ECLI:NL:RVS:2018:249

201607055/2/A3 Datum: 24 januari 2018 Staatsraad Advocaat-Generaal Mr. R.J.G.M. Widdershoven Conclusie inzake het hoger beroep van: [appellant], te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 9 augustus 2016 in zaak nr. AWB 16/1415 in het geding tussen: [appellant], te [plaats], en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (zaak nr. 201607055/1/A3) Deze conclusie betreft het hoger beroep van [appellant] tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 9 augustus 2016 op haar beroep tegen het besluit van 21 januari 2016, waarbij het bezwaar van [appellant] tegen het besluit tot afwijzing van de intrekking van de waarschuwing van 11 februari 2014 kennelijk niet-ontvankelijk is verklaard. Bij besluit van 29 augustus 2013 is aan [appellant] door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wegens overtreding van de artikelen 16, tiende lid, Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) en 4.45, eerste lid, 4.48a, eerste lid en 4.50, vijfde lid, Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit) een bestuurlijke boete van € 27.000,- opgelegd. Tevens is bij brief van 29 augustus 2013 door de minister op grond van artikel 28a Arbowet een waarschuwing gegeven dat bij een volgende overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, Arbobesluit een bevel tot stillegging kan worden opgelegd. Bij brief van 11 februari 2014 is deze waarschuwing opnieuw - dit maal aangetekend - verzonden. Bij brief van 14 maart 2014 heeft [appellant] de minister op grond van artikel 28a, vierde lid, Arbowet in relatie bezien met artikel 5:34, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verzocht om intrekking van de waarschuwing van 11 februari 2014. Dit verzoek is bij brief van 11 mei 2015 afgewezen. Hiertegen heeft [appellant] bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is door de minister kennelijk niet-ontvankelijk verklaard met de motivering dat de afwijzing van het verzoek niet als besluit kan worden aangemerkt in de zin van artikel 1:3 Awb, zodat daartegen geen bezwaar kan worden gemaakt volgens de artikelen 8:1 en 7:1 Awb. Het hiertegen door [appellant] ingestelde beroep is bij uitspraak van 9 augustus 2016 door de rechtbank Gelderland ongegrond verklaard. De rechtbank oordeelt dat de waarschuwing niet op rechtsgevolg is gericht en daarom niet als besluit in de zin van artikel 1:3 Awb kan worden aangemerkt. [appellant] kan zich niet verenigen met dit oordeel en heeft daarom hoger beroep ingesteld. [appellant] betoogt dat de rechtbank de waarschuwing ten onrechte niet als besluit heeft aangemerkt. Zij betoogt dat de waarschuwing als besluit moet worden aangemerkt nu daarvoor een wettelijke basis bestaat en de waarschuwing een conditio sine qua non is voor het kunnen geven van een bevel tot stillegging als bedoeld in artikel 28a, eerste lid, Arbowet. De waarschuwing vormt, zo stelt [appellant], een essentieel en onlosmakelijk onderdeel van de gevolgen die artikel 28a, tweede lid, Arbowet verbindt aan de op voet van het eerste lid gegeven waarschuwing. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, mr. B.J. van Ettekoven, heeft mij bij brief van 20 september 2017 verzocht een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a Awb, te nemen over de vraag of tegen een waarschuwing in rechte kan worden opgekomen en enkele hiermee samenhangende vragen. In deze conclusie wordt betoogd dat een op een wettelijke voorschrift gebaseerde waarschuwing een Awb-besluit is als zij een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime omdat zij een voorwaarde (condicio sine qua non) is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie of maatregel te kunnen opleggen. Deze waarschuwing kan dus worden aangevochten voor de bestuursrechter. Volgens dit criterium is de waarschuwing van artikel 28a Arbowet een Awb-besluit, omdat zij een voorwaarde is om bij de volgende overtreding een bevel tot stillegging van een werk te kunnen opleggen en dat geldt ook voor de weigering om een dergelijke waarschuwing in te trekken. Op beleidsregels gebaseerde en informele waarschuwingen zijn geen Awb-besluiten en kunnen op die grond niet bij de bestuursrechter worden aangevochten. Wel zouden de bestuursrechters deze waarschuwingen in een aantal situaties voor de rechtsbescherming met een Awb-besluit gelijk moeten stellen, zodat beroep bij de bestuursrechter wel mogelijk is, omdat de alternatieve route om een rechterlijk oordeel over die waarschuwingen te krijgen onevenredig bezwarend of afwezig is. De belangrijkste betreft de situatie dat de termijn gedurende welke de waarschuwing negatieve gevolgen kan hebben zodanig lang is dat belanghebbende in de rechterlijke procedure tegen de op te leggen bestuurlijke sanctie of maatregel de rechtmatigheid van de waarschuwing bewijsrechtelijk niet meer effectief kan bestrijden. Om dit te voorkomen en om redenen van rechtszekerheid moet voor deze waarschuwingen een maximale termijn van in de regel twee jaar gelden. 1. Feiten en procesverloop Algemeen 1.1. Het geschil heeft betrekking op de bij brief van 11 februari 2014 aan [appellant] gegeven waarschuwing. Deze waarschuwing is door de minister gegeven vanwege op 21 maart 2013 geconstateerde overtredingen van de Arbowet en het Arbobesluit bij de sanering van asbesthoudende buizen op de locatie Händelstraat 1-11 te Hengelo (Ov). [appellant] is een aannemersbedrijf op het gebied van grond-, water- en wegenbouw, het saneren van asbest en andere verontreinigingen, het verrichten van sloopwerken, puinbreken en de handel in sloopmaterialen. [appellant] is gevestigd in Hengelo (Ov). De overtreding 1.2. Tijdens een inspectie op de locatie aan de [locatie] te [plaats] op 21 maart 2013 is door arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW geconstateerd dat door [appellant] een sanering van asbesthoudende buizen werd uitgevoerd in strijd met de artikelen 16, tiende lid, Arbowet en 4.45, eerste lid, 4.48a, eerste lid en 4.50, vijfde lid, Arbobesluit. Door de arbeidsinspecteurs is geconstateerd dat afvalstoffen, ontstaan als gevolg van het bewerken of verwerken van asbest of van asbesthoudende producten, niet zo spoedig mogelijk werden verzameld en afgevoerd in een daartoe geschikte en gesloten verpakking, voorzien van een etiket met duidelijk en goed leesbare vermelding dat de inhoud asbest bevat. Hierdoor werd de concentratie asbeststof in de lucht niet zo laag mogelijk gehouden, aldus zijnde een overtreding van artikel 16, tiende lid, Arbowet en artikel 4.45, eerste lid, Arbobesluit. Verder constateerden de arbeidsinspecteurs dat door de werknemers gedurende de saneringswerkzaamheden geen doelmatige adembeschermingsmiddelen dan wel andere dergelijke persoonlijke beschermingsmiddelen werden gebruikt, alsmede dat het saneringsgebied niet was afgebakend en dat ter plaatse geen waarschuwingsborden waren aangebracht ter aanduiding dat overschrijding van de grenswaarden van 0.01 vezel per kubieke meter voor asbeststof in de lucht kon worden verwacht. Hierdoor konden de betreffende werknemers en mogelijk andere personen worden blootgesteld aan een concentratie asbeststof boven de wettelijke grenswaarden. De werkgever had geen doeltreffende maatregelen getroffen. Er werd aldus een overtreding van artikel 16, tiende lid, Arbowet en artikel 4.48a, eerste lid, Arbobesluit geconstateerd. Tot slot constateerden de arbeidsinspecteurs dat de sanering niet conform het werkplan als bedoeld in artikel 4.50, eerste lid, Arbobesluit werd uitgevoerd en dat aldus artikel 16, tiende lid, Arbowet en 4.50, vijfde lid, Arbobesluit werd overtreden. Vanwege deze overtredingen is onmiddellijk een bevel tot stillegging gegeven als bedoeld in artikel 28 Arbowet. Dit bevel is schriftelijke bevestigd bij brief van 22 maart 2013. Tevens is aan [appellant] bij besluit van 29 augustus 2013 een boete opgelegd van € 27.000,-. 1.3. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit van 29 augustus 2013. Bij besluit van 19 december 2014 is dit bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard. Het bezwaar werd gedeeltelijk gegrond verklaard vanwege het gedeeltelijk ontbreken van verwijtbaarheid; in de bezwaarprocedure is komen vast te staan dat voor de asbestwerkzaamheden een werkplan is vastgesteld met daarin maatregelen die voor een veilige asbestverwijdering noodzakelijk zijn, alsmede dat [appellant] voldoende instructies heeft gegeven aan de werknemer voor de veilige uitvoering van de werkzaamheden. Dit leidde tot een matiging van de boete met tweederde. De boete werd niet verder gematigd omdat [appellant] wél een verwijt viel te maken omtrent het door haar gehouden toezicht. De waarschuwing 1.4. De hiervoor genoemde overtredingen gaven de minister tevens aanleiding [appellant] bij brief van 29 augustus 2013 een waarschuwing te geven als bedoeld in artikel 28a Arbowet. Deze waarschuwing is bij brief van 11 februari 2014 opnieuw - dit keer aangetekend - verzonden. In deze brief is, onder verwijzing naar het boetebesluit van 29 augustus 2013, vermeld: "Op grond van artikel 28a van de Arbeidsomstandighedenwet waarschuw ik u, dat bij herhaling van eenzelfde of soortgelijke overtreding kan worden besloten om te bevelen werkzaamheden te staken, zodat recidive kan worden voorkomen. Indien u wederom een overtreding van 4.48a, 1e lid van het Arbeidsomstandighedenbesluit begaat, kan aldus worden besloten dat aan u een bevel tot staken van werkzaamheden zal worden opgelegd. Aan de hand van de feiten en omstandigheden die zich dan kunnen voordoen zal, met in achtneming van de beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten, worden bepaald of dit bevel daadwerkelijk wordt afgegeven en voor welke werkzaamheden dit bevel zal gelden. (…) Deze brief is geen beschikking in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, artikel 1:3, 2e lid. Hiertegen kan dus géén bezwaar worden ingediend. Gezien het belang van deze waarschuwing preventieve stillegging, zend ik u deze opnieuw, nu aangetekend, toe." 1.5. Bij brief van 14 maart 2014 heeft [appellant] op grond van artikel 28a, vierde lid, Arbowet in relatie bezien met artikel 5:34, tweede lid, Awb de minister verzocht de waarschuwing van 11 februari 2014 in te trekken. Aan dit verzoek heeft zij ten grondslag gelegd dat het bezwaar tegen de boete van 29 augustus 2013 gedeeltelijk gegrond is verklaard en dat zij in haar bedrijfsvoering een aantal maatregelen heeft doorgevoerd die voorzien in het nog beter waarborgen van de bij en krachtens de Arbowet gestelde eisen voor asbestsanering. 1.6. Bij brief van 11 mei 2015 is het verzoek van [appellant] tot intrekking van de waarschuwing afgewezen. De minister meent dat hoewel het bezwaar van [appellant] tegen het boetebesluit van 29 augustus 2013 gedeeltelijk gegrond is verklaard, ten onrechte niets is gebleken of aangevoerd omtrent het adequaat toezicht houden door [appellant] op de naleving van de instructies. De stelling van [appellant] dat het afgelopen jaar een aantal maatregelen is doorgevoerd die voorzien in het nog beter waarborgen van de bij en krachtens de Arbowet gestelde eisen voor sanering, acht de minister daarvoor onvoldoende. Daarbij stelt de minister dat de waarschuwing voor stillegging van werkzaamheden in dit geval tot doel heeft het voorkomen van herhaling of verdere herhaling van overtredingen. Het houden van adequaat toezicht is volgens de minister essentieel om herhaling of verdere herhaling van overtredingen te voorkomen. Daaraan doet niet af dat na het aan het besluit van 29 augustus 2013 ten grondslag gelegde feit van 21 maart 2013 geen sprake meer is geweest van een overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, Arbobesluit, aldus de minister. 1.7. