautomatenhal is volgens de ministers geen sprake. 1.26 Het vaststellen van een inpassingsplan ten behoeve van een initiatiefnemer komt, zo stellen de ministers, niet overeen met het gunnen van een aanbestedingsplichtige opdracht of concessie door de overheid voor de realisatie van bouwwerken. Het betreft een ontwikkeling op initiatief en voor rekening en risico van private partijen, waarbij overheden hun (publiekrechtelijke) bevoegdheden uitoefenen. De rijksoverheid heeft ruimtelijk beleid vastgesteld voor grootschalige windenergie op land, waarbij gebieden zijn aangewezen die bij uitstek hiervoor geschikt zijn. De provinciale uitwerking en invulling daarvan is door de provincie Flevoland in het Regioplan neergelegd. De overheid wijst geschikte locaties en plaatsingszones aan, maar zet geen initiatief in de markt, waarbij het Rijk eigenaar wordt van de gerealiseerde bouwwerken, aldus de ministers. Hetzelfde geldt bij het vaststellen van een inpassingsplan: de overheid geeft hiermee enkel aan waar de plaatsing van windturbines ruimtelijk aanvaardbaar is te achten, maar verstrekt geen opdracht aan een specifieke partij voor de bouw van die windturbines. Een initiatiefnemer die zich meldt, dient zelf te beschikken over grondposities voor het realiseren van windturbines. Van een gunning van een schaars recht is volgens de ministers geen sprake. De procedure die gevolgd is bij dit windpark wijkt overigens ook niet af van eerder vergunde windparken. 1.27 Over de stelling van Astraeus & Eventus dat de gang van zaken in strijd is met de Wet Markt en Overheid merken de ministers op dat deze wet van toepassing is op het handelen van de overheid als marktpartij. Daarvan is in dit geval geen sprake, nu de overheid geen marktactiviteit ontplooit. In reactie op het betoog van [appellanten sub 4] stellen de ministers dat de Ontwikkelvereniging geen kartel vormt als bedoeld in artikel 6 van de Mededingingswet, nu de voorwaarden tot toetreding open en transparant zijn. Ook is er geen sprake van een overeenkomst tussen ondernemingen waardoor de mededinging op de relevante markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 1.28 De initiatiefnemer, Windpark Zeewolde B.V., heeft in de schriftelijke uiteenzetting van 28 december 2017 gereageerd op de beroepen. Zij is van mening dat het RIP en de omgevingsvergunning geen schaarse vergunningen zijn. Het RIP betreft uitsluitend de planologische planvorming, waarbij bij de vaststelling ervan de goede ruimtelijke ordening (het bewaken van de ruimtelijke kwaliteit) centraal staat. Dat betekent dat de planologische mogelijkheid om een windpark te realiseren en te exploiteren voor eenieder open staat, mits het initiatief past binnen de wettelijke kaders. De Wro noch de Elektriciteitswet 1998 bevatten een vergunningenplafond. De Elektriciteitswet 1998 bepaalt namelijk slechts dat de rijkscoördinatieprocedure van toepassing is op het initiatief. Verder is anders dan in de uitspraak van 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611, geen sprake van een koppeling van een vergunningenstelsel met een plafond en ruimtelijke planvorming. Evenmin geldt, zoals aan de orde in de uitspraak van 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2332 een plafond opgenomen in een provinciale ruimtelijke verordening. 1.29 Over de betogen dat mededingingsruimte geboden had moeten worden omdat meerdere partijen interesse zouden hebben getoond stelt Windpark Zeewolde B.V. dat zij als enige een melding heeft gedaan als bedoeld in artikel 9b van de Elektriciteitswet 1998. [belanghebbenden] hebben weliswaar aangegeven ook interesse te hebben in het realiseren van een windpark, maar zij hebben geen melding ingediend. Deze partijen is de mogelijkheid geboden en van deze mogelijkheid hebben zij nu ook gebruik gemaakt om toe te treden tot de Ontwikkelvereniging Zeewolde. Omdat toetreding tot de Ontwikkelvereniging nog altijd mogelijk is, kan Windpark Zeewolde B.V. zich niet vinden in het beeld dat wordt geschetst van het toekennen van een schaars recht ten koste van derden. 1.30 De bouw van het windpark is volgens de initiatiefnemer geen aanbestedingsplichtige activiteit. Van een aanbestedingsplicht is slechts sprake als de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is. De Aanbestedingswet 2012 is uitsluitend van toepassing op de realisatie van bouwwerken als sprake is van een 'overheidsopdracht' of 'werkenconcessie'. Kort gezegd gaat het daarbij om inkopen van overheidslichamen middels opdrachten die zij verstrekken aan de markt. Kenmerk van zo'n opdracht is dat het overheidslichaam de bouw van een werk opdraagt tegen betaling van een vergoeding aan de betreffende marktpartij. Bij een werkenconcessie bestaat die vergoeding uit het recht voor de marktpartij om het te bouwen werk zelf te mogen exploiteren. Van een dergelijke opdrachtverstrekking door overheidslichamen is hier geen sprake. De windturbines worden voor rekening en risico van private partijen tot ontwikkeling gebracht, gebouwd en geëxploiteerd. Overheden verstrekken geen opdracht voor de bouw van de windturbines, verkrijgen geen windturbines of eigendom daarvan, en participeren niet in de ontwikkeling, realisatie en exploitatie. Overheden oefenen in dit verband hun publieke taken uit. Dat is volgens Windpark Zeewolde B.V. echter onvoldoende om te spreken van een overheidsopdracht of werkenconcessie. Zij verwijst ter zake naar het arrest van het Hof van Justitie van 25 maart 2010, in zaak C-451/08. 1.31 De zaak is op 9 april 2018 ter zitting van de Afdeling behandeld door een meervoudige kamer waarin zitting hebben mr. R. Uylenburg (voorzitter), mr. W.D.M. van Diepenbeek en mr. G.T.J.M. Jurgens. Ter zitting waren [appellant sub 1], [appellanten sub 4], vertegenwoordigd door mr. W.P. Keulers, advocaat te Zoetermeer, [appellanten sub 8], vertegenwoordigd door mr. A. de Snoo, advocaat te Amsterdam, [appellante sub 3], vertegenwoordigd door mr. R.J.H. Minkhorst en mr. R. Evens, beiden advocaat te Nijmegen, Astraeus & Eventus, vertegenwoordigd door mr. W. van Galen, advocaat te Utrecht, de ministers vertegenwoordigd door mr. J.H. Keinemans en mr. K.M. van Leeuwen-Gerkema, het college van gedeputeerde staten van Flevoland en het college van burgemeester en wethouders van Zeewolde, vertegenwoordigd door mr. R.J.J. Aerts en mr. M.R. Botman, beiden advocaat te Den Haag, en Windpark Zeewolde B.V., vertegenwoordigd door mr. E.M.N. Noordover, mr. A. Drahmann en mr. A. ten Veen, allen advocaat te Amsterdam, aanwezig. Tijdens de zitting was ik in mijn hoedanigheid als Staatsraad Advocaat-Generaal aanwezig en heb ik aan partijen vragen kunnen stellen. 2. Het verzoek om een conclusie en de reacties van partijen 2.1 Bij brief van 7 februari 2018 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak mij verzocht om een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb, te nemen, en heeft hij mij het gehele dossier, waarover de Afdeling beschikt, doen toekomen. Bij een brief van dezelfde datum zijn partijen op de hoogte gesteld van het feit dat de zaak aanleiding heeft gegeven mij om een conclusie te verzoeken. De aan mij gerichte brief is in kopie bij deze aan partijen gerichte brieven gevoegd. [appellant sub 1], Astraeus & Eventus, [appellanten sub 8], [appellante sub 3], Windpark Zeewolde B.V., de ministers en het college van gedeputeerde staten van Flevoland hebben schriftelijk gereageerd op het verzoek een conclusie te nemen. 2.2 De aan mij gerichte brief van 7 februari 2018 bevat, behalve het verzoek om de conclusie te nemen, een beschrijving van het plan en de door verschillende appellanten naar voren gebrachte beroepsgrond dat ten onrechte geen openbare aanbesteding heeft plaatsgevonden en dat ten onrechte geen sprake is geweest van een transparante, vooraf kenbaar gemaakte toedelingsprocedure en dat aldus in strijd is gehandeld met de eisen die gelet op de jurisprudentie gesteld moeten worden bij toedeling van schaarse publieke rechten. In het verweerschrift is - aldus de brief - het standpunt ingenomen dat in dit geval geen sprake is van schaarse vergunningen, onder meer omdat de planologische mogelijkheid om ter plaatse een windmolenpark te realiseren en te exploiteren in principe aan een ieder open staat. Het staat immers een ieder vrij om een aanvraag om een omgevingsvergunning te dienen. De voorzitter stelt naar aanleiding hiervan het volgende. "de vraag óf en - zo ja - onder welke omstandigheden een ruimtelijk plan (bestemmingsplan, uitwerkings-, wijzigings- en/of inpassingsplan), een omgevingsvergunning voor het afwijken en/of een omgevingsvergunning ter uitvoering van planologisch besluiten (voor bouwen, oprichten en in werking hebben van een inrichting) een besluit is waarbij schaarse rechten worden toebedeeld, doet zich vaker voor en is nog niet - in samenhang - beantwoord. Ik acht het van belang - mede ten behoeve van de rechtsontwikkeling om hierover duidelijkheid te verkrijgen. Daarom wordt u verzocht een conclusie te nemen over de volgende vragen: "1. Kunnen planologische besluiten (plannen en omgevingsvergunningen voor afwijken van plannen) en omgevingsvergunningen ter uitvoering van planologische besluiten (bijvoorbeeld voor het bouwen), mede gelet op de specifieke eigenschappen van deze soort besluiten, onder omstandigheden als besluiten worden aangemerkt waarbij schaarse rechten worden toegedeeld? Welke omstandigheden zijn daarbij van belang? Is de eigendomspositie daarbij een factor? Moet daarbij onderscheid gemaakt worden tussen de ruimtelijke plannen en de verschillende te onderscheiden omgevingsvergunningen? Moet daarbij onderscheid gemaakt worden tussen besluiten waarbij economische diensten planologisch mogelijk worden gemaakt en besluiten waarbij dat niet het geval is? 2. Indien (bepaalde) planologische besluiten (plannen en omgevingsvergunningen voor afwijken van plannen) en omgevingsvergunningen als besluiten moeten worden aangemerkt waarbij schaarse publieke rechten worden toegedeeld, welke eisen volgen daaruit, bijvoorbeeld ten aanzien van de toedeling van de planologische mogelijkheden en ten aanzien van de duur van de besluiten? 3. Is het arrest van het Hof van Justitie in de gevoegde zaken C-360/15 en C-31/16 van 30 januari 2018 (Appingedam) van invloed op de beantwoording van de vragen 1 en 2?" De door mij genomen conclusie geeft voorlichting aan het college, maar bindt het college niet (art. 8:12a, achtste lid, Awb). 2.3 Bij brief van 12 februari 2018 heeft [appellant sub 1] gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. In deze reactie benadrukt [appellant sub 1] dat aan Windpark Zeewolde B.V. een exclusief recht tot de bouw en exploitatie van het windpark is verleend, zonder dat inzichtelijk is geweest waarom aan deze partij dit recht is verleend. Eigenaren en belanghebbenden van gronden in het project zijn niet uitgenodigd om initiatieven te ontwikkelen voor het project. De mogelijkheid om lid te worden van de Ontwikkelvereniging vindt hij geen alternatief. 