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de minister van haar verzoek. In dit bezwaar brengt [appellant] naar voren dat zij, als gecertificeerd bedrijf, voor de uitvoering van asbestsaneringen conform het wettelijk kader vier tot vijf deskundig toezichthouders asbestsloop - zogenoemde DTA’ers - in loondienst dan wel ingeleend heeft. Daarmee wordt volgens [appellant] voldaan aan de verplichting om de werknemer voldoende instructies te geven voor de veilige uitvoering van de werkzaamheden. Daarenboven houdt [appellant] zogenoemde toolbox-meetings om de DTA’ers scherp te houden, blijkt uit een auditrapport van 7 januari 2013 dat [appellant] geheel voldoet aan het kwaliteitssysteem asbestverwijdering conform SC-530 en bezoekt de directie van [appellant] regelmatig alle asbestwerken. 1.8. Bij brief van 8 januari 2016 heeft [appellant] de minister in gebreke gesteld tijdig te beslissen op haar bezwaar. De minister heeft vervolgens bij besluit van 21 januari 2016 het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. De minister stelt zich daarbij op het standpunt dat de waarschuwing van artikel 28a, eerste lid, Arbowet geen besluit is. Dit betekent volgens de minister dat ook de weigering een dergelijke waarschuwing in te trekken geen besluit is. Dat artikel 5:34 Awb in artikel 28a, vierde lid, Arbowet van overeenkomstige toepassing is verklaard, leidt, zo stelt de minister, niet tot de conclusie dat de waarschuwing een besluit is. 1.9. In beroep stelt [appellant] dat eerst een bevel tot stillegging kan worden gegeven als een waarschuwing als bedoeld in artikel 28a, eerste lid, Arbowet is gegeven. Dit maakt, tezamen met de van overeenkomstige toepassing verklaring van artikel 5:34 Awb, de waarschuwing een besluit als bedoeld in artikel 1:3 Awb. De weigering om de waarschuwing in te trekken is daarom tevens een besluit. 1.10. Bij uitspraak van 9 augustus 2016, zaaknr. AWB 16/1415 heeft de rechtbank Gelderland het beroep van [appellant] ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank als volgt overwogen: "Naar het oordeel van de rechtbank brengt de waarschuwing geen rechtsgevolgen voor eiseres met zich mee. Uit artikel 28a, tweede lid, van de Arbowet volgt niet dat verweerder bij het constateren van een volgende overtreding van een voorschrift bij of krachtens de Arbowet gehouden is een bevel tot staking of niet aanvangen van werkzaamheden te geven. Verweerder heeft een bevoegdheid hiertoe in het geval eiseres na de waarschuwing een volgende keer een voorschrift overtreedt, hetgeen een apart besluit van verweerder vereist. De rechtbank verwijst naar bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 16 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU4598. Uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 2009 (ECLI:NL:CRVB:2009:BG9682), waarnaar eiseres heeft verwezen, blijkt niet dat sprake is van een dergelijke bevoegdheid van verweerder, zodat deze verwijzing eiseres niet kan baten. De waarschuwing behelst slechts de constatering van verweerder dat eiseres het Arbeidsomstandighedenbesluit heeft overtreden. Indien de waarschuwing daadwerkelijk wordt gevolgd door een besluit inhoudende een bevel tot staking of niet aanvangen van werkzaamheden, welk besluit voor eiseres wél rechtsgevolgen met zich brengt, kan zij hiertegen rechtsmiddelen aanwenden, waarbij zij ook de aan de waarschuwing ten grondslag liggende feiten en omstandigheden kan betwisten. Anders dan eiseres heeft betoogd, volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling en de omstandigheid dat artikel 5:34, tweede lid, van de Awb van overeenkomstige toepassing is verklaard, niet dat de weigering de waarschuwing in te trekken een besluit is in de zin van de Awb. Ook in dat geval moet beoordeeld worden of het betrokken wettelijk voorschrift aan de weigering de waarschuwing in te trekken een rechtsgevolg verbindt. Anders dan een last onder dwangsom heeft de door verweerder gegeven waarschuwing geen rechtsgevolgen, zodat het onderhavige primaire en bestreden besluit niet kunnen worden gelijkgesteld met de weigering een last onder dwangsom in te trekken. De beroepsgrond faalt." 1.11. [appellant] heeft bij brief van 16 september 2016, onder nadere indiening van gronden, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Bij brief van 13 oktober 2016 heeft zij haar beroep van gronden voorzien. [appellant] stelt, onder verwijzing naar de uitspraak van de CRvB van 5 januari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BG9682, dat de rechtbank de waarschuwing ten onrechte niet als besluit heeft aangemerkt. Zij betoogt dat de waarschuwing als besluit moet worden aangemerkt nu daarvoor een wettelijke basis bestaat en de waarschuwing een conditio sine qua non is voor het kunnen geven van een bevel tot stillegging als bedoeld in artikel 28a, eerste lid, Arbowet. De waarschuwing vormt, zo stelt [appellant], een essentieel en onlosmakelijk onderdeel van de gevolgen die artikel 28a, tweede lid, Arbowet verbindt aan de op voet van het eerste lid gegeven waarschuwing. Daarbij benadrukt [appellant] dat de waarschuwing een harde eis vormt voor het aanwenden van de bevoegdheid tot stillegging van artikel 28a, tweede lid, Arbowet. Verder heeft de rechtbank miskend dat uit artikel 28a, vierde lid, Arbowet - dat artikel 5:34 Awb van overeenkomstige toepassing verklaart - tevens volgt dat de waarschuwing een conditio sine qua non is om toepassing te kunnen geven aan de in artikel 28a, tweede lid, Arbowet neergelegde bevoegdheid, aldus [appellant]. 1.12. De minister heeft in reactie op het hoger beroep van [appellant] betoogd dat de waarschuwing niet als besluit kan worden aangemerkt. Volgens de minister is de waarschuwing niet op rechtsgevolg gericht. Een beslissing is op rechtsgevolg gericht als een bevoegdheid, recht of verplichting voor een of meer anderen ontstaan of teniet worden gedaan, dan wel als de juridische status van een persoon of een zaak vast wordt vastgesteld. In dit geval wordt weliswaar voor de minister een bevoegdheid gecreëerd met de waarschuwing, maar dit is geen bevoegdheid voor ‘een ander’, zodat dit gevolg - zo stelt de minister - geen rechtsgevolg is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Verder stelt de minister dat hoewel in de waarschuwing de betrokkene als overtreder en als werkgever wordt aangemerkt, dit niet betekent dat de waarschuwing een rechtsvastleggend karakter heeft. De waarschuwing kan evenmin volgens de minister als bestuurlijk rechtsoordeel worden gekwalificeerd; het is niet onevenredig bezwarend voor belanghebbende om een bevel tot stillegging af te wachten. Daarbij wijst de minister erop dat na een waarschuwing niet altijd een bevel tot stillegging wordt opgelegd en dat als dit wel het geval is, belanghebbende eerst de gelegenheid krijgt zijn standpunt daarop te geven en bovendien een voorlopige voorziening kan aanvragen alvorens de werkzaamheden moeten worden stilgelegd. Verder wijst de minister erop dat op grond van artikel 28a, tweede lid, Arbowet een bevel tot preventieve stillegging pas kan worden gegeven als er voor de eerste overtreding een bestuurlijke boete is opgelegd of een proces-verbaal is opgemaakt. Dit betekent volgens de minister dat ook in dat verband de rechtsoordelen die aan de waarschuwing ten grondslag liggen, kunnen worden bestreden. Tot slot stelt de minister dat artikel 5:34, tweede lid, Awb van toepassing is verklaard om een regeling te creëren voor de intrekking van de waarschuwing; daaruit mag niet worden afgeleid dat de waarschuwing op rechtsgevolg is gericht. 1.13. De zaak is op 10 november 2017 ter zitting van de Afdeling behandeld door een grote kamer als bedoeld in artikel 8:10, vierde lid, Awb, waarin zitting hebben B.J. van Ettekoven (voorzitter), C.J. Borman, T.G.M. Simons, H.C.P. Venema en R.J. Koopman. Ter zitting waren [appellant], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. A.J. van Zwieten de Blom, advocaat te Deventer en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin en mr. I. Beurmanjer-de Lange, aanwezig. Tijdens de zitting was ik in mijn hoedanigheid als Staatsraad Advocaat-Generaal aanwezig en heb ik aan partijen vragen kunnen stellen. 2. Het verzoek om een conclusie 2.1. Bij brief van 20 september 2017 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak mij verzocht om in de zaak nr. 201607055/1/A3 een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb, te nemen, en heeft hij mij het gehele dossier, waarover de Afdeling beschikt, doen toekomen. Bij een brief van dezelfde datum zijn partijen op de hoogte gesteld van het feit dat de zaak aanleiding heeft gegeven mij om een conclusie te verzoeken. De aan mij gerichte brief is in kopie bij deze aan partijen gerichte brieven gevoegd. 2.2. De aan mij gerichte brief van 20 september 2017 vermeldt dat in de onderhavige zaak de vraag moet worden beantwoord of de door de minister gegeven waarschuwing als bedoeld in artikel 28a, eerste lid, Arbowet een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, zodat daartegen bezwaar en (hoger) beroep kan worden ingesteld. Ook bevat de brief een uiteenzetting van het oordeel van de rechtbank. Ten behoeve van de rechtsontwikkeling is verzocht een conclusie te nemen over de volgende rechtsvragen: "De vraag of tegen een waarschuwing in rechte kan worden opgekomen keert regelmatig terug in de rechtspraak van de hoogste bestuursrechters. Het antwoord op deze vraag is niet eensluidend en afhankelijk van een aantal factoren. Gelet hierop bestaat, mede uit oogpunt van rechtseenheid en rechtsontwikkeling, de behoefte aan een conclusie waarin deze factoren in kaart worden gebracht. Zowel de Afdeling bestuursrechtspraak als de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) hebben hierover uitspraken gedaan. Daarom verzoek ik u allereerst in uw conclusie aandacht te besteden aan de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak en de andere hoogste bestuursrechters over de bestuurlijke waarschuwing, waaronder die van de CRvB in sociale zekerheids- en ambtenarenzaken. Verder verzoek ik u de zogenoemde nihil-boete bij uw conclusie te betrekken (CBb 26 juni 2017, ECLI:NL:CBB:2017:215). Ik verzoek u in uw conclusie ook in te gaan op de vraag welke omstandigheden relevant zijn voor het antwoord op de vraag of een schriftelijke bestuurlijke waarschuwing als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt. Omstandigheden die in dit verband een rol zouden kunnen spelen zijn mogelijk of de waarschuwing een grondslag heeft in de wet of in een beleidsregel; of de waarschuwing de noodzakelijke voorwaarde is voor een andere bestuurlijke maatregel (bijvoorbeeld oplegging van een boete of intrekking van een vergunning); of de wet of de beleidsregel voorziet in de mogelijkheid tot intrekking van een eenmaal gegeven waarschuwing. Wellicht zijn ook andere omstandigheden in dit verband relevant, waarbij mogelijk kan worden gedacht aan een eventueel punitief of diffamerend karakter van de waarschuwing. Verder verzoek ik u in te gaan op hetgeen de rechtbank over artikel 5:34, tweede lid, van de Awb heeft overwogen. Tevens verzoek ik u in te gaan op de gevolgen van het aanmerken van een waarschuwing als een besluit, waarbij kan worden gedacht aan de formele rechtskracht van het besluit waarbij de waarschuwing is gegeven, indien deze niet in bezwaar en beroep wordt aangevochten en de betekenis daarvan bij de beoordeling van een op de waarschuwing volgende maatregel. Heeft de gewaarschuwde (nog) mogelijkheden om in de vervolgprocedure de aan de waarschuwing ten grondslag liggende feiten en omstandigheden te betwisten? Aan de hand van de antwoorden op de hiervoor gestelde vragen verzoek ik u een standpunt in te nemen over de vraag of de in deze zaak door de minister gegeven waarschuwing als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt." In de brief wordt tot slot door de voorzitter aangegeven dat de vraagstelling op de website van de Raad van State zal worden gepubliceerd, waarbij een ieder de gelegenheid wordt geboden te reageren op de vraagstelling. Zij die reageren worden in de oproep aangeduid als ‘meedenkers (amicus curiae)’. Mij wordt verzocht de reacties bij mijn conclusie te betrekken. 2.3. De door mij genomen conclusie geeft voorlichting aan het college, maar bindt het college niet (art. 8:12a, achtste lid, Awb). 