2.4 Bij brief van 21 februari 2018 heeft [appellante sub 3] gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. In deze reactie wordt verzocht om bij de eerste vraag te betrekken of voor de beoordeling of planologische besluiten onder omstandigheden als besluiten kunnen worden aangemerkt waarbij schaarse rechten worden toegedeeld van belang is of deze gebaseerd zijn op beleidsstukken waarin een mate van schaarste is vastgelegd, en of het daarbij nog uitmaakt wat de status van dit beleid is en hoe sterk de binding tussen beleid en besluit is? Ten aanzien van de tweede vraag worden de volgende voorstellen tot aanvulling gedaan. Welke factoren mogen/moeten een rol spelen bij de verdeling van de schaarse publieke rechten in een bestemmingsplan en/of omgevingsvergunning? Mogen hierbij slechts ruimtelijke factoren een rol spelen? Dient aan de eisen, die aan planologische besluiten en omgevingsvergunningen die schaarse publieke rechten toedelen worden gesteld, buiten de procedure omtrent het planologische besluit te worden voldaan? Maakt het daarbij nog uit of sprake is van een gecoördineerde procedure zoals in dit geval? Hoe indringend dient de rechterlijke toetsing ten aanzien van de toedeling van de planologische mogelijkheden te zijn? 2.5 Astraeus & Eventus verzoeken in hun reactie op het conclusieverzoek om de algemene vragen die zijn gesteld ook te beantwoorden voor deze zaak. 2.6 Bij brieven van 21 februari 2018 en 29 maart 2018 heeft [appellanten sub 8] gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. In de eerste reactie vraagt [appellanten sub 8] om de behandeling van de eerste vraag, waar het belang van de eigendomspositie wordt gesteld, te bezien tegen de achtergrond van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM en het zelfrealisatierecht. In de tweede reactie geeft [appellanten sub 8] een reactie op de vragen die in het verzoek om een conclusie zijn gesteld. Volgens [appellanten sub 8] is het project zonder dat mededingingsruimte is geboden gegund aan Windpark Zeewolde B.V.. Daardoor is [appellanten sub 8] niet in de gelegenheid gesteld af te wegen of zij het windpark had willen en kunnen realiseren. Dat zij lid kan worden van de Ontwikkelvereniging acht zij niet reëel, mede omdat zij daardoor haar recht op beroep tegen het bestemmingsplan zou verliezen. 2.7 Volgens [appellanten sub 8] is aan Windpark Zeewolde B.V. een schaars publiekrecht, namelijk de bouw en exploitatie van het windpark toebedeeld. Dit schaarse recht is of (

1. i)door middel van een privaatrechtelijke overeenkomst aan Windpark Zeewolde B.V. toebedeeld (zie noot 7) of (
2. ii)door middel van het Regioplan, het RIP en de vergunningen. [appellanten sub 8] stelt dat het Regioplan, waarin verschillende uitgangspunten voor de ontwikkeling van het windpark zijn vastgelegd en het RIP, samen de schaarste hebben gecreëerd en dat met het verlenen van de vergunningen de toedeling van een schaars recht heeft plaatsgevonden. De beleidsmatige keuze die in het Regioplan is neergelegd om per projectgebied slechts één vergunning te verlenen voor de realisering van het project van opschaling en sanering en de vertaling daarvan in het RIP, betekent volgens [appellanten sub 8] dat het aantal te verlenen omgevingsvergunningen is gemaximeerd op één. Bovendien was het aantal potentiële gegadigden dat het project wilde uitvoeren groter dan één, zodat sprake is van een schaars recht. De schaarste zit in de beperking dat voor het gehele project slechts één vergunning aan één begunstigde kan worden verleend. [appellanten sub 8] betoogt vervolgens dat op grond van de Dienstenrichtlijn, die volgens haar van toepassing is, dan wel op grond van de bepalingen in het VWEU over vrij verkeer van goederen en diensten en het recht van vrije vestiging, volgt dat beperkingen die door overheden worden gesteld aan het vrij verkeer moeten voldoen aan de eisen van noodzakelijkheid en evenredigheid. De schaarste die in het Regioplan en het RIP zijn gecreëerd voldoen naar haar mening niet aan deze eisen. Wat betreft het vereiste van noodzakelijkheid acht [appellanten sub 8] niet overtuigend gemotiveerd dat planologische motieven ten grondslag liggen aan de keuze voor één initiatiefnemer. Dat geldt evenzeer voor het vereiste van evenredigheid. Het doel dat wordt nagestreefd, namelijk de zekerheid dat de oude turbines worden gesaneerd legitimeert volgens [appellanten sub 8] niet dat het aantal beschikbare rechten tot één wordt beperkt. Dat geldt te meer nu daarmee voorbijgegaan wordt aan de belangen en rechten van de individuele partijen van bestaande windturbines, die op straffe van onteigening of een gedoogplicht, geen andere keuze wordt geboden dan zich aan te sluiten bij de initiatiefnemer (gedwongen winkelnering). 2.8 De eigendomssituatie van de gronden waarop het project is voorzien kan volgens [appellanten sub 8] in dit geval geen beperking vormen van de verplichting om mededingingsruimte te garanderen. Een groot deel van de gronden waarop het project is voorzien is niet in eigendom van Windpark Zeewolde B.V., maar van verschillende overheden en particulieren. Die particulieren hadden zelf (een deel van) het project kunnen uitvoeren, zodat er geen noodzaak bestond het aantal beschikbare rechten te beperken tot één. De gecreëerde schaarste betekent dat particulieren moeten toestaan dat een andere particulier op hun gronden een project realiseert. Dit en het feit dat geen gelegenheid is geboden mee te dingen naar het project, acht [appellanten sub 8] een onaanvaardbare inbreuk op het eigendomsrecht. [appellanten sub 8] betwist het gestelde door Windpark Zeewolde B.V. dat de mogelijkheid dat particulieren lid worden van de Ontwikkelvereniging gezien kan worden als het doorleggen van de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte. Zij acht het doorleggen van een dergelijke verplichting overigens in het geheel geen passend middel om recht te doen aan de verplichtingen die voortvloeien uit het Unierecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot het bieden van mededingingsruimte. 2.9 Omdat het Regioplan en het RIP schaarste creëren, moet zo vervolgt [appellanten sub 8], worden voorzien in een regeling omtrent de verdeling van het schaarse recht. Dat betekent dat de betrokken overheden vooraf een passende mate van openbaarheid betrachten met betrekking tot de beschikbaarheid, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Daaraan is niet voldaan. Het standpunt van verweerders dat Windpark Zeewolde B.V. als eerste en enige een melding op grond van de Elektriciteitswet 1998 heeft gedaan, acht [appellanten sub 8] niet van belang omdat door de betrokken overheden niet kenbaar is gemaakt dat het project zou worden vergund aan degene die als eerste een melding doet. Bovendien was volgens [appellanten sub 8] al lang voor dat moment gekozen voor Windpark Zeewolde B.V., getuige de voor de melding gesloten (intentie) overeenkomst tussen de initiatiefnemer en de betrokken overheden. Dat de melding niet relevant was voor de keuze voor Windpark Zeewolde B.V. blijkt voorts volgens [appellanten sub 8] uit de brief van 7 april 2017 waarin de betrokken overheden (rijk/provincie/gemeente) bekendmaken dat zij voor Windpark Zeewolde B.V. hebben gekozen. Omdat voor andere geïnteresseerde partijen niet duidelijk was of, en zo ja op welke wijze en in welke periode zij hun interesse kenbaar hadden moeten maken, is er een gebrek aan transparantie dat leidt tot willekeur en strijd met het gelijkheidsbeginsel. 2.10 De ministers hebben, mede namens de bestuursorganen die de omgevings-, natuur- en watervergunning hebben verleend, bij brief van 22 februari 2018 gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. De ministers stellen in de eerste plaats dat geen van de appellanten een reëel concurrentiebelang heeft, zodat het relativiteitsvereiste in de weg staat aan de vernietiging van het RIP en de samenhangende besluiten vanwege het onderwerp waarover de conclusie is gevraagd. Verder stellen de ministers dat in de Wro en de daarop gebaseerde regelgeving de ‘goede ruimtelijke ordening’ als centrale norm geldt. Dit betekent dat ruimtelijke plannen en besluiten gebaseerd moeten zijn op ruimtelijke motieven; economische motieven, mededingingsaspecten en concurrentieregulering zijn niet ruimtelijk relevant en spelen daarom geen rol. Het introduceren van (economische) verdelingscriteria in dit generieke wetgevingskader dat daarop niet is toegesneden, kan volgens de ministers vergaande en lastig overzienbare gevolgen hebben. De ministers wijzen erop dat in de rechtspraak van de Afdeling als uitgangspunt is genomen dat ruimtelijke plannen en besluiten in beginsel niet schaars zijn. (zie noot 8) Van dit uitgangspunt wordt slechts in bijzondere omstandigheden afgeweken, bijvoorbeeld als uit een ruimtelijke algemene regeling een vergunningenplafond voortvloeit of als in het ruimtelijke spoor een dwingende koppeling is gelegd met een sectorale regeling, waarin een vergunningenplafond is opgenomen. (zie noot 9) Deze bijzondere omstandigheden doen zich volgens de ministers in de voorliggende zaak niet voor. De ministers wijzen er in dat kader op dat aan het RIP een ruimtelijke afweging ten grondslag ligt. Bepalend is geweest welke locatie ruimtelijk het meest geschikt was voor een windpark van deze omvang, rekening houdend met het ruimtelijk beleid van alle betrokken overheden. Ook aan het in het Regioplan opgenomen uitgangspunt van één initiatiefnemer liggen louter ruimtelijke motieven ten grondslag, te weten het borgen van de ruimtelijke kwaliteit in opstelling en vormgeving van het nieuwe windpark en het in samenhang uitvoeren van de saneringsopgave en nieuwbouw om een einde te maken aan de bestaande windturbineopstellingen die het landschapsbeeld in grote delen van de provincie zijn gaan beheersen. 2.11 In reactie op de vragen in het conclusieverzoek stellen de ministers dat de eigendomspositie van gronden in beginsel niet relevant is voor ruimtelijke plannen en besluiten. Door een bepaalde bestemming slechts aan bepaalde gronden toe te kennen kan een vorm van schaarste ontstaan, die van invloed kan zijn op de positie van de eigenaar van de gronden in privaatrechtelijke verhoudingen. Hij bepaalt immers, behoudens gedoogplichten en onteigening, wat er met zijn grond gebeurt. 