2.4. Bij brief van 19 oktober 2017, ingekomen op 23 oktober 2017, heeft de minister van SZW gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. In de reactie gaat de minister gedetailleerd in op alle aspecten van de aan mij gesteld vraag en concludeert hij: "Mijn conclusie is dat zowel de waarschuwing in het algemeen als de waarschuwing van artikel 28a Arbowet in het bijzonder, geen besluiten zijn, omdat het rechtsgevolg ontbreekt." In deze conclusie zal ik met de door de minister aangevoerde (extra) argumenten rekening houden. De reactie bevat geen verzoek om in de conclusie aandacht te besteden aan aspecten die de voorzitter niet heeft genoemd. 2.5. Op de website van de Raad van State is in de periode van 22 september 2017 tot en met 20 oktober 2017 een ieder de gelegenheid geboden om als ‘meedenker’ (amicus curiae), te reageren op de aan mij voorgelegde vragen. In die periode zijn 25 reacties binnengekomen. Zij zijn afkomstig uit de wetenschap, de advocatuur, het bedrijfsleven, van overheidsinstanties, wetenschappelijke verenigingen en individuele personen. Van de reacties strekken 13 ertoe de waarschuwing van de minister aan te merken als een ‘besluit’ in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, dan wel daarmee voor de rechtsbescherming gelijk te stellen. Vier meedenkers stellen dat de waarschuwing niet als een appellabel besluit moet worden aangemerkt en in de andere reacties wordt op dit punt geen expliciet standpunt ingenomen, maar wordt een analyse van de mogelijke antwoorden op de voorliggende rechtsvragen gegeven. In de meeste reacties wordt ook ingegaan op de door de voorzitter genoemde factoren die relevant zouden kunnen zijn voor het rechtskarakter van de waarschuwing en de mogelijke gevolgen van een bepaalde keuze. Diverse reacties bevatten, om de vraag naar het rechtskarakter van de waarschuwing in perspectief te plaatsen, informatie over het rechtskarakter van met de waarschuwing (enigszins) vergelijkbare handhavingsmaatregelen, zoals de enkele of zelfstandige last en de bindende aanwijzing. Verder wijzen veel ‘meedenkers’ op de (rechts)gevolgen die een waarschuwing in het algemeen, en die op grond van artikel 28a Arbowet in het bijzonder, kan hebben binnen, maar ook buiten de context van het wettelijke kader op grond waarvan zij worden gegeven, in de aanhangige zaak de Arbowetgeving. Ten slotte bevatten sommige reacties informatie over de asbestproblematiek die aanleiding is geweest voor de waarschuwing die in deze zaak centraal staat en de rechterlijke beoordeling daarvan. De voorzitter heeft mij verzocht om de reacties van de meedenkers bij mijn conclusie te betrekken. Dat zal ik doen. Wat betreft verantwoording hiervan, is van belang dat niet is gecommuniceerd dat de ingezonden reacties met naam en toenaam in een openbare conclusie zullen worden vermeld. Omdat ik niet kan uitsluiten dat sommige (of veel) meedenkers het niet op prijs zouden stellen als hun naam en standpunt openbaar zouden worden gemaakt, zij op die openbaarmaking hoe dan ook niet bedacht hoefden te zijn en om redenen van privacy van betrokkenen, kan ik hierna daarom niet met naam en toenaam verantwoorden in hoeverre bepaalde standpunten zijn ontleend of geïnspireerd door een bepaalde reactie. Wel zal ik in het volgende punt, waarin ik op de opbouw van de conclusie inga, een generieke en dus globale verantwoording geven van de betekenis van diverse reacties voor het betreffende onderdeel. Bovendien zal ik in het vervolg regelmatig geanonimiseerd verwijzen naar een of sommige amicus-reacties. Volledig transparant is dat niet omdat de professionele achtergrond van de betreffende meedenkers - en dus hun mogelijke belang bij mijn standpunten in deze conclusie - niet duidelijk is, (zie noot 1) maar bij deze conclusie is het helaas niet anders. 2.6. In het vervolg van deze conclusie ga ik eerst, in paragraaf 3, in op het spanningsveld tussen de dogmatiek (het besluitbegrip), het belang van een effectieve rechtsbescherming en dat van een effectieve handhaving, waarbinnen de vraag van de voorzitter kan worden gesitueerd. Hoewel sommige meedenkers hieraan wel refereren, hebben hun reacties voor deze paragraaf geen overwegende betekenis gehad. (zie noot 2) Dat is anders voor paragraaf 4, waarin ik een overzicht geef van de stand van het recht met betrekking tot het rechtskarakter van de waarschuwing en van diverse andere handhavingsmaatregelen die daarmee enige of veel gelijkenis vertonen. Voor deze paragraaf heb ik dankbaar gebruik gemaakt van de informatie uit diverse reacties. In paragraaf 5 begint de beantwoording van de vragen van de voorzitter en geef ik in algemene zin aan welke factoren van belang zijn voor het aanmerken van een waarschuwing als een Awb-besluit of om een waarschuwing voor de rechtsbescherming daarmee gelijk te stellen. In paragraaf 6 worden deze factoren toegepast op de waarschuwing op grond van artikel 28a Arbowet. Bij sommige factoren - in paragraaf 5 en 6 zal ik specifieker zijn - is belangrijke informatie ontleend aan de reacties. Op de door mij gemaakte afwegingen en keuzes zijn sommige reacties en de inbreng van partijen ook van invloed geweest. Over deze (ook onbewuste) invloed kan ik geen specifieke verantwoording geven. 3. Achtergrond en spanningsveld 3.1. De vraag van de voorzitter betreft de appellabiliteit van de waarschuwing in algemene zin, en de waarschuwing van artikel 28a Arbowet in het bijzonder. Voor de beantwoording van die vraag is onder het Awb-regime essentieel of de waarschuwing kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, en wel - omdat een waarschuwing niet van algemene strekking is - als een beschikking in de zin van artikel 1:3, tweede Awb. Op grond van artikel 8:1 Awb staat immers alleen tegen besluiten voor belanghebbenden beroep open op de bestuursrechter. Het begrip ‘besluit’ is een juridisch-dogmatisch begrip dat, ondanks zijn lange geschiedenis, aan de randen nog steeds tot veel discussie leidt. Ware dat niet zo geweest, dan had de voorzitter zijn vragen niet hoeven te stellen. Deze discussie is deels terug te voeren op de spanning tussen de instrumentele en beschermende functie van het bestuursrecht. Vanuit de instrumentele functie van het bestuursrecht staat het algemeen belang van effectieve uitvoering en handhaving van overheidsbeleid voorop en kan men een voorkeur hebben voor een beperkt besluitbegrip, omdat die effectiviteit anders wellicht wordt belemmerd door een te veel aan rechtsbescherming(smomenten). Vanuit de beschermende functie prevaleert juist het belang van individuele effectieve rechtsbescherming en daarmee van een ruimere uitleg van het daarvoor bepalende begrip ‘besluit’. Aldus kan de vraag van de voorzitter worden gesitueerd in het spanningsveld van drie invalshoeken, namelijk de juridische dogmatiek van het besluitbegrip (punt 3.4), het belang van effectieve uitvoering en handhaving (punt 3.3) en het belang van individuele effectieve rechtsbescherming (punten 3.5 en 3.6). (zie noot 3) Het doel van deze conclusie is om in dit spanningsveld het juiste midden te vinden. Hierna werk ik deze drie invalshoeken nader uit. 3.2. Een effectief overheidsbeleid kan niet zonder instrumenten van handhaving, waarmee de naleving van wettelijke overheidsnormen wordt bevorderd en, indien nodig, kan worden afgedwongen en overtredingen kunnen worden bestraft. Met het oog hierop regelt de Awb drie bestuurlijke sancties, de herstelsancties last onder bestuursdwang en last onder dwangsom, en de bestraffende bestuurlijke boete. Daarnaast kan ook de intrekking van een begunstigend besluit als sanctie worden toegepast. De oplegging van al deze sancties is een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, zodat daartegen beroep op de bestuursrechter openstaat. De ‘waarschuwing’ is in de Awb niet geregeld, (zie noot 4) ook al is zij zo oud als de oudste van de in de Awb geregelde sancties, de last onder bestuursdwang, en maakt zij in de praktijk vaak deel uit van het handhavingsinstrumentarium. Zoals hierna, in punt 4.2, nader wordt aangegeven, werd de ‘last’ onder bestuursdwang in een wat grijzer verleden aangeduid als ‘waarschuwing’ (of aanzegging) en had zij als doel om een overtreder ertoe te bewegen de door de overheid gestelde regels na te leven, bij gebreke waarvan de overheid de overtreding zelf kon afdwingen met, wat toen nog heette, ‘politiedwang’. Beide hier genoemde doeleinden van deze ‘oude’ waarschuwing - namelijk zij beoogt primair om een overtreder zelf ertoe te bewegen aan de overtreding een eind te maken en, als de overtreder dat niet doet, kan de overheid sanctionerend optreden - zijn nog steeds kenmerkend voor de waarschuwing in algemene zin. Dat de daadwerkelijke oplegging van een sanctie vaak vooraf wordt gegaan door een waarschuwing kan overigens ook voortvloeien uit de beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder artikel 3:4 Awb. Op grond daarvan kan het immers onevenredig zijn als de overheid op een eerste overtreding direct reageert met het zware middel van een sanctie. In het echte leven is dat trouwens niet anders. Zo zullen ouders een ondeugend kind pas bestraffen met een draai om de oren (vroeger), huisarrest of inbeslagname van zijn GSM, nadat het eerst (diverse keren) is gewaarschuwd. 3.3. Hoewel de waarschuwing dus zeker niet nieuw is, lijkt zij als handhavingsmiddel de laatste twee decennia wel in opmars. Dat blijkt uit de rechtspraak die in punt 4.8 e.v. wordt besproken en eigenlijk ook uit de vraag van de voorzitter. Deze opmars heeft vermoedelijk mede te maken met de invloed die de theorie van ‘responsive regulation’ van Ayres & Brainwaith heeft gehad op de strategie van veel Nederlandse toezichthouders. (zie noot 5) Heel (

1. te)kort gezegd, komt deze theorie erop neer dat een effectieve toezichthouder eerst en vooral moet sturen op de vrijwillige naleving van de regels (compliance) door de ondertoezichtgestelden door middel van overreding, overtuiging, informatievoorziening en andere informele middelen. (zie noot 6) Voor formele sancties is in die theorie pas plaats als deze compliance strategie niet heeft gewerkt. ‘Speaking softly, while carrying a big stick’ is het motto. De door hen voorgestane opbouw van ‘handhavingsmiddelen’ wordt gevisualiseerd in hun beroemde piramide. Hoewel deze piramide nogal Amerikaans georiënteerd is en Nederlandse herstelsancties als de last onder bestuursdwang of dwangsom er bijvoorbeeld geen plaats in hebben, lijkt mij de gedachte er achter wel duidelijk. Overigens heeft Braithwaith in zijn nieuwere werk van de piramidemetafoor in zoverre afstand gedaan, dat hij niet langer van mening is dat de daarin aangegeven volgorde van maatregelen altijd gevolgd zou moeten worden. (zie noot 7) Dat neemt niet weg dat effectieve handhavers volgens hem nog steeds dienen te beschikken over het palet van zachte en harde beïnvloedings- en handhavingsmiddelen, zij het dat er niet bij voorhand een voorkeur bestaat voor het kiezen voor bestraffing, motiveren of overtuigen. De dominante strategie van veel toezichthouders is dan ook ‘hard waar het moet en zacht waar het kan’. Wat opvalt in de ‘responsive regulation’-theorie en van belang is voor deze conclusie is dat de waarschuwing (‘warning letter’) in de hiërarchie van handhavingsinstrumenten bijna onderaan staat. Zij wordt beschouwd als het laatste middel gericht op compliance, voordat formele sancties worden ingezet, te beginnen met de ‘civil penalty’ (bestuurlijk boete). Gelet op deze plaats, is het vermoedelijk minder passend om de waarschuwing te formaliseren door deze - in termen van de Awb - aan te merken als een in rechte appellabel besluit. In dat geval resteert er in de piramide immers nog maar één echt compliance-middel (overreding), terwijl de theorie juist inzet op compliance. Bovendien wordt de waarschuwing als gevolg van haar appellabiliteit een conflictueus instrument en verliest zij een deel van haar effectiviteit. Gelet hierop denk ik dat de waarschuwing in de handhavingstheorie en trouwens ook in het beleid van Nederlandse toezichthouders wordt beschouwd als ‘zacht’ instrument gericht op vrijwillige naleving. In die visie past het niet dat over die waarschuwing op zich al kan worden geprocedeerd en zou zij dus niet moeten worden aangemerkt als Awb-besluit. Deze visie is niet beslissend voor de kwalificatie van de waarschuwing, maar is wel iets om rekening mee te houden. 3.4. Ik stap over op de dogmatisch-juridische betekenis van het besluitbegrip. Over die betekenis heb ik eerder geschreven in mijn conclusie van 12 november 2014, (zie noot 8) in verband met de reactie op een melding. In deze conclusie beperk ik mij daarom tot de hoofdlijnen. Volgens artikel 1:3, eerste lid, Awb, wordt als besluit verstaan ‘een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling’. Om te kunnen worden aangemerkt als rechtshandeling, is het - volgens de memorie van toelichting op het artikel - noodzakelijk dat de beslissing "is gericht op enig rechtsgevolg". (zie noot 9) Dat rechtsgevolg moet extern zijn, zodat beslissingen met een zuiver intern karakter niet kwalificeren als besluit. Een beslissing is gericht op rechtsgevolg, als zij beoogt dat er een verandering optreedt in de wereld van het recht. Daarvan is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling sprake als "zij erop is gericht een bevoegdheid, recht of verplichting voor één of meer anderen te doen ontstaan of teniet te doen, dan wel de juridische status van een persoon of zaak vast te stellen". In de literatuur worden vergelijkbare definities gehanteerd. Volgens Van Wijk/Konijnbelt & Van Male is van rechtsgevolg sprake: (zie noot 10) "(
2. a)als er een verandering optreedt in de bestaande rechten, verplichtingen of bevoegdheid van een of meer rechtssubjecten; of (
3. b)wanneer er verandering optreedt in de juridische status van een persoon of object of wanneer een rechtssubject in het leven wordt geroepen; dan wel (
4. c)als het bestaan van zekere rechten, verplichtingen, bevoegdheden of status bindend wordt vastgesteld." Volgens Schreuder-Vlasblom is een rechtshandeling: (zie noot 11) "een definitieve en oorspronkelijke beslissing gericht op de wijziging dan wel nadere bepaling of constitutieve vaststelling van rechtsposities of rechtsverhoudingen of de toekenning van bevoegdheden. Dat vergt een publieke regeling, houdende een bevoegdheid die in dat rechtsgevolg voorziet." Van de hier bedoelde verandering of vaststelling is in beginsel geen sprake als de rechtsgevolgen rechtstreeks voortvloeien uit de wet en de beslissing van het bestuursorgaan er niet op is gericht daarin verandering aan te brengen. (zie noot 12) Ten slotte moet een rechtshandeling om als Awb-besluit te worden aangemerkt een ‘publiekrechtelijke’ zijn. Daartoe moet zij - met het oog op het legaliteitsbeginsel - in principe zijn gebaseerd op een publiekrechtelijk wettelijk voorschrift, ook al erkent de rechtspraak om strategische redenen (zie punt 3.5) ook enkele andere grondslagen. (zie noot 13) Veruit de meeste besluiten worden als zodanig aangemerkt omdat zij rechtsscheppend (constitutief) zijn. Daarnaast blijkt uit de hiervoor gegeven definities en de literatuur dat ook beslissingen die rechtsvaststellend (declaratoir) zijn onder omstandigheden een besluit kunnen zijn. (zie noot 14) In de Wet beroep administratieve beschikkingen - die op dit punt volgens de MvT bij de Awb nog steeds relevant is voor de uitleg van de Awb (zie noot 15) - werd zelfs expliciet bepaald dat een beschikking ook gericht kon zijn op "de vaststelling van een bestaande rechtsverhouding". Onder welke omstandigheden beslissingen of handelingen als rechtsvaststellend besluit kunnen worden aangemerkt is minder duidelijk, omdat een algemeen aanvaarde definitie niet bestaat en vooral de grens ten opzichte van de - in punt 3.6 te bespreken - ‘bestuurlijke rechtsoordelen’ omstreden is. (zie noot 16) Kort en goed is het daarbij de vraag of de rechtsgevolgen van het oordeel voortvloeien uit de wet zelf (geen besluit) of uit de vaststelling ervan door dat oordeel (wel besluit). Zoals aangegeven in mijn conclusie van 12 november 2014, (zie noot 17) spreek ik van een rechtsvaststellend besluit, indien (
5. a)de rechtsgevolgen ervan worden bepaald door de wet, (
6. b)die rechtsgevolgen pas kunnen intreden ten gevolge van de in concreto bindende vaststelling door het bestuur, en (
7. c)het bestuur door deze beslissing zichzelf bindt. Het tweede kenmerk maakt dat het rechtsvaststellende besluit op rechtsgevolg is gericht; zonder dat besluit kunnen de door de wet bepaalde rechtsgevolgen niet intreden. (zie noot 18) 3.5. Hiervoor is ingegaan op de juridisch-dogmatische betekenis van het begrip ‘besluit’, dat onder Awb bepalend is voor het beroepsrecht op de bestuursrechter. Nu komt het voor dat een overheidshandeling op grond van de dogmatiek niet kan worden aangemerkt als een besluit, terwijl er om redenen van effectieve rechtsbescherming wel behoefte bestaat om die handeling te kunnen aanvechten. De bestuursrechters lossen deze spanning soms op door het hanteren van een strategisch besluitbegrip, waarbij een beslissing die dogmatisch geen besluit is, toch als zodanig wordt aangemerkt, dan wel door die handeling voor de rechtsbescherming met een besluit gelijk te stellen. (zie noot 19) In dat geval is de bestuursrechter bevoegd om over de rechtmatigheid van de handeling te oordelen. Dit strategisch besluitbegrip ziet men op het grensvlak van privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechtshandelingen in de zogenoemde publieketaakjurisprudentie, waarin een aan het privaatrecht ontleende bevoegdheid van een bestuursorgaan ter uitvoering van een ‘publieke taak’ door de bestuursrechter wordt geconverteerd in een (appellabel) Awb-besluit. (zie noot 20) Belangrijker voor deze conclusie is het strategisch gebruik van het besluitbegrip op het grensvlak van feitelijke en rechtshandelingen in de rechtspraak over de zogenoemde bestuurlijke rechtsoordelen, waarop ik in het volgende punt nader inga. Ten slotte merk ik op dat duidelijkheid over het besluitkarakter van een bepaalde handeling soms ook wordt geschapen door de wetgever. In dat geval wordt in de wet bepaald dat een bepaalde handeling waarvan het besluitkarakter op grond van de in punt 3.4 genoemde elementen niet zonder meer vaststaat, om redenen van rechtszekerheid en rechtsbescherming toch als Awb-besluit moet worden aangemerkt of daarmee voor de rechtsbescherming moet worden gelijkgesteld. (zie noot 21) 3.6. Een bestuurlijk rechtsoordeel is een zelfstandig en definitief bedoeld oordeel van een bestuursorgaan over de toepasselijkheid van een wettelijk voorschrift aangaande de toepassing waarvan dat orgaan bevoegdheden heeft. (zie noot 22) Rechtsoordelen hebben bijvoorbeeld betrekking op de vergunningplichtigheid van een handeling of de verenigbaarheid van de handeling met de wettelijke voorschriften. Soms, namelijk als het gaat om een wettelijk rechtsoordeel dat voldoet aan de in punt 3.4 vermelde criteria, kunnen zij worden aangemerkt als rechtsvaststellend besluit en zijn zij om die reden appellabel. Daarnaast zijn er buitenwettelijke rechtsoordelen. Volgens vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechters worden deze in beginsel niet aangemerkt als Awb-besluit, omdat het rechtsgevolg ervan rechtstreeks voortvloeit uit de wet en niet uit het oordeel van het bestuur (zie punt 3.4). (zie noot 23) Diezelfde rechtspraak maakt om redenen van rechtsbescherming echter een uitzondering als de alternatieve weg om over het oordeel een rechterlijke uitspraak te krijgen - voor de aanvrager het indienen van een vergunningaanvraag, waarna de beslissing daarover in rechte kan worden aangevochten, voor derden het verzoeken om handhaving et cetera - in het concrete geval ‘onevenredig bezwarend (of belastend)’ wordt geacht. (zie noot 24) In dat geval wordt in die rechtspraak het bestuurlijk rechtsoordeel soms aangemerkt als Awb-besluit of, en dat lijkt thans de heersende lijn, voor de rechtsbescherming met een besluit gelijkgesteld. Deze rechtspraak, die overigens niet onomstreden is, (zie noot 25) staat in de conclusie niet ter discussie. Zij wordt gevolgd door alle hoogste bestuursrechters. 3.7. Ik kom tot een afronding van deze inleidende beschouwingen. In het voorgaande heb ik het spanningsveld geschetst waarbinnen de vraag van de voorzitter over de appellabiliteit van de waarschuwing kan worden gesitueerd. Daarbij spelen drie perspectieven een rol. In de eerste plaats is dat de (neutrale) juridisch-dogmatische betekenis van het begrip ‘besluit’ van artikel 1:3 Awb, omdat alleen tegen besluiten beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld. Hoewel het begrip ‘besluit’ een lange geschiedenis kent, bestaat aan de randen ervan nog steeds discussie. Bij de keuzes aan die randen is in de eerste plaats het perspectief van effectieve rechtsbescherming van belang. Vanuit dat perspectief hanteren bestuursrechters een strategisch besluitbegrip en merken zij soms beslissingen die volgens de dogmatiek niet zouden worden aangemerkt als Awb-besluit, (voor de rechtsbescherming) toch als zodanig aan. Daartegenover staat het perspectief van een effectieve handhaving op grond waarvan het wenselijk kan zijn het besluitbegrip niet te zeer op te rekken, omdat die handhaving anders wordt belemmerd door (
8. te)veel rechtsbeschermings(smomenten). Het doel van deze conclusie is zoals gezegd om ten aanzien van de waarschuwing in dit spanningsveld het juiste midden te vinden. 4. De waarschuwing in perspectief Inleiding 4.1. In deze paragraaf ga ik in op de juridische stand van zaken met betrekking tot het rechtskarakter en appellabiliteit van de waarschuwing en plaats ik deze kwestie in perspectief door ook aandacht te besteden aan de appellabiliteit van een aantal (enigszins) vergelijkbare handhavingsinstrumenten. Dit geschiedt aan de hand van de rechtspraak, de (parlementaire stukken over
9. de)wettelijke regeling van sommige waarschuwingen en andere instrumenten en de belangrijkste literatuur. De instrumenten die ik, in aanvulling op de waarschuwing, bespreek zijn de last onder bestuursdwang en de enkele of zelfstandige last (inclusief de bindende aanwijzing). Daarnaast besteed ik aandacht aan de openbaarmakingsbeslissingen (naming & shaming) in relatie tot de waarschuwing en - op uitdrukkelijk verzoek van de voorzitter - aan de zogenoemde nihil-boete. Wat betreft de waarschuwing gaat de aandacht vooral uit naar waarschuwingen als onderdeel van een sanctieregime, omdat de conclusie daarop primair betrekking heeft. Daarnaast besteed ik ook aandacht aan rechtspositionele waarschuwingen en komen in het kader van de bespreking van openbaarheidsbeslissingen ook waarschuwingen gericht tot het publiek kort aan de orde. Dergelijke waarschuwingen hebben als primair doel het informeren van het publiek, maar kunnen informatie bevatten over overtredingen die door een onderneming zijn begaan (en die aanleiding kunnen zijn voor een waarschuwing van de overtreder). Aldus bespreek ik alle soorten waarschuwingen die bij mijn weten - en die kennis is niet alleen gebaseerd op de rechtspraak en wetgeving, maar ook op de informatie uit de amicus-brieven - in het Nederlands recht bestaan. Met deze selectie kom ik tegemoet aan veel, maar niet alle wensen van de meedenkers die een reactie hebben ingezonden. Meer in het bijzonder ga ik niet in op de informatievordering of -beschikking, het voorwaardelijke sepot van 167, tweede lid, Wetboek van Strafvordering, de/het normoverdragende brief/gesprek (waarvan de Autoriteit Financiële Markten (AFM) veelvuldig gebruik maakt) (zie noot 26) en de informele zienswijze (die wordt toegepast door de Autoriteit Consument en Markt (ACM)). Deze keuze heeft primair te maken met de beperkte tijd die voor een conclusie beschikbaar is. Daarbinnen kan ik deze onderwerpen niet op verantwoorde wijze bespreken. De last onder bestuursdwang 4.2. Om de waarschuwing in perspectief te kunnen plaatsen, is het prettig om ook een baken te hebben, waarvan het rechtskarakter in termen van de Awb duidelijk is. Daarom besteed ik kort aandacht aan - wat nu heet - de last onder bestuursdwang, een herstelsanctie waarvan het besluitkarakter inmiddels