2.12 Een relevant onderscheid tussen ruimtelijke besluiten in het licht van de toedeling van schaarse rechten is het al dan niet discretionaire karakter ervan. Het ligt volgens de ministers niet voor de hand dat een gebonden besluit (bijvoorbeeld een omgevingsvergunning bouwen) schaarste kan creëren, bij een gebonden besluit kan wel een schaars recht worden toebedeeld. Verder zou een onderscheid tussen besluiten met een algemeen karakter (algemeen verbindende voorschriften) en besluiten met een concreet karakter (vergunningen, ontheffingen) relevant kunnen zijn. De toedeling van schaarse rechten zal meestal plaatsvinden bij concrete besluiten; de creatie ervan bij algemene besluiten. 2.13 Een onderscheid tussen besluiten waarmee economische activiteiten en niet-economische activiteiten ruimtelijk mogelijk worden gemaakt lijkt de ministers niet in elk opzicht adequaat. Niet zozeer de aard van de activiteit, maar veeleer het handelingsperspectief van (economische) actoren achten zij bepalend voor het economische karakter ervan. Woningbouw zal vanuit het perspectief van projectontwikkelaars een economische activiteit zijn, terwijl dat voor een burger die op eigen grond een woning bouwen wil niet het geval is. Een ander voorbeeld is de "schaarse" parkeervergunning. Een dergelijke vergunning heeft geen betrekking op een "economische" activiteit, maar kan een economische waarde vertegenwoordigen, mede afhankelijk van het al dan niet persoonsgebonden karakter. Een scherper onderscheid zou kunnen zijn of een ruimtelijk besluit economische actoren in staat stelt om economisch te handelen. Een dergelijk onderscheid kan relevant zijn voor de keuze van een geschikt verdelingsmechanisme. Zo zal bij besluiten die geen betrekking hebben op enige vorm van economisch handelen verdeling op basis van economische verdelingsmechanismen - zoals een tender of aanbesteding - niet voor de hand liggen. 2.14 Ten aanzien van de tweede vraag vragen de ministers aandacht te besteden aan de eisen aan de methode van toedeling van planologische mogelijkheden en voor de wijze van juridische borging daarvan (in welk besluit moet de methode zijn vastgelegd). Hierbij zou een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen economische verdelingsmethoden (bijvoorbeeld een aanbesteding of tender) en niet-economische verdelingsmethoden (bijvoorbeeld "wie het eerst komt, wie het eerst maalt", een loting of vergelijkende toets, een zogeheten "beauty contest"). 2.15 Ten aanzien van de derde vraag stellen de ministers dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is omdat elektriciteitsproductie niet onder het dienstenverkeer maar onder het goederenverkeer valt. Het arrest Appingedam bevat niettemin enkele gezichtspunten die relevant kunnen zijn bij de beantwoording van de vragen in het verzoek om conclusie. Zo wijzen de ministers erop dat het Hof van Justitie het bestemmingsplan als ‘eis’ als bedoeld in de Dienstenrichtlijn duidt. De beperkingen over de toedeling van schaarse rechten zijn daarop niet van toepassing. Voorts is relevant dat het Hof een goede ruimtelijke ordening aanvaardt als dwingende reden van algemeen belang op grond waarvan een beperking op het vrij verkeer gerechtvaardigd kan zijn. Ten slotte verzoeken de ministers in overweging te nemen in de conclusie aandacht te besteden aan externe rechtsvergelijking, met name met Duitsland en België. 2.16 Windpark Zeewolde B.V. heeft bij brief van 23 februari 2018 een uiteenzetting gegeven van de zaak en heeft haar visie gegeven op de vragen. Zij stelt dat voor het onderwerp van de toedeling van schaarse rechten relevant is een onderscheid te maken tussen de begrippen ‘opdracht’, ‘concessie’, ‘vergunning’ en ‘eis’. De voorschriften in het RIP kwalificeren volgens haar als ‘eis’ en de omgevingsvergunning is een ‘vergunning’, maar geen schaarse vergunning. Het bouwen van een windturbine is volgens Windpark Zeewolde B.V. een werk en geen dienst, zodat de Dienstenrichtlijn in deze procedure niet van toepassing is. Het bouwen van de windturbines kan evenmin worden aangemerkt als een aanbestedingsplichtige opdracht of verlening van een concessie. Daarom kan in deze procedure alleen aan de orde zijn in hoeverre naar nationaal recht een mededingingsverplichting zou kunnen gelden. Die verplichting geldt volgens haar niet. In dat verband wijst zij erop dat een omgevingsvergunning in beginsel niet schaars is, maar hierop in de rechtspraak een uitzondering is aanvaard in het geval schaarste is gecreëerd in een algemeen verbindend voorschrift als een gemeentelijke of provinciale verordening en die schaarste doorwerkt in de verlening van de omgevingsvergunning. De uitzondering op het uitgangspunt dat een omgevingsvergunning in beginsel niet schaars is, zou tot die omstandigheid beperkt moeten blijven, aldus Windpark Zeewolde B.V.. In deze concrete procedure is er geen samenhang tussen een verordening en het RIP, zodat geen sprake is van de toekenning van een schaarse vergunning en er geen verplichting was om mededingingsruimte te creëren. Onder verwijzing naar het arrest Appingedam stelt Windpark Zeewolde B.V. dat het RIP een eis is en geen vergunning. Een eis dient te voldoen aan het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste, er bestaat geen verplichting om mededingingsruimte te creëren. Het toekennen van een bepaalde bestemming ten gunste van één partij kan hooguit in het kader van de toetsing aan het evenredigheidscriterium aan de orde komen. Het plan voldoet volgens Windpark Zeewolde B.V. aan beide criteria waarbij zij op dezelfde ruimtelijke motieven wijst als verweerders. Verder stelt Windpark Zeewolde B.V. dat bij een grondeigenaar die op zijn eigen gronden een activiteit wil verrichten geen sprake kan zijn van het toekennen van een schaars recht. Het planologische besluit bepaalt wat de eigenaar mag, maar de eigenaar bepaalt welke activiteiten hij op zijn gronden uitvoert. Het windpark wordt gerealiseerd op gronden waarop een opstalrecht is gevestigd of die in eigendom zijn van private partijen die deelnemen in het windpark. Het toepassen van het gelijkheidsbeginsel kan niet tot gevolg hebben dat een derde het recht zou kunnen verkrijgen om op de gronden van deze initiatiefnemers een windpark te realiseren. 2.17 Het RIP en de omgevingsvergunning zijn volgens Windpark Zeewolde B.V. niet te duiden als ‘concessie’ of ‘opdracht’, omdat (
3. i)er geen sprake is van een bezwarende titel, er geen uitvoeringsplicht geldt, (
4. ii)het bevoegd gezag geen beslissende invloed heeft gehad op het project, en (iii) Windpark Zeewolde B.V. bestaat uit private partijen die een activiteit op hun eigen gronden willen realiseren. 2.18 Als anders dan Windpark Zeewolde B.V. meent sprake is van een schaarse vergunning dan wijst zij erop dat in deze concrete zaak de verplichting om gelijke kansen te bieden aan haar is ‘doorgelegd’ omdat zij aan de bewoners en ondernemers in het deelgebied Zuid de mogelijkheid moet bieden om te participeren in het windpark. Dit is contractueel vastgelegd en is daarnaast opgenomen in de toelichting bij het RIP. Het neerleggen van een verdeelprocedure in een RIP past volgens Windpark Zeewolde B.V. niet in het huidige systeem van de Wro en de Elektriciteitswet 1998. Een verdeling op volgorde van binnenkomst lijkt de enige werkbare werkwijze en gesteld kan worden dat die procedure ook in deze zaak is gevolgd. De Ontwikkelvereniging is immers de enige geweest die een melding op grond van de Elektriciteitswet 1998 heeft gedaan. Verder wijst zij erop dat in de gevallen waarin op de totstandkoming van een omgevingsvergunning de reguliere procedure van toepassing is, deze volgens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) van rechtswege ontstaat als niet binnen een bepaalde termijn op de aanvraag is beslist. Dat klemt met het uitgangspunt dat slechts één vergunning kan worden verleend en overige aanvragen moeten worden afgewezen. 2.19 In het voorgaande zijn door diverse partijen aanvullende suggesties gedaan voor mijn conclusie. Aan veruit de meeste door hen geopperde onderwerpen besteed ik in deze conclusie op enigerlei wijze aandacht. Dat geldt helaas niet voor de wens van de ministers om in de conclusie een externe rechtsvergelijking met Duitsland en België te verrichten (zie punt 2.15). De termijn die voor een conclusie staat is voor een dergelijke exercitie te kort. Daar komt bij dat de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Appingedam, die - zoals in deze conclusie nader wordt aangegeven - ook consequenties kan hebben voor de problematiek van schaarse rechten in het omgevingsrecht, van vrij recente datum is, zodat ik niet verwacht dat de inzichten daaromtrent in Duitsland of België al volledig zijn uitgekristalliseerd. Overigens heb ik wel kennisgenomen van het recente themanummer van het Tijdschrift voor Omgevingsrecht over Appingedam waarin ook aandacht wordt besteed aan de gevolgen van die uitspraak voor het Belgische en Duitse omgevingsrecht. (zie noot 10) In de betreffende bijdragen wordt echter geen aandacht besteed aan de mogelijke betekenis van de zaak voor de problematiek van planologische besluiten die schaarste toedelen. 2.20 De vraag van de voorzitter betreft, kort en goed, de kwestie of (bepaalde) planologische besluiten (onder omstandigheden) kunnen worden aangemerkt als besluiten waarbij een schaars recht wordt verleend en, zo ja, welke betekenis dat heeft voor de toedeling ervan en de duur van die besluiten. Uit de reacties op de vraag en trouwens ook uit de vraag zelf blijkt dat bij de beantwoording ervan zowel onderdelen van het Unierecht van belang kunnen zijn, als het nationale recht. Dat laatste betreft meer specifiek de door de Afdeling in de zaak Speelautomatenhal Vlaardingen erkende - op het gelijkheidsbeginsel (beginsel van gelijke kansen) gebaseerde - "rechtsnorm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunningen mee te dingen", en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting (‘passende mate van openbaarheid’). (zie noot 11) De erkenning van de nationale mededingingsrechtsnorm door de Afdeling is mede gebaseerd op mijn conclusie in de zaak Speelautomaten Vlaardingen. (zie noot 12) Mijn standpunt is in de eerste plaats ingegeven door de intrinsieke waarde van de rechtsnorm. Daarnaast is voor mij van belang geweest dat het Unierecht deze norm in specifieke situaties al voorschrijft aan de lidstaten, maar dat de rechtspraak van het Hof van Justitie over de precieze reikwijdte van die Europese norm tamelijk onduidelijk en onvoorspelbaar was. Door de norm als nationale rechtsnorm te erkennen, zou Nederland minder afhankelijk zijn van deze grillige reikwijdte-rechtspraak en dat is ook gunstig om redenen van rechtszekerheid. Wel heb ik mij bij de invulling van de nationale mededingingsnorm en de eruit voortvloeiende transparantieverplichtingen sterk laten leiden door het Unierecht, omdat Nederland daaraan, binnen de reikwijdte ervan, wel gebonden is. Tegelijkertijd bestond buiten die reikwijdte wel de mogelijkheid om die nationale rechtsnorm en eruit voortvloeiende verplichtingen op een eigen wijze in te vullen. Bovendien kon de toepassing van de