onomstreden is. (zie noot 27) Zij behelst in wezen een waarschuwing aan een overtreder om zich aan van overheidswege gestelde voorschriften te houden, bij gebreke waarvan de overheid zelf feitelijk zal optreden. Om het primaire doel dat de betrokkene bij voorkeur zelf een eind maakt aan de overtreding beter tot uitdrukking te laten komen, is de term ‘bestuursdwang’ bij de inwerkingtreding van de Vierde tranche Awb veranderd in ‘last onder bestuursdwang’ (vgl. art. 5:21 Awb). Van Buuren e.a. stellen in dit verband: "Deze terminologie zou volgens de memorie van toelichting beter tot uitdrukking brengen dat het feitelijk optreden door de overheid (slechts) als stok achter de deur fungeert, maar dat het de bedoeling is dat betrokkenen naar aanleiding van de aankondiging van dit optreden eieren voor hun geld kiezen en zelf de benodigde maatregelen nemen. In de praktijk zou de aankondiging van bestuursdwang meestal ook op die manier werken, waardoor het niet tot feitelijk optreden van overheidszijde komt." (zie noot 28) Deze verandering - van ‘bestuursdwang’ in ‘last onder bestuursdwang’ - beoogt ook om buiten twijfel te stellen, dat deze sanctie kan worden aangemerkt als een Awb-besluit. (zie noot 29) Dat was in het verleden minder vanzelfsprekend dan nu wellicht wordt gedacht. Omdat de discussie over het rechtskarakter van bestuursdwang wel enige gelijkenis vertoont met die over de waarschuwing, ga ik daarop kort in. Tot ver in de jaren zeventig van de vorige eeuw werd - wat toen heette - ‘politiedwang’ opgevat als feitelijk handelen, omdat bestuursorganen daarbij niet meer deden dan het feitelijk herstellen van hetgeen in strijd met de wettelijke bepalingen was opgericht. (zie noot 30) Dit veranderde met een uitspraak van de Afdeling rechtspraak van 7 oktober 1977, (zie noot 31) waarin zij moest oordelen over een waarschuwing inhoudende dat binnen 30 dagen na verzending van de waarschuwing, betrokkene de door hem zonder vergunning gebouwde uitbreiding van een volière diende te slopen of een bouwvergunning daarvoor diende aan te vragen, bij gebreke waarvan de uitbreiding door de gemeente op kosten van appellant zou worden gesloopt. De Afdeling overwoog als volgt: "Ingevolge art. 152, eerste lid, Gemeentewet, hebben verweerders de bevoegdheid tot het in de vorige toestand doen herstellen van hetgeen in strijd met de betreffende wettelijke bepalingen is opgericht. Voor het gebruik maken van deze bevoegdheid is op grond van art. 152, tweede lid, Gemeentewet, spoedeisende gevallen uitgezonderd, een voorafgaande schriftelijke waarschuwing vereist. Deze waarschuwing is een voorwaarde voor het rechtsgeldig uitoefenen van de bevoegdheid tot politiedwang en derhalve op een rechtsgevolg gericht. In een schrijven van het bevoegde administratief orgaan, dat een waarschuwing als bedoeld inhoudt, is dan ook een besluit vervat, dat naar het oordeel van de Afdeling als een beschikking in de zin van art. 2, eerste lid, Wet Arob moet worden aangemerkt." (zie noot 32) Op deze uitspraak en vooral de dogmatische onderbouwing ervan kwam nogal wat kritiek, onder meer van Scheltema en Van Buuren. (zie noot 33) Beiden achtten de waarschuwing geen beschikking, Scheltema, omdat zij niet is gericht op rechtsgevolg en dus geen rechtshandeling is, en Van Buuren omdat de waarschuwing geen nieuwe rechten of verplichtingen in het leven roept, laat staan daarop is gericht. Scheltema: (zie noot 34) "Maar ik wil niet verhelen dat ik de waarschuwing moeilijk als een beschikking kan zien. De belangrijkste zin uit de motivering van de juist gewezen uitspraak is: ‘Deze waarschuwing is een voorwaarde voor het rechtsgeldig uitoefenen van de bevoegdheid tot politiedwang en derhalve op een rechtsgevolg gericht’. Logisch geheel sluitend lijkt mij deze redenering niet. Niet iedere handeling die een voorwaarde is voor het intreden van rechtsgevolgen is daarmee een rechtshandeling. De zogenaamde potestatieve voorwaarde wordt dan ook niet als een rechtshandeling beschouwd (tenzij het vervullen van de voorwaarde op zichzelf een rechtshandeling is). Om een voorbeeld te nemen: een gemeente krijgt een collectie schilderijen aangeboden onder de voorwaarde dat zij daarvoor een museum laat bouwen. Het (besluit tot het) bouwen van dat museum is daarmee nog geen rechtshandeling of beschikking geworden." Van Buuren: (zie noot 35) "Van een konstitutieve beschikking kan hier niet gesproken worden omdat de waarschuwing geen nieuwe rechten of verplichtingen in het leven roept, laat staan daarop gericht is. Door de waarschuwing verandert er niets in de rechtens bestaande juridische situatie. De waarschuwing herinnert de burger slechts aan zijn verplichting en kondigt een feitelijk optreden van het bestuur aan. Ook een deklaratoire beschikking kan men in de schriftelijke mededeling of waarschuwing niet zien. (…) M.i. kan men de bedoelde waarschuwing slechts als een beschikking zien, wanneer de wet politiedwang uitsluitend na en op basis van die waarschuwing (die dan geen zuivere waarschuwing meer zou zijn) mogelijk zou maken." Het voorgaande illustreert dat de spanning tussen de dogmatiek van het besluitbegrip en de wens om rechtsbescherming te verlenen (zie punt 3.5) van alle tijden is. In feite was de uitspraak van de Afdeling de eerste waarin zij, om rechtsbescherming te kunnen verlenen, een strategisch besluitbegrip toepaste. De toevoeging ‘last’ in artikel 5:21 Awb beoogt aan deze spanning een einde te maken, omdat zij een duidelijke juridische verplichting inhoudt tot herstel van de overtreding en dus een besluit is. (zie noot 36) Het strategisch besluitbegrip kent ook zijn grenzen. Deze ziet men bijvoorbeeld bij de schriftelijke vooraankondiging van een last onder bestuursdwang. Zo’n vooraankondiging behelst de mededeling dat bij de voortzetting van of een volgende overtreding rekening moet worden gehouden met een nader te nemen bestuursdwangbesluit. Zij brengt die overtreding in kaart en maakt de te nemen maatregelen duidelijk. Door betrokkene zal zij ongetwijfeld worden opgevat als een waarschuwing die men in geval van betwisting van de overtreding in rechte zou willen aanvechten. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling is dat echter niet mogelijk, omdat de vooraankondiging niet op rechtsgevolg is gericht en dus niet kan worden aangemerkt als Awb-besluit. (zie noot 37) Zij bevat, anders dan de last onder bestuursdwang, geen juridische verplichting en geeft evenmin aan dat van overheidswege maatregelen zullen volgen als betrokkene die niet zelf neemt. In feite is er - zoals Van Buuren e.a. stellen - met de aankondiging "nog niets (definitief) beslist". (zie noot 38) Aldus loopt men aan tegen de harde dogmatisch grenzen van het Awb-besluitbegrip. De enkele (zelfstandige) last of bindende aanwijzing 4.3. Een handhavingsmiddel dat gelijkenis kan vertonen met de waarschuwing als onderdeel van een sanctieregime is de enkele of zelfstandige last, waaronder ook de bindende aanwijzing valt. (zie noot 39) De enkele last kan worden gedefinieerd als een door een bestuursorgaan, al dan niet naar aanleiding van een overtreding opgelegde, normconcretiserende verplichting tot het verrichten van een bepaalde handelingen ter naleving van wettelijke voorschriften. Voert de belanghebbende de last niet uit, dan kan het bestuursorgaan ter effectuering ervan in de regel een bestuurlijke sanctie opleggen. (zie noot 40) De ‘enkele last’ komt men tegen in artikel 5:2, tweede lid, Awb, waarin wordt bepaald dat ‘de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen geen bestuurlijke sanctie is’. In de memorie van toelichting bij de Derde Tranche Awb wordt hierover het volgende vermeld. (zie noot 41) "Een aantal bestuursrechtelijke wetten geeft aan een bestuursorgaan de bevoegdheid om een burger of een onderneming de verplichting op te leggen bepaalde handelingen ter naleving van wettelijke voorschriften te verrichten. Men spreekt dan wel van een zelfstandige of enkelvoudige last. Bekende voorbeelden zijn de aanschrijving tot woningverbetering ingevolge artikel 14 Woningwet, de eis tot naleving ingevolge artikel 27 Arbeidsomstandighedenwet 1998 en de bindende aanwijzing van de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie ingevolge artikel 5a Elektriciteitswet 1998. Tegen het niet uitvoeren van een dergelijke last kan veelal met bestuurlijke sancties worden opgetreden. In veel gevallen wordt echter ook de last zelf opgelegd naar aanleiding van een overtreding. De wetgever heeft het in deze gevallen echter wenselijk geacht, dat het bestuur eerst nader zou concretiseren welke verplichtingen voor de burger uit de overtreden norm voortvloeien, alvorens naleving van die verplichtingen daadwerkelijk door het bestuur kan worden afgedwongen. Gelet hierop is het niet wenselijk ook de enkelvoudige last zelf als een bestuurlijke sanctie aan te merken. Nu de omschrijving van het eerste lid daaromtrent enige twijfel zou kunnen doen rijzen, is in het tweede lid uitdrukkelijk bepaald dat een enkelvoudige last geen bestuurlijke sanctie is." In deze passage komen de elementen van de definitie die ik hiervoor van de ‘enkele last’ heb gegeven naar voren en blijkt dat zowel de aloude aanschrijving tot woningverbetering op grond van de Woningwet (oud) als de bindende aanwijzing uit de moderne markttoezichtwetten als ‘enkele last’ worden aangemerkt. Volgens artikel 5:2, derde lid, Awb en de toelichting is de enkele last geen bestuurlijke sanctie. Daarmee is natuurlijk niet gezegd dat het geen Awb-besluit is. Met de inwerkingtreding op 1 januari 2017 van de wet Wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de ACM gehouden toezicht is het woud van (bindende) aanwijzingsbevoegdheden waarover de (voorgangers van
10. de)ACM (NMa, Opta, CA) beschikte(
11. n)geharmoniseerd. In dat kader is ook de begripsvorming verhelderd, een verheldering die deels ook is doorgevoerd in de Wet financieel toezicht (Wft). De memorie van toelichting bevat in dit verband de volgende passsage. (zie noot 42) "Het instrument van de bindende aanwijzing dat de ACM kan inzetten jegens ondernemers of ondernemersverenigingen, komt in een aantal materiële wetten voor. Soms kan een bindende aanwijzing alleen worden opgelegd vanwege een overtreding, soms is die beperking er niet. Ook wordt in plaats van het begrip «bindende aanwijzing» soms het begrip «aanwijzing» gehanteerd. In dit wetsvoorstel wordt voorgesteld deze terminologie te harmoniseren. De harmonisatie is beperkt tot de in artikel 5:2, tweede lid, van de Awb bedoelde lasten of aanwijzingen. Het gaat dan om normconcretiserende lasten die al dan niet vanwege een overtreding worden opgelegd. Doel van dergelijke lasten is de bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften. Deze lasten worden aangeduid als «zelfstandige lasten». Het begrip «bindende aanwijzing» wordt in dit wetsvoorstel gereserveerd voor zelfstandige lasten die worden opgelegd wegens een overtreding. Voor zelfstandige lasten die niet vanwege een overtreding worden opgelegd introduceert dit wetsvoorstel in de betreffende materiële wetten het begrip «bindende gedragslijn»." Uit deze passage blijkt dat op het terrein van het markttoezicht een heldere begripsmatige keuze is gemaakt. De ‘enkele last’ van artikel 5:2, derde lid, Awb wordt aangeduid als ‘zelfstandige last’ en betreft alle normconcretiserende lasten met als doel de bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften. Binnen die groep wordt onderscheid gemaakt tussen de ‘bindende aanwijzing’, een zelfstandige last die is opgelegd wegens een overtreding, en de ‘bindende gedragslijn’, een zelfstandige last die niet wordt opgelegd wegens een overtreding. Hierna wordt ingegaan op de vraag of de enkele/zelfstandige last een Awb-besluit is. Daarbij merk ik op dat de (bindende) aanwijzingen, waarover het CBB heeft geoordeeld dateren van voor de invoering van de begripsmatige verheldering die hiervoor is vermeld en dus ook enkele (zelfstandige) lasten betreffen die sinds begin 2017 worden aangeduid als ‘bindende gedragslijn’. 4.4. In de literatuur wordt er algemeen vanuit gegaan dat de enkele (zelfstandige) last, inclusief de bindende aanwijzing een (appellabel) Awb-besluit is. (zie noot 43) Dat blijkt ook uit de relevante wetgeving, de toelichting erop en/of de rechtspraak erover. De kwalificatie als besluit wordt in de rechtspraak inmiddels zo vanzelfsprekend geacht, dat zij niet nader wordt toegelicht. Hierna vermeld ik zowel van de Afdeling als het CBB diverse uitspraken, waarin een last een Awb-besluit wordt geacht en inhoudelijk wordt beoordeeld, waarbij ik nu en dan ook verwijs naar de wet(sgeschiedenis). Uit het overzicht blijkt de diversiteit aan ‘enkele lasten’ die ons recht kent. De Afdeling acht onder meer de volgende ‘enkele (zelfstandige) lasten’ een Awb-besluit. (zie noot 44) - Artikel 13 e.v. Woningwet: (zie noot 45) deze lasten worden appellabele besluiten geacht in onder meer ABRvS 1 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX3240, ABRvS 20 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ1892, en ABRvS 14 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BS8849. Interessant is dat in artikel 15 Woningwet wordt bepaald dat "het bevoegd gezag […] gelijktijdig met een besluit als bedoeld in [onder meer] artikel 13, [kan] besluiten tot oplegging van een last onder bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom, gericht op de naleving van het eerstgenoemde besluit. In dat geval worden beide besluiten gelijktijdig bekend gemaakt." Aldus kan het bevoegd gezag voorkomen dat over de last en de bestuurlijke sanctie twee rechterlijke procedures kunnen worden gevoerd. Uit het artikel blijkt zonneklaar dat de wetgever de last beschouwd als een (appellabel) ‘besluit’. - Artikel 27 Arbowet: de in dat artikel bedoelde door een toezichthouder aan een werkgever te stellen ‘eis’ betreffende de wijze waarop een of meer bepalingen gesteld bij of krachtens de Arbowet moeten worden nageleefd, wordt als appellabel besluit beoordeeld in onder meer ABRvS 25 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1920, en ABRvS 25 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:536. - Artikel 27 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg: deze ‘schriftelijke aanwijzing’, waarin de minister van VWS aangeeft dat een zorgaanbieder bepaalde normen niet naleeft en welke maatregelen hij binnen een te stellen termijn moet nemen, wordt een Awb-besluit geacht in ABRvS 5 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:921. - Artikel 1.65, tweede lid, Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen: deze schriftelijke aanwijzing waarin het college van burgemeester en wethouders met redenen omkleed aangeeft op welke punten de geldende voorschriften niet worden nageleefd, alsmede de in verband daarmee te nemen maatregelen wordt een appellabel Awb-besluit geacht in ABRvS 1 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1481. Het CBB beschouwt onder meer de volgende bindende aanwijzingen (‘enkele lasten’) als appellabele besluiten. - Artikel 1:75, eerste lid, Wft: (zie noot 46) deze door de AFM of de Nederlandsche Bank (DNB) te geven aanwijzing, waarmee een persoon die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, wordt verplicht om binnen een gestelde redelijke termijn ten aanzien van de ‘aanwijzingsbeschikking’ aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen, wordt een Awb-besluit geacht in onder meer CBB 7 april 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ0538; CBB 27 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BZ1618; CBB 15 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:66; CBB 22 februari 2017 ECLI:NL:CBB:2017:46; en CBB 20 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:274. Dat ligt voor de hand, omdat de wet zelf de aanwijzing aanduidt als een ‘beschikking’. Ten slotte kan nog worden opgemerkt dat de memorie van toelichting in verband met de in artikel 1:58 Wft voorziene aanwijzing (een toegespitste variant van de aanwijzing ex artikel 1:75, eerste lid, Wft) bepaalt dat zij een ‘ambtshalve beschikking is in de zin van artikel 1:3 Awb, die de financiële onderneming verplicht om een bepaalde gedragslijn te volgen’ die doorgaans vooraf zal worden gegaan door een ‘waarschuwing of mededeling’, niet zijnde een besluit in de zin van de Awb’. (zie noot 47) - Artikel 171, eerste lid, Pensioenwet: deze aanwijzing wordt gegeven door de DNB. Zij is heel vergelijkbaar met die van artikel 1:75, eerste lid, Wft en wordt in de wet eveneens aangeduid als "aanwijzingsbeschikking". Het CBB acht haar een Awb-besluit in onder meer CBB 15 februari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:58; CBB 15 november 2016, ECLI:NL:CBB:2016:323; en CBB 15 november 2015, ECLI:NL:CBB:2015:93. - Gaswet, Elektriciteitswet en Warmtewet: over diverse aanwijzingen die zijn voorzien in de nu geldende wetten (zie art. 1c, vierde lid, art. 5, tweede lid, art. 8b en art. 10e, vijfde lid, Gaswet, art. 16da en art. 18a Elektriciteitswet, en art. 17 Warmtewet) heb ik geen uitspraken van het CBB aangetroffen. De op grond van oude Gaswet gegeven aanwijzingen worden een Awb-besluit geacht in bijvoorbeeld CBB 20 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ4704; en CBB 10 september 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AR2366. Hetzelfde geldt voor diverse aanwijzingen op grond van de oude Elektriciteitswet in bijvoorbeeld CBB 4 februari 2004, ECLI:NL:CBB:2014:AO4265; en CBB 28 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:201.Wat betreft de in de Warmtewet voorziene bindende aanwijzingen stelt de memorie van toelichting dat "zij tot doel hebben om betrokkene een verplichting op te leggen dan wel de aard en omvang van een op betrokkene op grond van de wet rustende verplichting op bindende wijze af te bakenen en dat zo’n aanwijzing "derhalve een besluit [is] in de zin van artikel 1:3 Awb, waartegen bezwaar en beroep openstaat". - Telecommunicatiewet: uit CBB 3 december 2003, ECLI:NL:CBB:2003:AO1112, blijkt dat het College een aanwijzing op grond van de toenmalige Telecommunicatiewet een Awb-besluit acht. Over de aanwijzingsbevoegdheid van artikel 7.3a van de huidige wet ben ik geen rechtspraak van het CBB tegengekomen. Op grond van het voorafgaande is het duidelijk dat naar geldend recht de enkele of zelfstandige last (onder welke benaming dan ook) een appellabel Awb-besluit is. 4.5. In het verleden, onder inmiddels niet meer geldende wetgeving, is voor het CBB over het rechtskarakter van (bindende) aanwijzingen wel discussie gevoerd. Hierna vermeld ik twee uitspraken van het College, omdat daaruit blijkt waarom de aanwijzing als Awb-besluit wordt aangemerkt. De eerste uitspraak dateert van 1 januari 2000 en betrof een aanwijzing op grond van artikel 11, vierde lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995. (zie noot 48) Het College overweegt: "Ter zitting heeft verweerster ter ondersteuning van haar standpunt dat de aanwijzing niet valt aan te merken als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb gewezen op de uitspraken van CBB 21 juli 1998 (AB 1998/437) en 2 maart 1999 (AB 1999/168). In die uitspraken werd het verzoek van de toezichthouder om informatie te verstrekken niet aangemerkt als een besluit, zulks niettegenstaande de omstandigheid dat degene tot wie het verzoek is gericht verplicht is daaraan te voldoen. Het college overwoog te dien aanzien dat het verzoek weliswaar tot rechtsgevolg heeft dat de verplichting van toepassing wordt op de aangezochte (rechts)persoon maar daar niet toe strekt. De aanwijzing is op dit punt niet vergelijkbaar met een verzoek als bedoeld: zij is gericht op het treffen van maatregelen jegens een betrokkene en daardoor van onmiddellijke betekenis voor diens juridische positie. Aldus is sprake van een besluit in de zin van de Awb." De tweede dateert van 28 maart 2003 en betrof een aanwijzing op grond van de toenmalige Elektriciteitswet. (zie noot 49) Het College merkt deze aan als Awb-besluit: "Een dergelijke aanwijzing strekt ertoe om degene tot wie zij zich richt een verplichting op grond van de wet op te leggen dan wel de aard en omvang van een reeds op de betrokkene rustende verplichting op bindende wijze af te bakenen. Het gaat hier dus om een door de wetgever gecreëerd instrument om publiekrechtelijke verplichtingen in het leven te roepen of het bestaan daarvan in rechte vast te stellen. Een bindende aanwijzing kan dan ook zeker beschouwd worden als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daartegen kan dus bezwaar of beroep worden ingesteld". Gelet op deze uitspraken zijn twee factoren van belang om de (bindende) aanwijzing aan te merken als Awb-besluit. In de eerste plaats zij is een wettelijk instrument. In de tweede plaats roept zij een publiekrechtelijke verplichting in het leven, waarvan het bestaan in rechte wordt vastgesteld. Ten slotte kan melding worden gemaakt van enkele uitspraken van het CBB waarin de afbakening tussen een ‘echte aanwijzing’ en een handeling die daarbij in de buurt komt, aan de orde is. In de eerste plaats betreft dat een uitspraak van het College van 27 september 2005, (zie noot 50) waarin appellanten stellen dat bepaalde brieven moeten worden beschouwd als op grond van artikel 14 Wet toezicht effectenverkeer 1992 gegeven aanwijzingen - en dus als Awb-besluit - omdat zij dwingend aangeven welke gedragslijn [rechtspersoon P] en [RvCX] worden geacht te volgen en van een vrijblijvende suggestie van DNB geen sprake is. Het College oordeelt: "Naar het oordeel van het College vormen deze mededelingen geen aanwijzingen aan [rechtspersoon P] en [RvCX] tot het volgen van een bepaalde gedragslijn. DNB heeft weliswaar te kennen gegeven dat zij haar opvatting over de minst ingrijpende passnede maatregel […] handhaaft en zij gaat er blijkens het uitspreken van de verwachting dat een tweede directeur van [rechtspersoon X] zal worden benoemd van uit dat deze maatregel ook zal worden getroffen, maar van een hiertoe strekkende dwingende opdracht is geen sprake. Naar het oordeel van het College bevat de brief van 19 december 2002 van DNB dan ook geen aanwijzing in de zin van artikel 14, eerste lid, Wtk 1992, maar is veeleer sprake van een poging [rechtspersoon P] en [RvC X] ertoe te bewegen alsnog zelf maatregelen te treffen. […] Het stond [rechtspersoon P] en [RvC X] vrij alsnog zelf maatregelen te treffen of dat niet te doen en het te laten aankomen op nader beraad door DNB dat zou kunnen leiden tot een aanwijzingsbesluit. […]" Ook over een brief van DNB van 9 januari 2003 oordeelt het College dat deze "niet kan worden aangemerkt als een aanwijzing tot schorsing van onder meer appellanten […]. De in de brief van 9 januari 2003 gekozen bewoordingen wijzen naar het oordeel van het College niet in de richting van een dwingende opdracht aan [rechtspersoon P] en [RvC X], ook al lijkt gezien de korte termijn waarbinnen DNB verwacht te worden geïnformeerd over de schorsing sprake te zijn van een laatste kans voor [rechtspersoon P] en [RvC X], zelf (daadwerkelijk) maatregelen te treffen." Een tweede uitspraak die vermelding verdient betreft CBB 18 oktober 2011, (zie noot 51) waarin het beroep aan de orde was van WSM tegen de weigering van een vergunning voor het aanbieden van beleggingsobjecten door de AFM. In dat kader hebben appellanten ook een grief gericht tegen de in de slotpassage van het bestreden besluit vervatte mededeling, dat WSM de door haar beheerde beleggingsobjecten niet kan blijven beheren en zij deze contracten op korte termijn op enigerlei wijze zal moeten afwikkelen. Over deze passage oordeelt het College als volgt. "Naar het oordeel van het College is de desbetreffende mededeling niet meer dan een constatering door verweerder dat, indien WSM het beheer van de beleggingsobjecten voor de toekomst niet zal staken, sprake zal zijn van een overtreding. In die zin is de mededeling aan te merken als een herinnering aan de plichten die uit de Wft voortvloeien. Naar het oordeel van het College brengt de betreffende mededeling geen directe gevolgen met zich mee; aan WSM wordt geen nadere verplichting opgelegd of enig recht