rechtsnorm (onder meer) worden beperkt door het formeel-wettelijke kader van de schaarse vergunning in kwestie of van andere vergunningen die voor de realisering van de te vergunnen activiteit zijn vereist. De uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Appingedam heeft de verhouding tussen de nationale mededingingsnorm en het Unierecht in elk geval praktisch nogal gewijzigd. (zie noot 13) In die uitspraak heeft het Hof, kort gezegd, bepaald dat de Dienstenrichtlijn ook van toepassing is in zuiver interne situaties, dat het begrip ‘diensten’ binnen het kader van die richtlijn bijzonder ruim moet worden uitgelegd en onder meer ook detailhandel in goederen omvat en dat die richtlijn - en mogelijk ook de daarin opgenomen regels over de verdeling van schaarse vergunningen - relevant kan zijn voor planologische besluiten. De gevolgen hiervan zijn ingrijpend, omdat daarmee de problematiek van de verdeling van schaarse rechten in algemene zin en wellicht ook de verdeling van dergelijke rechten door middel van planologische besluiten vaker door de Dienstenrichtlijn worden bepaald dan tot nu werd gedacht. De zelfstandige betekenis van de nationale mededingingsnorm is daarmee teruggedrongen tot situaties die desondanks nog steeds niet onder de Dienstenrichtlijn of ander Unierecht vallen. Dat heeft onder meer tot gevolg dat voor zover die richtlijn van toepassing is formeel-wettelijke kaders niet meer in de weg kunnen staan aan de wijze waarop het Unierecht inhoud heeft gegeven aan die rechtsnorm. Op grond van het Unierechtelijke voorrangsbeginsel moeten die kaders in geval van strijdigheid met het Unierecht immers buiten toepassing worden gelaten. 2.21 Het voorgaande heeft ook gevolgen voor de opbouw van deze conclusie. (zie noot 14) Hierna besteed ik in paragraaf 3 eerst aandacht aan de mogelijke grondslagen voor een competitieve verdeling van planologische besluiten die schaarse rechten toebedelen, de reikwijdte van die grondslagen en de eisen die voor de verdeling op basis van die grondslag gelden. Vanwege het in het vorige punt gesignaleerde toegenomen belang van het Unierecht, meer in het bijzonder de Dienstenrichtlijn, staat daarbij het Europese perspectief voorop. Behalve op die richtlijn als mogelijke grondslag ga ik ook in op de betekenis die de Aanbestedingsrichtlijnen en de fundamentele verdragsvrijheden van het vrije verkeer van diensten en goederen mogelijk hebben als grondslag voor de competitieve verdeling van planologische besluiten. Als vierde en laatste grondslag komt de nationale mededingingsnorm aan de orde. Deze paragraaf wordt afgesloten met algemene conclusies met betrekking tot de vraag wanneer een bepaald besluit (onder omstandigheden) op basis van welke grondslag moet worden beschouwd als een schaars besluit, waarvoor (welke) bijzondere verdelingsregels gelden. In paragraaf 4 pas ik deze conclusies toe op het Nederlandse ruimtelijke recht. Daarbij komt aan de orde welke planologische besluiten schaarste kunnen creëren en welke regels daarvoor dan op grond van welk recht gelden. Vervolgens ga ik in op de vraag of en op basis van welk recht deze creatie van schaarste impliceert dat besluiten ter uitvoering van die besluiten kunnen worden aangemerkt als besluiten die een schaars recht toedelen. Voor zover dat het geval is, ga ik na welke eisen aan die verdeling kunnen worden gesteld. Deze paragraaf beantwoordt aldus de vragen 1 en 2 van de voorzitter, mede in het licht van vraag 3. Ten slotte wordt in paragraaf 5 bekeken wat het voorgaande betekent voor de zaak Windpark Zeewolde. Ten slotte, de vragen van de voorzitter betreffen planologische besluiten. Daarom besteed ik in de conclusie geen aandacht aan de vraag of milieubesluiten - of, in Wabo-terminologie, omgevingsvergunningen voor het oprichten en in werking hebben van een inrichting - schaarse rechten kunnen toedelen die op grond van de nationale mededingingsnorm of het Unierecht competitief zouden moeten worden verdeeld. Evenmin ga ik in op de gevolgen van Appingedam voor niet-planologische vergunningen betreffende de toegang tot of uitoefening van dienstenactiviteiten, ook al zal ik daaraan soms wel raken. 3. Grondslagen en eisen voor de verdeling van schaarse besluiten 3.1 Zoals in het vorige punt aangegeven, worden in deze paragraaf de mogelijke grondslagen voor de verdeling van planologische besluiten die schaarse rechten toedelen, verkend en wordt bovendien aangegeven wat die grondslagen in algemene zin zouden kunnen betekenen voor de verdeling van die besluiten. Daarbij staat het Europese perspectief voorop en komt de nationale grondslag als laatste aan de orde. Wat betreft de volgorde van bespreking van het relevante Unierecht is van belang dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, meer in het bijzonder de zaak Tedeschi/Denkavit, (zie noot 15) een nationale maatregel niet meer kan worden getoetst aan de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer, voor zover de maatregel valt binnen de werkingssfeer van een richtlijn die de betreffende materie volledig harmoniseert. Omdat de Aanbestedingsrichtlijnen en de Dienstenrichtlijn binnen hun werkingssfeer volledige harmonisatie beogen, wordt hierna eerst de betekenis van beide richtlijnen besproken en komt de bespreking van de bepalingen betreffende het vrij verkeer logischerwijs daarna. (zie noot 16) Wat betreft beide richtlijnen heeft de volgorde van bespreking geen hogere ratio. Wel kan nog worden opgemerkt dat beide richtlijnen elkaar uitsluiten. Zoals hierna - in punt 3.4 nog wordt aangegeven - heeft het Hof van Justitie in de zaak Promoimpresa uitdrukkelijk bepaald dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is op vergunningen inzake de toegang en uitoefening van diensten, en daarom niet ziet "op het aangaan van overeenkomsten door bevoegde instanties met het oog op het verrichten van een specifieke dienst, waarop de regels inzake overheidsopdrachten van toepassing zijn". (zie noot 17) Aanbestedingsrichtlijnen en Aanbestedingswet 2012 3.2 De Aanbestedingsrichtlijn en de Concessierichtlijn, (zie noot 18) die beide zijn omgezet in de Aanbestedingswet 2012, bevatten regels over de uitgifte van overheids- en concessieopdrachten door een aanbestedende dienst aan een aannemer of dienstverlener voor het uitvoeren van werken, de levering van producten of het verrichten van diensten. Voor de betreffende opdrachten zijn méér gegadigden dan rechten, zodat zij op zich kunnen worden aangemerkt als schaarse publieke rechten. Voor de afgifte ervan geldt op grond van het Unierecht (en het nationale recht) een bijzondere verdeelprocedure, namelijk de aanbestedingsprocedure. Aan die procedure liggen diverse beginselen van Unierecht ten grondslag, waarvan in het kader van deze conclusie vooral het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel van belang zijn. De betekenis van deze beginselen wordt in een arrest van de Hoge Raad uit 2005, onder verwijzing naar relevante rechtspraak van het Hof van Justitie, (zie noot 19) als volgt omschreven: (zie noot 20) "Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria". Het komt regelmatig voor dat partijen in beroepszaken bij de Afdeling tegen planologische besluiten aanvoeren dat de besluiten voor vernietiging in aanmerking komen, omdat - in mijn woorden - ofwel die besluiten een ‘verkapte’ aanbesteding zouden vormen die in strijd met de daarvoor geldende regels is vergund, ofwel het vergunde project (financieel) onuitvoerbaar is, omdat het ten onrechte niet is aanbesteed. Ook in de onderhavige procedure zijn gronden met deze strekking aangevoerd door [appellant sub 1], Astraeus & Eventus en [appellanten sub 4]. Tijdens de zitting hebben deze partijen overigens verklaard dat zij met die grond niet hebben beoogd beroep te doen op de Aanbestedingswet 2012 en de daaraan ten grondslag liggende richtlijnen (hierna: formeel aanbestedingsrecht), maar dat die grond min of meer samenvalt met hun stelling dat de bestreden besluiten, waarbij huns inziens een schaars recht is verleend, niet aan Windpark Zeewolde B.V. hadden mogen worden verleend zonder dat andere gegadigden in een transparante procedure de gelegenheid was geboden naar dit recht mee te dingen. Ik sluit daarom niet uit dat de zittingskamer zal oordelen dat deze gronden niet langer in geding zijn. Niettemin besteed ik aan deze kwestie met het oog op de rechtsontwikkeling aandacht, omdat, zoals al opgemerkt, in Afdelingszaken betreffende planologische besluiten regelmatig beroep wordt gedaan op het formele aanbestedingsrecht. 3.3 De toepasselijkheid ratione materiae van de aanbestedingsregelgeving wordt bepaald door de definities van de Aanbestedingsrichtlijnen van de begrippen overheids- en concessieopdracht voor diensten/werken, die in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 materieel zijn overgenomen. (zie noot 21) Overheidsopdracht: een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor diensten of een raamovereenkomst; Overheidsopdracht voor diensten: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken; Overheidsopdracht voor werken: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op: […] b. de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of c. het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk. Concessieopdracht voor diensten: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken, en waarvoor de tegenprestatie bestaat uit hetzij uitsluitend het recht de dienst die het voorwerp van de overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij uit dit recht en een betaling; Concessieopdracht voor werken: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en die betrekking heeft op: […] b. een werk dan wel het verwezenlijken, met welke middelen dan ook, van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf die een beslissende invloed uitoefenen op het soort werk of op het ontwerp van het werk, waarvoor de tegenprestatie bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk dat het voorwerp van de opdracht vormt, te exploiteren, hetzij uit dit recht en een betaling; Uit deze definities blijkt dat het voor het aanmerken van een overeenkomst als een aanbestedingsplichtige overheids- of concessieopdracht essentieel is dat het een overeenkomst "onder bezwarende titel" betreft. Bovendien moet in het geval van een overheids- of concessieopdracht voor werken het werk (doorgaans) voldoen "aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk". Voor het onderscheid tussen een overheids- en een concessieopdracht is vervolgens van belang. dat bij de laatste opdracht de tegenprestatie van de overheid bestaat uit "hetzij uitsluitend het recht het werk dat/dienst die het voorwerp van de opdracht vormt, te exploiteren, hetzij uit dit recht en een betaling". 