onthouden. Indien deze mededeling wordt gevolgd door een aanwijzing op de voet van artikel 1:75 Wft, dan kan WSM gebruik maken van de tegen dat besluit openstaande rechtsmiddelen en in dat kader aanvoeren dat het in de mededeling vervatte standpunt van AFM, dat WSM haar contracten met cliënten zal moeten beëindigen, onrechtmatig is. Uit het voorgaande volgt dat de mededeling in de slotpassage van het bestreden besluit niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid van de Awb, zodat daartegen geen beroep openstond." Uit beide uitspraken blijkt dat alleen ‘echte’ aanwijzingen door het College worden aangemerkt als appellabele Awb-besluiten. (zie noot 52) Brieven die (net) niet voldoende dwingend zijn geformuleerd of een mededeling die niet meer is dan een constatering dat betrokkene als zij bepaald handelen continueert de wet overtreedt, worden niet aangemerkt als Awb-besluit. Deze rechtspraak is heel vergelijkbaar met die van de Afdeling over de vooraankondiging van een last onder bestuursdwang of dwangsom (punt 4.2). De rechtspositionele waarschuwing 4.6. Het meest bekende voorbeeld van een waarschuwing in de rechtspositionele sfeer ziet men in het disciplinaire ambtenarenrecht, binnen het domein van de CRvB als appelrechter. Op dat terrein volgt de CRvB een vaste lijn, waarin hij onderscheid maakt tussen waarschuwingen waarbij wordt vastgesteld dat de betrokken ambtenaar zich in termen van de toepasselijke rechtspositievoorschriften heeft schuldig gemaakt aan ‘plichtsverzuim’ (appellabele Awb-handeling) en waarschuwingen die niet als zodanig worden aangemerkt omdat zij niet verder gaan dan ‘een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen’ (geen appellabele Awb-handeling). Deze lijn ziet men bijvoorbeeld in een uitspraak van de CRvB van 7 juni 2012: (zie noot 53) "Het is vaste rechtspraak dat het rechtspositionele belang van de ambtenaar rechtstreeks betrokken is bij (de schriftelijke vastlegging van) de vaststelling dat een ambtenaar in de termen van het toepasselijke rechtspositionele voorschrift aan plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt. In dat geval gaat de vaststelling verder dan het hanteren van een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen, waartegen geen rechtsmiddel openstaat (CRvB 17 maart 2005, LJN AT3554). Ontbreekt een uitdrukkelijke vaststelling van plichtsverzuim, dan is de waarschuwing uitsluitend als zo’n sturingsmiddel aan te merken en brengt zij geen wijziging in de rechtspositie van de betrokkene (CRvB 18 mei 2006, LJN AX6392 en CRvB 14 mei 2009, LJN BI4834)." In de rechtspraak is vervolgens met enige regelmaat de vraag aan de orde of een waarschuwing in het concrete geval al moet worden beschouwd als een vaststelling van plichtsverzuim of nog (net) niet en dus als een normaal sturingsmiddel. Uit de rechtspraak blijkt dat de CRvB niet snel aanneemt dat een waarschuwing al strekt tot de vaststelling van plichtsverzuim. Zo achtte de CRvB een waarschuwing wegens onbetamelijk gedrag een normaal sturingsmiddel (en dus niet een appellabele vaststelling van plichtsverzuim), ook al werd deze gedurende twee jaar toegevoegd aan het personeelsdossier en bevatte zij de ‘dreiging’ dat bij herhaling van het gedrag, de arbeidsvoorwaardelijke consequenties zwaarder zouden zijn. (zie noot 54) Hetzelfde oordeel (‘normaal sturingsmiddel’) trof een waarschuwing die de mededeling bevatte dat het nogmaals weigeren om medewerking te verlenen aan een geneeskundig onderzoek zou worden aangemerkt als plichtsverzuim. (zie noot 55) Deze rechtspraak vertoont gelijkenis met de in punt 4.2 vermelde rechtspraak over de vooraankondiging van een last onder bestuursdwang. Interessant is ten slotte een uitspraak van de CRvB van 25 april 2013, (zie noot 56) waarin aan een ambtenaar, omdat onduidelijk was hoe hij de hand had weten te leggen op een vertrouwelijke notitie over zijn eigen ontslag, buitengewoon verlof was toegekend, welk besluit bovendien de waarschuwing bevatte dat hij zich gedurende dat verlof niet mocht begeven in de gebouwen van de dienst in kwestie. Wat betreft deze waarschuwing oordeelt de CRvB als volgt: "De Raad deelt het oordeel van de rechtbank dat de besluiten inzake buitengewoon verlof opgenomen "waarschuwing", om zich gedurende het buitengewone verlof niet te begeven in de gebouwen van de RACM, niet gekwalificeerd kan worden als een besluit of appellabele handeling in de zin van de Awb. De rechtbank heeft terecht overwogen dat een dergelijke waarschuwing op zich geen rechtsgevolg heeft en ook geen essentiële voorwaarde vormt voor een later te nemen besluit." Deze uitspraak is interessant, omdat de CRvB een andere redenering dan in de hiervoor vermelde uitspraken hanteert om de waarschuwing in kwestie niet aan te merken als appellabele handeling. Uit de uitspraak lijkt - a contrario - te volgen dat een waarschuwing mogelijk wel een appellabele handeling is als zij een ‘essentiële voorwaarde vormt voor een later te nemen besluit’. Deze lijn ziet men in elk geval in de hierna te bespreken rechtspraak betreffende de waarschuwing in sociale-zekerheidssanctieregimes (punt 4.9). 4.7. Andere waarschuwingen die met enige flexibiliteit als rechtspositioneel kunnen worden aangemerkt, zijn de waarschuwingen voorzien in artikel X4, tweede lid, X4a, tweede lid en X5, tweede lid, Kieswet. Op grond van laatste bepaling waarschuwt de voorzitter van de gemeenteraad een lid van die raad schriftelijk als hij van oordeel is dat dit lid verkeert in een van de omstandigheden van artikel X1, eerste lid (onherroepelijk staat vast dat het lid een van de vereisten voor de lidmaatschap niet (meer) bezit), en dat lid daarvan geen kennis heeft gegeven aan de gemeenteraad. Ingevolge artikel X5, derde lid, Kieswet staat het deze vrij de zaak aan het oordeel van de raad te onderwerpen. Artikel X4 bepaalt hetzelfde voor provincie en artikel X4a voor de waterschappen. Voor 1 december 2008 werd deze wettelijke waarschuwing door de Afdeling opgevat als een (appellabel) Awb-besluit, (zie noot 57) zonder dat dit overigens werd geproblematiseerd. Sinds die datum staat op grond van het toen gewijzigde artikel X9 van de Kieswet geen afzonderlijk beroep meer open tegen de waarschuwing, maar alleen nog tegen het oordeel van de raad ex artikel X5, derde lid, Awb, over de waarschuwing. (zie noot 58) De waarschuwing als onderdeel van een sanctieregime 4.8. Deze conclusie heeft primair betrekking op de waarschuwing als onderdeel van een sanctieregime. Binnen een dergelijk regime vormt de waarschuwing de eerste trede in een stappenplan, (zie noot 59) dat bij herhaling of continuering van de overtreding die aanleiding was voor de waarschuwing, voorziet in de bevoegdheid (en soms plicht) tot oplegging van een (soms punitieve) bestuurlijke sanctie of maatregel. (zie noot 60) In algemene zin kan zij worden gedefinieerd als een geschrift waarin door of vanwege een bestuursorgaan wordt gesteld dat de betrokkene bepaalde wettelijke regels heeft overtreden en dat bij continuering of herhaling van de overtreding een bepaalde bestuurlijke sanctie of maatregel kan of zal volgen. (zie noot 61) In deze definitie gebruik ik het woord ‘gesteld’ in een neutrale niet-juridische betekenis ten einde niet vooruit te lopen op de discussie over het rechtskarakter van de waarschuwing. Het woord moet uitdrukkelijk niet worden begrepen als ‘vastgesteld’, omdat dat begrip zou kunnen suggereren dat de waarschuwing een (rechtsvaststellend) besluit is. Alternatieven als ‘geconstateerd’ of ‘medegedeeld’ zijn evenmin geschikt, omdat die suggereren dat de waarschuwing juist geen Awb-besluit is. Sommige waarschuwingen zijn op een wettelijk voorschrift gebaseerd, anderen op een beleidsregel en een enkele op geen van beide. Die laatste wordt hierna aangeduid als ‘informele waarschuwing’. Hierna ga ik aan de hand van vooral de rechtspraak van de hoogste bestuursrechters nader in op het rechtskarakter en de appellabiliteit van deze waarschuwingen. Omdat ik mij primair oriënteer op de rechtspraak, zullen niet alle waarschuwingen die in wetgeving of beleid zijn of waren voorzien, de revue passeren. Wel biedt het overzicht een voldoende representatief beeld om de factoren die volgens de rechters van belang kunnen zijn om een waarschuwing al dan niet aan te merken als een Awb-besluit te identificeren. Centrale Raad van Beroep 4.9. Met betrekking tot deze waarschuwingen heeft de CRvB vrij lang een soepele lijn gehanteerd, waarbij waarschuwingen, ook al waren zij alleen gebaseerd op beleid, als Awb-besluit werden aangemerkt als zij een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormden van het sanctiebeleid. Deze lijn ziet men in een wat oudere uitspraak van 11 mei 1995, (zie noot 62) waarin zij als volgt oordeelt over het besluitkarakter van een dergelijke waarschuwing. "Het geven van een waarschuwing maakt deel uit van gedaagdes op artikel 27, eerste lid, van de WW gebaseerde sanctiebeleid, voor zover dat betrekking heeft op de hier volgens gedaagde aan de orde zijnde overtreding, te weten 'in onvoldoende mate trachten passende arbeid te verkrijgen'. Gedaagde neemt, indien zich zodanige overtreding voordoet, volgens zijn eigen beleid eerst dan een sanctiebeslissing, waartoe hij volgens de voormelde bepaling bevoegd is, indien daaraan een waarschuwing is voorafgegaan. Een waarschuwing als de onderhavige veronderstelt derhalve overtreding van artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten eerste, van de WW, en kan, zoals van gedaagdes zijde naar voren is gebracht, gevolgen hebben voor appellants aanspraken op uitkering ingevolge de WW bij eventuele toekomstige overtredingen van het betreffende voorschrift. De waarschuwing vormt aldus een essentieel en onlosmakelijk onderdeel van het door gedaagde toegepaste en op artikel 27, eerste lid, van de WW gebaseerde sanctiebeleid met betrekking tot de hiervoor weergegeven overtreding. Gezien het vorenstaande is de Raad van oordeel dat de beslissing tot het geven van een waarschuwing als de onderhavige beschouwd dient te worden als inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, en daarmee als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb." Michiels is kritisch over de uitspraak in zijn annotatie in de RAwb om juridisch-dogmatische redenen en om redenen van effectieve handhaving. (zie noot 63) Juridisch-dogmatisch, omdat volgens hem een handeling niet reeds een rechtshandeling is, omdat zij een schakel vormt in een keten van handelingen die tot een sanctie kan leiden en omdat de grondslag voor de waarschuwing uitsluitend in het beleid ligt. Doordat de CRvB de waarschuwing niettemin aanmerkt als appellabel besluit wordt aan het belang van een effectieve handhaving afgedaan terwijl volgens hem een legitieme rechtsbeschermingsbehoefte ontbreekt. De rechtmatigheid van de waarschuwing kan immers aan de orde worden gesteld in het beroep tegen de (mogelijk) erop volgende sanctie. Ruim veertien jaar later komt de CRvB in een uitspraak van 24 november 2009 in die zin aan de kritiek van Michiels tegemoet dat het ontbreken van een wettelijke grondslag voor de waarschuwing in elk geval een rol speelt bij het niet aanmerken van een waarschuwing als Awb-besluit. (zie noot 64) De uitspraak betrof het rechtskarakter van een brief, waarin appellant erop was gewezen dat indien hij nog een keer niet de gewenste medewerking zou verlenen aan de Dienst Werk en Inkomen van de gemeente Amsterdam zijn bijstandsuitkering zou worden verlaagd. De Centrale Raad oordeelt: "4.1. […] De Raad merkt op dat noch de WWB noch de gemeentelijke Afstemmingsverordening WWB een grondslag biedt voor het geven van een dergelijke waarschuwing. De Raad gaat voorts, op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, ervan uit dat het College met de brief van 30 december 2005 niet beoogd heeft een zelfstandig en als definitief bedoeld rechtsoordeel te geven, inhoudende dat appellant zich maatregelwaardig heeft gedragen en dat dit bij een volgende gedraging zonder meer als vaststaand gegeven en/of verzwarende omstandigheid wordt meegenomen. De Raad neemt daarbij in aanmerking dat van de zijde van het College desgevraagd is bevestigd dat artikel 4, tweede lid, van de verordening zo moet worden opgevat dat, indien bij het afstemmen van de bijstand rekening wordt gehouden met eerdere verwijtbare gedragingen van de belanghebbende, die eerdere gedragingen alsdan ten volle worden beoordeeld. Dit betekent, dat de bij brief van 30 december 2005 gegeven waarschuwing geen wijziging brengt in de rechtspositie van appellant. 