3.4 Het Hof van Justitie heeft in een reeks van arresten duidelijkheid geschapen over de precieze betekenis van de hiervoor weergegeven definities. Ik beperk mij tot de voor deze conclusie meest belangrijke zaken. In de eerste plaats heeft het Hof bepaald dat de frase ‘onder bezwarende titel’ impliceert dat degene aan wie een opdracht is verleend, een uitvoeringsverplichting heeft die door de aanbestedende dienst kan worden afgedwongen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de zaak Belgacom voor de concessieopdracht voor diensten. (zie noot 22) De zaak betrof de sluiting van een overeenkomst waarbij een openbaar lichaam van een lidstaat ten bezwarende titel het exclusieve recht om kabelnetwerken voor teledistributie te exploiteren, aan een marktdeelnemer uit deze lidstaat had overgedragen. Over de vraag of deze overeenkomst kon worden aangemerkt als een concessieovereenkomst voor diensten overweegt het Hof van Justitie: "26. Vastgesteld moet worden dat een overeenkomst zoals die welke hier aan de orde is, ongeacht de toepassingsmodaliteiten en de door de partijen gegeven kwalificatie, als een concessieovereenkomst voor diensten in de zin van artikel 1, lid 4, van richtlijn 2004/18 moet worden opgevat, voor zover de televisieactiviteiten van de intercommunales hierbij aan Telenet worden overgedragen en haar met name met het oog op de uitoefening van deze activiteiten het exclusieve recht wordt verleend om hun kabelnetwerken te exploiteren. 27. Voor zover een dergelijke overeenkomst de cessionaris ertoe verplicht de overgedragen activiteit uit te oefenen, vertoont zij immers de kenmerken van een overheidsopdracht voor het verrichten van de in bijlage II bij richtlijn 2004/18 bedoelde diensten, met uitzondering van de vergoedingswijze, aangezien de tegenprestatie voor de te leveren televisiediensten bestaat in het recht de betrokken dienst te exploiteren, overeenkomstig de definitie in bovengenoemd artikel 1, lid 4. Voorts is in het kader van deze overeenkomst ook voldaan aan de voorwaarde dat het aan de exploitatie van deze activiteit verbonden risico aan de concessiehouder wordt overgedragen." Dat die uitvoeringsverplichting kenmerkend is voor een concessie blijkt overigens ook uit overweging 14 van de Concessierichtlijn. Die overweging maakt bovendien duidelijk dat die verplichting het kenmerkende verschil met een vergunning is en dat vergunningen niet als concessie als bedoeld in de richtlijn kunnen worden aangemerkt. De overweging luidt: "Ook bepaalde handelingen van lidstaten zoals machtigingen of vergunningen waarbij de lidstaat of een overheid daarvan de voorwaarden voor de uitoefening van een economische activiteit vaststelt, waaronder een voorwaarde om een bepaalde verrichting uit te voeren die, normaliter, op verzoek van een ondernemer en niet op initiatief van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie wordt verleend en waarbij het de ondernemer vrijstaat zich uit de uitvoering van werken of verlening van diensten terug te trekken, mogen niet als concessies worden aangemerkt. In het geval van zulke handelingen van de lidstaten kunnen de specifieke bepalingen van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van toepassing zijn. Anders dan in het geval van deze handelingen van een lidstaat, voorzien concessieovereenkomsten in wederzijds bindende verplichtingen, waarbij de uitvoering van deze werken of diensten is onderworpen aan specifieke door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie gedefinieerde vereisten die juridisch afdwingbaar zijn." De richtlijn waarnaar in deze overweging wordt verwezen is de Dienstenrichtlijn en inmiddels heeft het Hof van Justitie in de zaak Promoimpresa expliciet bepaald dat vergunningen voor het verrichten van een economische dienst onder de Dienstenrichtlijn vallen en niet onder de Concessierichtlijn. (zie noot 23) De betekenis van de Dienstenrichtlijn komt vanaf punt 3.8 aan de orde. Verder is de zaak Helmut Müller van belang, omdat daarin de betekenis van het vereiste van ‘bezwarende titel’ en van de - in de definitie van een overheids- en concessieopdracht voor werken gehanteerde - frase ‘door de aanbestedende dienst te stellen eisen’, worden verduidelijkt in relatie tot overheidsvergunningen die voor die uitvoering van die opdrachten noodzakelijk kunnen zijn. (zie noot 24) In de zaak was de vraag aan de orde of uitgifte van grond waarover de Duitse gemeente Wildeshausen een overeenkomst had gesloten met GGSI, die het bedrijf overeenkomstig het vastgestelde Bebauungsplan wilde gaan bebouwen, had moeten worden aanbesteed. In de uitspraak oordeelt het Hof eerst dat ‘een overeenkomst onder bezwarende titel’ als bedoeld in het begrip „overheidsopdrachten voor werken" in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 veronderstelt dat de prestatie die de aanbestedende dienst ontvangt voor deze een ‘rechtstreeks economisch belang’ inhoudt, zonder dat die prestatie evenwel noodzakelijkerwijze bestaat in de verkrijging van een materieel of fysiek voorwerp, zoals het bouwwerk waarop de opdracht betrekking heeft, Vervolgens overweegt het: "55. De vraag rijst of aan deze voorwaarden is voldaan wanneer de geplande werken beogen te voldoen aan een openbaar doel van algemeen belang, waarvoor de aanbestedende dienst moet zorgen, zoals de stedenbouwkundige ontwikkeling of coherentie van een wijk. 56. In de lidstaten van de Europese Unie is gewoonlijk voor de uitvoering van bouwwerken, althans van een bepaalde omvang, een voorafgaande vergunning van de bevoegde stedenbouwkundige dienst vereist. Deze dienst moet in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden oordelen of de uitvoering van de bouwwerken strookt met het algemeen belang. 57. Tot de gewone uitoefening van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw met het oog op het algemeen belang behoort evenwel niet het ontvangen van een contractuele prestatie of het voldoen aan een rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst, zoals vereist door artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18." Vervolgens is de vraag aan de orde of „de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen" in de zin van het derde geval van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 kunnen bestaan in de uitoefening door de aanbestedende dienst van de bevoegdheid te waarborgen dat het uit te voeren werk voldoet aan een openbaar belang, of in de uitoefening van de aan de aanbestedende dienst verleende bevoegdheid de bouwplannen te onderzoeken en goed te keuren. Het Hof oordeelt: "66. In het kader van het derde geval van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 is bepaald dat de overheidsopdrachten voor werken betrekking hebben op een „werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet". 67. Een aanbestedende dienst heeft zijn eisen in de zin van deze bepaling eerst vastgesteld, wanneer hij maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen. 68. Het enkele feit dat een overheidsdienst in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw een aantal hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of op basis van bevoegdheden ter zake een besluit neemt, voldoet niet aan de voorwaarde „door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen" in de zin van deze bepaling." Uit deze overwegingen blijkt dat van een in het begrip ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ geïmpliceerd rechtstreeks economisch belang voor de overheid geen sprake is indien de betrokkenheid van de overheid uitsluitend bestaat in de uitoefening van regulerende publiekrechtelijke bevoegdheden inzake stedenbouw, ook niet wanneer - zoals in Helmut Müller aan de orde - de uitoefening daarvan plaatsvindt in combinatie met gronduitgifte. Deze overweging betreft het begrip ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ en geldt dus ook voor een overheidsopdracht voor diensten en voor concessieopdrachten voor werken en diensten. Bovendien is het voor de vervulling van de voorwaarde voor een overheidsopdracht voor werken, dat de opdracht voldoet aan "door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen" niet voldoende dat een overheidsdienst een aantal hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of een besluit neemt in de ‘uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw.’ Van dergelijke eisen is pas sprake als - zoals inmiddels is gecodificeerd in artikel 2, zesde lid, aanhef en onder c, Richtlijn 2014/24 - de aanbestedende dienst ‘een beslissende invloed heeft uitgeoefend’ op het ontwerp van het werk. Dezelfde eis geldt ingevolge artikel 5, zevende lid, Richtlijn 2014/23 voor de concessieopdracht voor werken. 3.5 Na deze korte verkenning zal het niet verbazen dat de betekenis van het formele aanbestedingsrecht in Afdelingszaken over planologische besluiten beperkt is. Deze besluiten behelzen als zodanig immers geen aanbestedingsplichtige overheids- of concessieopdracht. Niet alleen ontbreekt de vereiste ‘bezwarende titel’, onder meer omdat voor planologische besluiten geen uitvoeringsplicht geldt. Bovendien oefent een bestuursorgaan bij de beoordeling van planologische aanvragen zijn ‘regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw’ uit en heeft het geen ‘beslissende invloed op het ontwerp’ van het vergunde werk, zoals vereist in de zaak Helmut Müller. Wellicht mede daarom komt men in de rechtspraak van de Afdeling nauwelijks zaken tegen waarin de vraag aan de orde is of een planologisch besluit als zodanig had moet worden aanbesteed. Hierop kom ik in punt 3.6 terug. Het formeel aanbestedingsrecht wordt door partijen vaker ingeroepen in verband met de (financiële) uitvoerbaarheid van bestemmingsplannen als bedoeld in artikel 3.1.6, eerste lid, aanhef en onder f, Besluit ruimtelijke ordening (Bro). De stelling is dan dat de in een bestemmingsplan voorziene werken of activiteiten of de door een omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan vergunde werken niet (financieel) uitvoerbaar zijn, omdat de uitvoering van die werken of activiteiten - waarover vaak een overeenkomst is gesloten - ten onrechte niet is aanbesteed. Voor de wijze waarop de Afdeling deze beroepsgrond beoordeelt is van belang dat geschillen over de naleving van het aanbestedingsrecht niet behoren tot de bevoegdheid van de bestuursrechter, maar tot die van de burgerlijke rechter. (zie noot 25) Overheids- en concessieopdrachten zijn zelf immers geen besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb, maar overeenkomsten. Ook het besluit ter voorbereiding ervan is op grond van artikel 8:3, tweede lid, Awb van de bevoegdheid van de bestuursrechter uitgezonderd. De uitspraak Haaren laat zien hoe de Afdeling een grond betreffende de (financiële) uitvoerbaarheid, mede vanwege deze onbevoegdheid beoordeelt. (zie noot 26) In deze zaak was over de uitvoering van het bestemmingsplan voor het centrum een overeenkomst gesloten tussen de gemeente en de projectontwikkelaar (een woningbouwcorporatie). De Afdeling overweegt: "Wat betreft het betoog dat de planontwikkeling en/of de daarmee in verband staande werken, werkzaamheden en/of andere activiteiten ten onrechte niet openbaar zijn aanbesteed, overweegt de Afdeling dat de burgerlijke rechter en niet de bestuursrechter de aangewezen rechter is om over de rechtmatigheid van het achterwege laten van een openbare aanbesteding een oordeel te vellen. Niet is gebleken dat over de door appellanten bedoelde samenwerkingsovereenkomst een procedure is gevoerd voor de burgerlijke rechter. Gelet hierop en nu evenmin is gebleken van evidente gebreken in de samenwerkingsovereenkomst, heeft het college van gedeputeerde staten bij de goedkeuring van het plan mogen uitgaan van de rechtsgeldigheid daarvan, daargelaten of de mogelijke verplichting tot aanbesteding van de planontwikkeling en/of daarmee in verband staande werken, werkzaamheden en/of andere activiteiten in het algemeen op zichzelf in de weg staat aan de financieel-economische uitvoerbaarheid van het plan". Uit deze zaak blijkt dat het beroep op het aanbestedingsrecht in verband met de (financiële) uitvoerbaarheid van een ‘vergund’ werk bij de Afdeling weinig of geen kans maakt. De Afdeling baseert de verwerping van het beroep op het Nederlandse recht, waarbij zij voor twee ankers gaat liggen. In de eerste plaats stelt zij dat de burgerlijke rechter de bevoegde rechter in aanbestedingsgeschillen is en dat partijen de vraag of de uitvoering van de ‘vergunde’ werken, inclusief een in dat kader gesloten overeenkomst, ten onrechte niet is aanbesteed dus (had) moet(
5. en)voorleggen aan die rechter. In de tweede plaats overweegt zij standaard dat een (eventuele) verplichting tot aanbesteding ‘in het algemeen op zichzelf’ niet in de weg staat aan de financiële uitvoerbaarheid van het plan. Deze stelling suggereert dat die verplichting in bijzondere omstandigheden wellicht wel aan de uitvoerbaarheid in de weg kan staan, maar zaken waarin dat het geval was, heb ik niet aangetroffen. In de uitspraken speelt het Unierecht geen rol. Ik zie echter geen reden waarom de uitkomst in de zaken daarmee in strijd zou zijn. Immers, zoals hiervoor al meermalen is gesteld, zijn de bestreden planologische besluiten als zodanig geen aanbestedingsplichtige overheids- of concessieopdrachten. Voor zover een in het kader van de uitvoering gesloten overeenkomst wellicht wel als zodanig zou moeten worden aangemerkt, moet die kwestie worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter. Op grond van het nationale recht is dat volgens mij heel verdedigbaar omdat de burgerlijke rechter de bij uitstek deskundige en dus ‘gerede’ rechter in aanbestedingsgeschillen is. Bovendien is aldus het - ook door het Unierecht gegarandeerde - ‘recht op een rechter’ gegarandeerd. (zie noot 27) 3.6 Zaken waarin de vraag aan de orde is of een planologisch besluit als zodanig een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht behelst zijn, als gezegd, zeldzaam. De enige waarin dit echt het geval is betreft een uitspraak van de Afdeling van 26 november 2014, (zie noot 28) waarin de verlening van een ontgrondingenvergunning wordt bestreden. In de zaak hebben appellanten betoogd dat het college van burgemeester en wethouders een ontgrondingenvergunning in strijd met de Europese aanbestedingsrichtlijnen heeft verleend. De Afdeling overweegt als volgt: "Ingevolge artikel 2.1 van de Aanbestedingswet 2012 gelezen in samenhang met artikel 1.1 van deze wet is, in navolging van artikel 7 van Richtlijn 2004/18 gelezen in samenhang met artikel 1 onder 2a en 2b van deze richtlijn, voor een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken onder meer vereist dat sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel. Nog daargelaten of de betrokken aanbestedingsregels strekken tot de bescherming van de belangen van […], behelst het besluit tot verlening van de ontgrondingsvergunning geen schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel, zodat artikel 2.1 van de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is op het bestreden besluit. Uit het aangevoerde en het verhandelde ter zitting is ook overigens niet gebleken dat het college er niet van heeft mogen uitgaan dat ten behoeve van de uitvoering van het project tot ontgronding geen overeenkomst onder bezwarende titel is gesloten. Reeds hierom bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat het college vanwege het betrokken aanbestedingsrecht de aangevraagde vergunning had moeten weigeren. Het betoog faalt." Anders dan in de onder punt 3.5 beschreven zaak wordt de afwijzing van de grond wel expliciet gebaseerd op het nationale en Unierechtelijke aanbestedingsrecht. Conform dat recht, zoals uiteengezet in punt 3.3 en 3.4, stelt de Afdeling dat het besluit tot verlening van de vergunning geen ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ is. Enigszins opmerkelijk is mijns inziens dat de Afdeling voor de verwerping van het beroep ook nog van belang acht dat er ten behoeve van de uitvoering van het project tot ontgronding ‘geen overeenkomst onder bezwarende titel’ is gesloten, omdat zij daarmee de indruk wekt dat het betoog van appellanten wel had kunnen slagen als een dergelijke overeenkomst wel zou zijn gesloten. Als dat inderdaad de bedoeling van die overweging is, dan is dat Unierechtelijk niet problematisch, maar staat zij - naar mijn gevoel - wel enigszins op gespannen voet met de in punt 3.5 beschreven benadering, in het bijzonder die in de zaak Haaren. Volgens die benadering moet appellant over de aanbestedingsplichtigheid van een zo’n overeenkomst immers een procedure bij de burgerlijke rechter voeren en wordt die overeenkomst geacht rechtsgeldig te zijn als dat niet is gebeurd. 3.7 Kom ik tot een afronding. Het formele aanbestedingsrecht - en dus ook de op grond daarvan voorgeschreven verdeling van op zich schaarse overheids- en concessieopdrachten - is voor planologische besluiten van weinig betekenis. (zie noot 29) Unierechtelijk worden deze besluiten niet aangemerkt als opdrachten die zouden moeten worden aanbesteed, onder meer omdat zij vanwege het ontbreken van een uitvoeringsplicht niet als ‘overeenkomsten onder bezwarende titel’ kunnen worden aangemerkt (punt 3.4). Deze lijn wordt in een enkele zaak ook door de Afdeling gevolgd (punt 3.6). Meestal worden aanbestedingsrechtelijke beroepsgronden door partijen echter aangevoerd met het oog op (financiële) uitvoerbaarheid van de ‘vergunde’ werken. In dat geval wordt die grond door de Afdeling altijd verworpen, omdat die aanbestedingsrechtelijke kwestie kan (en dus moet) worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter en de mogelijke aanbestedingsplichtigheid van het werk ‘in het algemeen op zichzelf’ niet in de weg staat aan de financiële uitvoerbaarheid van het besluit. Voor de beantwoording van de vragen van de voorzitter is het aanbestedingsrecht dus niet (direct) van belang. Indirect heeft het aanbestedingsrecht overigens wel betekenis (gehad) voor de problematiek van die vragen. De eisen die het Hof van Justitie op grond van artikel 49 en 56 VWEU stelt aan de verdeling van schaarse besluiten binnen de reikwijdte van die bepalingen en die doorwerken naar de verdeling van schaarse besluiten onder de Dienstenrichtlijn zijn geïnspireerd door de verdelingseisen die gelden in het Europese aanbestedingsrecht. (zie noot 30) In het navolgende zal dan ook soms toch een uitstapje worden gemaakt naar dat recht. Dienstenrichtlijn/Dienstenwet (zie noot 31) 3.8 Sinds de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Appingedam staat vast dat de Dienstenrichtlijn ook relevant kan zijn voor planologische besluiten. Die relevantie betreft, voor zover voor deze conclusie van belang, hoofdstuk III van de richtlijn (art. 9 t/m 15 Drl), waarin voorwaarden zijn opgenomen waaronder beperkingen kunnen worden gesteld aan de vestiging van diensten. Dit hoofdstuk is, aldus het Hof in Appingedam, ook van toepassing in een situatie waarin alle relevante aspecten zich binnen één lidstaat afspelen, oftewel in een zuiver interne situatie. (zie noot 32) Hoofdstuk III bevat ook regels die mogelijk van belang kunnen zijn voor het door planologische besluiten creëren van schaarste en voor de verdeling ervan. Deze zijn deels omgezet in de Dienstenwet. (zie noot 33) Hierna ga ik eerst in op de desbetreffende regels, waarbij ik onderscheid maak tussen de ‘eisen’ die op grond van de richtlijn aan de toegang tot en de uitoefening van diensten kunnen worden gesteld en ‘vergunningstelsels’ met betrekking tot die toegang en uitoefening. Daarna bespreek ik de implicaties van de verruiming van het dienstenbegrip in Appingedam voor planologische besluiten. 3.9 Hoofdstuk III regelt de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en stelt in dit verband grenzen aan nationale ‘eisen’ die de toegang tot of uitoefening van diensten kunnen beperken. Sommige eisen - namelijk eisen die direct of indirect verband houden met de nationaliteit of, voor ondernemingen, met de plaats van de statutaire zetel - zijn zonder meer verboden (art. 14). Andere eisen moeten kunnen worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (art. 15). Deze eisen worden ook wel aangeduid als ‘verdachte eisen’. Als ‘eis’ in de zin van de richtlijn wordt aangemerkt: "elke verplichting, verbodsbepaling, voorwaarde of beperking uit hoofde van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten of voortvloeiend uit de rechtspraak, de administratieve praktijk" of uit de regels van beroepsorden of - verenigingen (art. 4, onder 7). In Appingedam heeft het Hof bepaald dat een bestemmingsplan, voor zover daarin specifieke voorschriften met betrekking tot een dienstenactiviteit zijn opgenomen, een ‘eis’ is als bedoeld in artikel 15, tweede lid, onder a, van de richtlijn. (zie noot 34) In die zaak bevatte het bestemmingsplan een territoriale beperking voor de dienst in kwestie (detailhandel in schoenen en kleding), maar een plan kan ook kwantitatieve beperkingen met betrekking tot de uitoefening van diensten bevatten. In beginsel - ik kom op dit onderwerp hierna in punt 3.12 terug - zouden deze beperkingen tot gevolg kunnen hebben dat voor het aantal te verlenen planologische vergunningen een plafond geldt. Territoriale en kwantitatieve beperkingen als bedoeld in artikel 15, tweede lid, onder a, zijn alleen toegestaan als zij voldoen aan de voorwaarden van lid 3. a. discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van de statutaire zetel. b. noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c. evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zijn gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met een andere, minder beperkende maatregel worden bereikt. In de literatuur is overigens terecht opgemerkt dat deze bepaling de EU-maatstaven waaraan een ‘eis’ moet voldoen, maar deels weergeeft. (zie noot 35) Waar het om gaat is dat de eis wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang en in het licht daarvan evenredig is. De toetsing aan het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel betreft, zoals ik heb aangegeven in mijn conclusie van 22 december 2017 in de zaak Wheermolen, (zie noot 36) in de rechtspraak van het Hof een toetsing aan de trits geschiktheid, noodzakelijkheid en onder omstandigheden ook proportionaliteit sensu stricto (evenwichtigheid), waarbij in het kader van de toetsing aan geschiktheid bovendien moet worden nagegaan of het met een beperking (eis) beoogde algemene belang ’op samenhangende en stelselmatige wijze’ wordt nagestreefd. (zie noot 37) De toetsing aan deze trits is, aangezien een beperking van een fundamentele vrijheid ter beoordeling staat, doorgaans indringend. (zie noot 38) Het voorgaande geldt ook voor andere algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels die de uitoefening van diensten territoriaal of kwantitatief beperken. Ook die moeten non-discriminatoir zijn, gerechtvaardigd kunnen worden door een dwingende reden van algemeen belang en in het licht daarvan evenredig zijn. Ten slotte merk ik op dat uit Appingedam blijkt dat aspecten van een goede ruimtelijke ordening in beginsel een dwingende reden van algemeen belang kunnen zijn, in elk geval als zij als doel hebben de bescherming van het stedelijk milieu. (zie noot 39) 3.10 De Dienstenrichtlijn stelt ook grenzen aan vergunningstelsels voor de toegang en uitoefening van diensten. Een ‘vergunningstelsel’ is - aldus artikel 4, onder 6 van de richtlijn - "elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit". Uit de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Trijber en Harmsen, Promoimpresa en Hemming leidt advocaat-generaal Szpunar in zijn conclusie in de zaak Appingedam af dat een vergunningenstelsel wordt gekenmerkt door drie elementen: (zie noot 40) (
6. i)de dienstverrichter moet bij een autoriteit een besluit aanvragen, (
7. ii)de dienstverrichter ontvangt een tot hem gericht besluit van concrete strekking en (iii) het besluit en het voldoen daaraan is een voorwaarde voor de dienstverrichter om met zijn activiteit te kunnen beginnen. Op het eerste gezicht lijken planologische concrete besluiten, zoals de omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan en mogelijk ook een omgevingsvergunning voor bouwen, voor zover zij betrekking hebben op een dienst, als een vergunning in de zin van de richtlijn te kunnen worden aangemerkt. Deze besluiten betreffen een concreet project, worden op aanvraag genomen en kunnen nodig zijn om met een dienstenactiviteit te beginnen. Toch kan men op dit punt twijfel hebben, omdat bij de verlening van de vergunning niet wordt beoordeeld of een bepaalde dienstverrichter op een bepaalde locatie een dienst mag uitoefenen, maar of een bouwwerk voldoet aan het planologische regime en de bouwtechnische eisen en of een bepaald gebruik van gronden op een bepaalde plek uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening aanvaardbaar is, waarbij niet van belang is wie dat gebruik gaat uitoefenen. Omdat een omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan het mogelijk maakt om in aanvulling op de regeling die dat plan geeft voor de gronden, deze gronden voor andere doeleinden te gebruiken, wordt in de literatuur met kracht van argumenten verdedigd dat deze vergunning, evenals het bestemmingsplan zelf, een ‘eis’ in de zin van artikel 15, eerste lid, onder a, van de Dienstenrichtlijn is. (zie noot 41) Ik kom op deze discussie terug in punt 4.6, omdat het voor het bepalen van een standpunt noodzakelijk is om eerst, in punt 4.2 dieper in te gaan op de inhoud van de genoemde omgevingsvergunningen. In punt 4.6 zal ik betogen dat een omgevingsvergunning voor bouwen volgens mij geen vergunning in de zin van de Dienstenrichtlijn is en een omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan vermoedelijk ook niet. Omdat ik dat laatste niet zeker weet, ga ik hierna wel nader in op de regels die de richtlijn aan vergunningstelsels stelt. 3.11 De Dienstenrichtlijn is in beginsel niet dol op vergunningstelsels, omdat zij de toegang tot en uitoefening van diensten beperken. Daarom is zo’n stelsel op grond van artikel 9, eerste lid, alleen toegestaan onder de voorwaarde dat "(
8. i)het vergunningstelsel geen discriminerende werking heeft jegens de betrokken dienstverrichter, (
9. ii)de behoefte aan een vergunningstelsel gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang; (iii) het nagestreefde doel niet kan worden bereikt door een minder beperkende maatregel, met name omdat een controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn". Dat de richtlijn vergunningstelsels vooral beschouwt als een hindernis voor de toegang tot of uitoefening van diensten blijkt bijvoorbeeld ook uit het feit dat artikel 13, vierde lid, van de richtlijn voorschrijft dat in het geval van niet-tijdig beslissen op een aanvraag "de vergunning [wordt] geacht te zijn verleend". Van deze regel kan overigens om dwingende redenen van algemeen belang worden afgeweken. Voor zover een vergunningstelsel wel toelaatbaar is, moet het op grond van artikel 10 aan diverse criteria voldoen "die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen". Deze criteria zijn (lid 2): niet discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; evenredig met die reden van algemeen belang; duidelijk en ondubbelzinnig; objectief; vooraf openbaar gemaakt; transparant en toegankelijk. Ook voor de procedure van vergunningverlening geldt op grond van artikel 13 van de richtlijn dat zij duidelijk moet zijn, vooraf kenbaar gemaakt moet worden en de aanvragers de garantie moet bieden dat hun aanvraag objectief en onpartijdig wordt behandeld. 3.12 De Dienstenrichtlijn bevat bijzondere eisen voor de verlening van schaarse dienstenvergunningen. (zie noot 42) Daarbij maakt de richtlijn onderscheid tussen schaarse vergunningen om dwingende redenen van algemeen belang (hierna: beleidsmatig schaarse vergunningen), voorzien in artikel 11 eerste lid, onder b, van de richtlijn, en schaarse vergunningen vanwege de schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden (hierna: natuurlijk schaarse vergunningen), waarvoor artikel 12 van de richtlijn diverse regels bevat. (zie noot 43) Voor dit onderscheid is de zaak Promoimpresa van belang. (zie noot 44) Die zaak betrof een door een Italiaanse gemeente verleende concessie voor de exploitatie van toeristische activiteiten op het publieke strand van het Gardameer, (zie noot 45) die - zoals al aangegeven in punt 3.4 - door het Hof van Justitie wordt beschouwd als een ‘vergunning’ in de zin van de Dienstenrichtlijn. Het aantal concessies/vergunningen was schaars en die schaarste had op zich te maken met de natuurlijke hulpbron, het strand van het Gardameer. De vraag of zij dus als natuurlijk schaarse vergunningen moeten worden aangemerkt, is hierdoor echter niet beantwoord, maar wordt door het Hof van Justitie teruggelegd bij de nationale rechter, waarbij het wel belangrijke aanwijzingen geeft. (zie noot 46) "Wat meer specifiek de vraag betreft of het aantal vergunningen voor die concessies noodzakelijkerwijs is beperkt is door de schaarste van de nationale hulpbronnen, staat het aan de nationale rechter om na te gaan of aan die voorwaarde is voldaan." Over de betekenis van deze overweging bestaat in de literatuur verschil van mening. Volgens Botman wijst de overweging van het Hof van Justitie "in dezelfde richting" als de opvatting van advocaat-generaal Szpunar, die had betoogd dat de beperking van het aantal vergunningen aan het meer een beperking vanwege "schaarse natuurlijke hulpbronnen" in de zin van artikel 12 van de richtlijn was. (zie noot 47) Wolswinkel stelt daarentegen dat het Hof door op dit punt niet te verwijzen naar zijn advocaat-generaal en door in verband met de kwalificatie als natuurlijk schaarse vergunning als bedoeld in artikel 12 van de richtlijn te eisen dat het aantal vergunningen "noodzakelijkerwijs" is beperkt door de natuurlijke hulpbron, van oordeel is dat de aanwezigheid van een natuurlijke hulpbron weliswaar een noodzakelijke, maar geen voldoende voorwaarde is om te kunnen spreken van een dergelijke vergunning. (zie noot 48) Daartoe moet de schaarste van het aantal vergunningen bovendien ‘noodzakelijkerwijs’ uit schaarste van die hulpbron voortvloeien. Naar mijn opvatting heeft Wolswinkel op dit punt gelijk, omdat anders het vereiste van ‘noodzakelijkerwijs’ geen betekenis zou hebben. (zie noot 49) In een geval als Promoimpresa betekent dat mijn inziens dat geen sprake is van natuurlijk schaarse vergunningen als de vergunningen in die zaak om beleidsmatige redenen maar voor een beperkt deel van de stranden aan het Gardameer zouden worden verleend. Volgt men deze opvatting dan wordt de reikwijdte van artikel 12 aanzienlijk beperkt. Deze beperking is ook van belang voor de typering van planologische besluiten, voor zover daarbij een schaars recht wordt verdeeld en zij onder de Dienstenrichtlijn vallen. De schaarste heeft op zich alles te maken met de beperkte ruimte (een natuurlijk hulpbron), maar zal zelden noodzakelijkerwijs uit de schaarste van die hulpbron voortvloeien. Binnen die ruimte worden immers beleidsmatige keuzes gemaakt, waarbij de ruimte voor bepaalde functies nader wordt ingeperkt. Voor zover die keuze tot gevolg heeft dat planologische besluiten ter effectuering van die keuze een schaars recht toedelen, betreffen zij volgens mij beleidsmatige schaarse besluiten. Om als beleidsmatig schaarse vergunning als bedoeld in de Dienstenrichtlijn te kunnen worden aangemerkt, zal het aantal beschikbare vergunningen voor de toegang tot of uitoefening van een dienst beperkt moeten zijn door een dwingende reden van algemeen belang (art. 11, eerste lid, onder b). Het enkele feit dat een bestemmingsplan het gebruik van de gronden voor een dienst kwantitatief of territoriaal beperkt is daartoe naar mijn opvatting onvoldoende. Daartoe moeten er voor dat gebruik bovendien meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. Als er voor de vergunning die dat gebruik op een bepaalde locatie toestaat maar één gegadigde kan zijn, is het aantal beschikbare vergunningen op die locatie immers niet beperkt (zie nader punt 4.6). 3.13 Zoals hiervoor al gesteld, bevat de Dienstenrichtlijn regels voor de verdeling van schaarse dienstenvergunningen. Voor natuurlijk schaarse vergunningen zijn zij te vinden in artikel 12. Op grond van het eerste lid van die bepaling moet de selectie uit de gegadigden worden gemaakt "volgens een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure". Hoewel de lidstaten ingevolge het derde lid bij de vaststelling van selectieregels rekening mogen houden met dwingende redenen van algemeen belang, kunnen zij - aldus het Hof in Promoimpresa (zie noot 50) - geen uitzondering maken op de eis van een toereikende bekendmaking. Verder stelt artikel 12, derde lid, eisen aan de looptijd van de te verlenen vergunning. Volgens die bepaling wordt de vergunning voor "een passende beperkte duur verleend en wordt zij niet automatisch verlengd". Ook van deze eis kan - volgens het Hof in Promoimpresa (zie noot 51) - niet worden afgeweken. Wat betreft beleidsmatig schaarse vergunningen wordt in de richtlijn, alleen bepaald dat een aan een dienstverrichter verleende vergunning geen beperkte geldigheidsduur heeft, tenzij "het aantal beschikbare vergunningen is beperkt door een dwingende reden van algemeen belang" (art. 11, eerste lid, onder b). Hoewel op grond van uitsluitend die bepaling een beperkte duur voor beleidsmatig schaarse vergunningen niet zonder meer verplicht lijkt, heeft het Hof van Justitie in de zaak Trijber geoordeeld dat ook deze vergunningen "een beperkte geldigheidsduur moeten hebben". (zie noot 52) Volgens het Hof kan aan de nationale instanties dienaangaande "geen beoordelingsbevoegdheid worden gelaten zonder dat afbreuk wordt gedaan aan het doel dat artikel 11 van de richtlijn nastreeft, te weten toegang van dienstverrichters tot de betrokken markt." Over de te volgen selectieprocedure bevat de richtlijn geen nadere voorschriften. Uit het voorgaande blijkt dat de Dienstenrichtlijn wat betreft de (precieze) verdeling van schaarse dienstenbesluiten bij natuurlijk schaarse besluiten de nodige ruimte laat aan de lidstaten en bij beleidsmatig schaarse besluiten in het geheel niets voorschrijft. Dat wil volgens mij niet zeggen dat het Unierecht, meer in het bijzonder het Hof van Justitie, (zie noot 53) daaraan in de toekomst geen richting zal geven. Naar ik vermoed zal het daarbij de eisen die het heeft ontwikkeld in zijn rechtspraak betreffende schaarse vergunningen in het kader van artikel 49 en 56 VWEU als inspiratiebron gebruiken. Deze eisen heb ik in mijn conclusie in de zaak Speelautomatenhal Vlaardingen in kaart gebracht en komen in punt 3.23, waarin ik de mogelijke betekenis van beide verdragsvrijheden voor planologische besluiten bespreek, nog terug. (zie noot 54) Deze eisen zijn immers gebaseerd op de EU-rechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en onpartijdigheid, beginselen die op grond van artikel 10 en 13 van de Dienstenrichtlijn gelden voor alle (ook schaarse) dienstenvergunningen. Bovendien is de naleving van deze beginselen een voorwaarde om beroep te kunnen doen op een ‘dwingende reden van algemeen belang’, hetgeen voor natuurlijk schaarse vergunningen van belang is voor de vaststelling van de precieze selectieregels (art. 12, derde lid), en voor de beleidsmatig schaarse vergunningen om de beperking van het aantal beschikbare vergunningen te kunnen rechtvaardigen (art. 11, eerste lid, onder b). In dit verband past een opmerking over de - uit de zaak Promoimpresa afgeleide - opvatting van Wolswinkel dat, omdat de Dienstenrichtlijn aan de verdeling van beleidsmatige schaarse vergunningen geen nadere eisen stelt, deze eisen Unierechtelijk alleen kunnen voortvloeien uit de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU) en het vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU), maar dan alleen zouden gelden als de schaarse vergunning een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. (zie noot 55) Hoewel het op zich juist is, dat de artikelen 49 en 56 VWEU alleen gelden in grensoverschrijdende situaties, betwijfel ik of Wolswinkel’s lezing op dit punt juist is. Eerst en vooral, omdat de overwegingen van het Hof, waaruit zij kan worden afgeleid, een antwoord zijn op een prejudiciële vraag waarin de nationale rechter nu eenmaal om uitlegging van artikel 49 en 56 VWEU heeft verzocht. Bovendien werpt de nadien gewezen zaak Appingedam naar mijn opvatting een nieuw licht op de zaak, nu daarin klip en klaar wordt gesteld dat hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn ook van toepassing is in zuiver interne situaties. Dat geldt dan ook voor de hiervoor genoemde beginselen alsmede voor het concept van dwingende redenen van algemeen belang in artikel 11 van de richtlijn. In mijn conclusie in Speelautomatenhal Vlaardingen heb ik verder de verwachting uitgesproken dat het Hof, vanwege zijn oriëntatie op zijn rechtspraak in het kader van artikel 49 en 56 VWEU, aan de verdeling van beleidsmatig en natuurlijk schaarse vergunningen ‘min of meer dezelfde eisen’ zal stellen. (zie noot 56) Dat denk ik nog steeds, met dien verstande - vandaar ook de toevoeging ‘min of meer’ - dat de lat bij beleidsmatig schaarse vergunningen wel iets lager zou kunnen liggen. Meer in het bijzonder is het mogelijk dat op de eis van een toereikende bekendmaking - die bij de verdeling van natuurlijk schaarse vergunningen keihard is (zie hiervoor) - bij beleidsmatig schaarse vergunningen in beginsel wel een uitzondering kan worden gemaakt op grond van een dwingende reden van algemeen belang, bijvoorbeeld - en analoog aan Promoimpresa - op grond van het rechtszekerheidsbeginsel. Mocht mijn verwachting niet uitkomen en zou het Hof de op grond van het Unierecht geldende eisen voor verdeling van beleidsmatig schaarse vergunningen wel beperken tot vergunningen met een duidelijk grensoverschrijdend belang, dan maakt dat voor de verdeling van beleidsmatig schaarse vergunningen in Nederland overigens niet heel veel uit, omdat eisen met betrekking tot die verdeling in Nederland op grond van de Afdelingsuitspraak in Speelautomatenhal Vlaardingen ook voortvloeien uit het nationale gelijkheidsbeginsel en de daarin geïmpliceerde transparantieverplichting. De reikwijdte van dit nationale beginsel - en de op grond daarvan geldende mededingingsverplichting bij de verdeling van schaarse vergunningen - is niet afhankelijk van de grillige en niet altijd even voorspelbare reikwijdte van het Unierecht. Op deze eisen kom ik terug in punt 3.25 e.v.. 3.14 Bij beleidsmatig schaarse vergunningen gaat aan vragen betreffende de selectieprocedure, de vraag vooraf of het aantal vergunningen überhaupt mag worden beperkt tot een bepaald aantal (plafond). Voor de beantwoording van deze vraag biedt de Dienstenrichtlijn op zich de maatstaf, ook al is het niet geheel duidelijk in welke bepaling die maatstaf wordt gegeven. Gelet op Appingedam kan een dergelijk plafond in elk geval worden beschouwd als een ‘eis’ als bedoeld artikel 15 van de richtlijn, (zie noot 57) meer specifiek als een ‘kwantitatieve beperking’ als bedoeld in artikel 15, tweede lid, onder a. (zie noot 58) In dat geval moet het voldoen aan de voorwaarden van het derde lid. Kort en goed moet het plafond non-discriminatoir worden toegepast, moet het gerechtvaardigd zijn door een dwingende reden van algemeen belang en in het licht daarvan evenredig zijn (zie punt 3.9). Denkbaar is ook dat de maatstaf wordt gegeven in artikel 11, eerste lid, onder b, van de richtlijn, waarin de mogelijkheid wordt voorzien dat het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door "dwingende redenen van algemeen belang". (zie noot 59) Hoewel die maatstaf lichter lijkt dan die van artikel 15, tweede lid, onder a, van de richtlijn, is dat - gelet op de zaak Hiegler over het op dit punt vergelijkbare artikel 10, vierde lid, van de richtlijn (zie noot 60) - niet het geval omdat een dergelijke beperking van de vrijheid van vestiging om ‘dwingende redenen van algemeen belang’ (ook) altijd de beginselen van non-discriminatie en evenredigheid als algemene beginselen van Unierecht zal moeten eerbiedigen, ook als dat niet uitdrukkelijk wordt bepaald. Daarom moet het plafond ook onder artikel 11, eerste lid, onder b, van de richtlijn non-discriminatoir zijn, moet het gerechtvaardigd kunnen worden door een dwingende reden van algemeen belang en in het licht daarvan evenredig zijn. Aldus maakt het voor de rechtvaardiging van een vergunningenplafond niet uit of men het plafond beoordeelt op grond van artikel 15, tweede lid, onder a, of artikel 11, eerste lid, onder b, Dienstenrichtlijn. Wellicht kan men de beoordeling het beste op beide bepalingen baseren. (zie noot 61) 3.15 Een belangrijke volgende vraag is in hoeverre de hiervoor genoemde regels relevant kunnen zijn voor planologische besluiten. Daartoe is het noodzakelijk dat het besluit een dienst als bedoeld in artikel 4, punt 1, van de richtlijn betreft (punt 3.16 t/m 3.17), deze dienst geen in artikel 2, tweede en derde lid, van de richtlijn uitgesloten activiteit is (punt 3.18), en dat de regeling niet valt onder overweging 9 van de richtlijn, die onder omstandigheden eisen, zoals "regels betreffende de ontwikkeling of het gebruik van land" en "voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw" van de richtlijn uitsluit (punt 3.19). 3.16 Een dienst is "elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 57 VWEU" (art. 4, punt 1, Drl). In Appingedam heeft het Hof van Justitie bepaald dat die verwijzing naar artikel 57 VWEU niet betekent dat hoofdstuk III van de richtlijn alleen van toepassing is op diensten met een grensoverschrijdend aspect, maar dat het hoofdstuk ook geldt in zuiver interne situaties. Het begrip dienst is een ruim begrip en omvat heel diverse activiteiten. Het Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn bevat de volgende niet-uitputtende lijst van diensten: (zie noot 62) "de activiteiten van de meeste gereglementeerde beroepen (waaronder juridisch en fiscaal adviseurs, architecten, ingenieurs, accountants, taxateurs), ambachtslieden, diensten voor ondernemingen (waaronder kantooronderhoud, managementadviezen, organisatie van evenementen, incassodiensten, reclame- en wervingsdiensten), distributiehandel (met inbegrip van detail- en groothandelsverkoop van goederen en diensten), diensten op het gebied van toerisme (waaronder diensten van reisbureaus), vrijetijdsdiensten (onder meer de diensten van sportcentra en pretparken), bouwdiensten, diensten op het gebied van installatie en onderhoud van apparatuur, informatiediensten (waaronder webportalen, activiteiten van persbureaus en activiteiten op het gebied van uitgeven en het programmeren van computers), diensten op het gebied van accommodatie en voedselverstrekking (waaronder hotels, restaurants en cateringbedrijven), diensten op het gebied van opleiding en onderwijs, verhuur (waaronder autoverhuur) en leasediensten, diensten op het gebied van onroerend goed, certificering en testen, thuiszorg (waaronder schoonmaakdiensten, particuliere kindermeisjes of tuinmansdiensten) enz." Zoals uit deze lijst blijkt - en ook kon worden afgeleid uit overweging 33 van de Dienstenrichtlijn - ging de Commissie er al vanuit dat detailhandel in