4.2. Gelet op hetgeen onder 4.1 is overwogen, is de Raad van oordeel dat de brief van 30 december 2005 niet is gericht op zelfstandig rechtsgevolg en dus niet kan worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb." In de uitspraak is het ontbreken van een wettelijke grondslag voor de waarschuwing van belang voor het niet aanmerken ervan als Awb-besluit. Doorslaggevend lijkt dit echter niet, omdat CRvB vervolgens ook nog vaststelt dat het bestuur met de waarschuwing niet heeft beoogd een zelfstandig en definitief bedoeld rechtsoordeel te geven, inhoudende dat appellant zich maatregelwaardig heeft gedragen, dat bij een volgende gedraging als vaststaand gegeven of verzwarende omstandigheid wordt meegenomen. Daarmee laat hij de mogelijkheid open dat een slechts op beleid berustende waarschuwing toch een Awb-besluit kan zijn, namelijk als zij wel een dergelijk zelfstandig en definitief bedoeld rechtsoordeel impliceert. Uit de rechtspraak van de CRvB wordt wel klip en klaar duidelijk dat een waarschuwing een Awb-besluit is als zij een wettelijke grondslag heeft en ‘een essentieel en onlosmakelijk’ onderdeel vormt in de procedure die kan leiden tot de oplegging van een maatregel bij een volgende schending. Dit blijkt uit een uitspraak van de CRvB van 5 januari 2009. (zie noot 65) "De Raad stelt voorop dat het College met zijn besluit toepassing heeft gegeven aan artikel 18, tweede lid, van de WWB en artikel 11, tweede lid, van de Maatregelenverordening WBB van de gemeente Groningen. De maatregelenverordening voorziet in het geven van een schriftelijke waarschuwing onder meer in het geval […] dat appellant, kort gezegd, de ingevolge artikel 17, eerste lid van de WBB op hem rustende inlichtingenplicht niet is nagekomen. Het College legt, indien zich zodanige gedraging voordoet, volgens de Maatregelenverordening in beginsel eerst dan een maatregel op, indien daaraan een waarschuwing is voorafgegaan. Een waarschuwing als de onderhavige veronderstelt derhalve schending van artikel 17, eerste lid, van de WWB, en heeft, zoals uit de Maatregelenverordening blijkt, in beginsel gevolgen voor appellants aanspraken op uitkering ingevolge de WWB bij eventuele toekomstige vergelijkbare verwijtbare gedragingen. De waarschuwing vormt aldus een essentieel en onlosmakelijk onderdeel van de gevolgen die de op artikel 8, eerste lid, onderdeel b, van de WWB gebaseerde Maatregelenverordening verbindt aan de hiervoor weergegeven gedraging. Gezien het vorenstaande is de Raad van oordeel dat de schriftelijke waarschuwing als de onderhavige beschouwd dient te worden als inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, en daarmee als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb. Dat de gegeven waarschuwing niet in alle gevallen wordt gevolgd door een maatregel doet aan het vorenstaande niet af." In zijn noot in de AB onder de uitspraak stelt Michiels dat uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat een uitsluitend op beleid gebaseerde waarschuwing geen Awb-besluit is. (zie noot 66) Ik weet dat niet zeker omdat de CRvB voor zijn oordeel dat de waarschuwing in kwestie een Awb-besluit is, weliswaar verwijst naar de wettelijke grondslag ervan, maar uiteindelijk vooral van belang lijkt te achten dat deze een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van de oplegging van vervolgmaatregelen, casu quo - in de termen van Michiels - "een conditio sine qua non" is voor het opleggen van deze maatregelen. Dat criterium hanteerde de CRvB in 1995 om een beleidsmatige waarschuwing als Awb-besluit aan te merken. Of hij daarvan is teruggekomen kan op basis van de uitspraak niet zonder meer worden gesteld, ook al sluit ik niet uit dat dit wel het geval is. (zie noot 67) Hoe dan ook, uit deze uitspraak en die van 24 november 2009 kan wel worden afgeleid dat de CRvB beduidend kritischer staat tegenover het als Awb-besluit aanmerken van een op beleidsregels gebaseerde waarschuwing dan voor 2009. In recentere rechtspraak van de CRvB heb ik dergelijke waarschuwingen niet meer aangetroffen. In latere rechtspraak komt men in de sfeer van de sociale zekerheid alleen wettelijke waarschuwingen tegen die zonder twijfel een essentieel en onlosmakelijk onderdeel vormen van de procedure die leidt tot de oplegging van een sanctie tegen, die - zonder dat de CRvB dit punt problematiseert - worden aangemerkt als Awb-besluiten. Een veel voorkomend voorbeeld betreft de waarschuwing ex artikel 18a, vierde lid, Wet Werk en Bijstand/Participatiewet, die het college in plaats van het opleggen van een bestuurlijke boete kan geven als betrokkene zijn wettelijke informatieplicht niet (behoorlijk) is nagekomen, maar deze overtreding niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag (tenzij hij voor deze overtreding al een waarschuwing heeft gehad in de twee daaraan voorafgaande jaren). (zie noot 68) Deze waarschuwing is een appellabel Awb-besluit. (zie noot 69) College van Beroep voor het bedrijfsleven 4.10. De rechtspraak van het CBB over het rechtskarakter van de waarschuwing als onderdeel van een sanctieregime is vrij beperkt, wellicht omdat bestuursorganen in het economisch recht vaak beschikken over de bevoegdheid om bindende aanwijzingen te geven, waarmee min of meer hetzelfde kan worden bereikt (zie hiervoor, punten 4.3 - 4.5). Uit de rechtspraak blijkt dat niet op een wettelijke voorschrift gebaseerde waarschuwingen door het College niet worden beschouwd als Awb-besluiten. Men ziet dit in de hierna genoemde uitspraken. CBB 8 mei 2014: (zie noot 70) "3.3. Met de rechtbank is het College van oordeel dat de waarschuwing niet is gericht op rechtsgevolg. De waarschuwing berust niet op de wet en is niet meer dan een constatering dat appellant de Tw heeft overtreden zonder gevolgen voor eventuele toekomstige vergelijkbare gedragingen. De waarschuwing legt appellant geen rechtens bindende verplichting op, onthoudt hem niet enig recht en raakt hem evenmin anderszins direct in zijn rechtspositie. Hieruit volgt dat de waarschuwing niet is gericht op enig rechtsgevolg, waardoor deze niet kan worden gekwalificeerd als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Nu bezwaar alleen openstaat tegen een besluit, heeft het Agentschap Telecom het bezwaar van appellant tegen de waarschuwing terecht niet-ontvankelijk verklaard." CBB 20 juni 2016: (zie noot 71) In deze zaak is appellante opgekomen tegen de waarschuwing dat zij in strijd met de Wet personenvervoer 2000 taxidiensten verricht, daarbij onder meer verwijzend naar CRvB 5 januari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BG9682 (zie punt 4.9). Volgens verweerder is ‘zijn’ waarschuwing echter zonder rechtsgevolg, omdat deze - anders dan de waarschuwing in de CRvB-zaak - "geen grondslag [vindt] in een wettelijke bepaling" en zij "geen voorwaarde voor handhaving" is. Het College volgt verweerder in dit standpunt en overweegt daartoe als volgt: "Appellante is met de brief geïnformeerd over het oordeel van verweerder dat zij handelt in strijd met de Wp2000. De brief biedt appellante de gelegenheid om die situatie te beëindigen. In de brief zijn voor appellante geen verplichtingen neergelegd die niet al voortvloeien uit wettelijke voorschriften. Het door appellante gestelde gevolg dat zij straf- en boetemaatregelen riskeert als zij zonder vergunning doorgaat met het vervoer, is niet het gevolg van de brief, maar van de van toepassing zijnde wet- en regelgeving, waaronder artikel 76 van de Wp2000. De door appellante aangehaalde uitspraak werpt, zoals verweerder met juistheid heeft aangevoerd, geen ander licht op deze zaak. Het College is met verweerder van oordeel dat de brief niet is gericht op enig zelfstandig rechtsgevolg. Die brief is daarom geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb waartegen bezwaar kan worden gemaakt." Niet op de wet gebaseerde waarschuwingen worden door het College niet aangemerkt als Awb-besluiten, omdat zij niet meer doen dan de belanghebbenden informeren dat hij/zij in strijd handelt met wettelijke voorschriften en de eventueel daarop volgende sancties niet het gevolg zijn van de waarschuwing maar van de overtreding van die voorschriften. Zij zijn aldus niet meer dan een vooraankondiging. Een waarschuwing is waarschijnlijk wel een Awb-besluit als zij haar grondslag vindt in een wettelijk voorschrift en zij een voorwaarde is voor verdere sanctionering. Dit is althans de stelling van verweerder in de uitspraak van 20 juni 2016, waarnaar het College met instemming verwijst. In zoverre zit het College op dezelfde lijn als de CRvB. Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 4.11. De rechtspraak van de Afdeling over het rechtskarakter van waarschuwingen als eerste stap in een sanctieregime is niet altijd consistent geweest. Tot augustus 2006 achtte de Afdeling een op schriftelijk sanctiebeleid berustende waarschuwing een Awb-besluit als zij binnen dat beleid een voorwaarde vormde voor toepassing van een vervolgmaatregel. Deze lijn zag men bijvoorbeeld in een uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2003, waarin zij over zo’n waarschuwing als volgt oordeelde: (zie noot 72) "Met betrekking tot het toezicht op erkenningen bedrijfsvoorraad en (handelaars) kentekenbewijzen voert de RDW een beleid dat is neergelegd in zogeheten toezichtbeleidsbrieven. De in deze zaak van toepassing zijnde toezichtbeleidsbrieven dateren van 15 februari 1999 en 1 oktober 1999. Volgens het sanctiebeleid in deze toezichtbeleidsbrieven kan bij constatering van overtredingen onder meer een waarschuwing of een tijdelijke intrekking van maximaal twaalf weken als sanctie worden opgelegd. Volgens dit beleid ontvangt de houder van een erkenning bedrijfsvoorraad normaliter voorafgaand aan het opleggen van een tijdelijke intrekking een waarschuwing. Indien binnen een periode van drie jaar wederom een overtreding wordt geconstateerd, kan daadwerkelijk tot tijdelijke intrekking van de erkenning bedrijfsvoorraad worden overgegaan. Met de voorzieningenrechter is de Afdeling van oordeel dat de waarschuwing, nu deze als sanctie onderdeel vormt van een op schrift gesteld sanctiebeleid en binnen het sanctiebeleid als voorwaarde geldt voor tijdelijke intrekking van de erkenning bedrijfsvoorraad, geacht moet worden te zijn gericht op rechtsgevolg en kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht." Deze lijn volgde de Afdeling destijds in de meeste andere uitspraken, (zie noot 73) maar soms week zij ervan af en stelde zij als extra voorwaarde voor het aanmerken van een (beleidsmatige) waarschuwing als Awb-besluit dat de daarop volgende overtreding volgens het beleid automatisch tot het treffen van een maatregel zou moeten leiden. (zie noot 74) Omdat dat niet het geval was, merkte de Afdeling in een uitspraak van 6 september 2003 een waarschuwing gegeven wegens overtreding van de beleidscriteria voor de exploitatie als coffeeshops niet als Awb-besluit aan. "De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat uit paragraaf 11.2 van het Horecastappenplan niet zonder meer voortvloeit dat een tweede overtreding tot daadwerkelijke sluiting voor de duur van 26 weken dient te leiden. Zoals ook uit deze paragraaf blijkt, gaat het bij een tweede overtreding om een voorstel van de dienst BO/JB aan het bevoegd gezag om die inrichting te sluiten. Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van de burgemeester desgevraagd nader toegelicht dat tijdens de procedure die volgt op een tweede overtreding alle feiten en omstandigheden die hebben geleid tot de waarschuwing volledig aan de orde kunnen en moeten komen. De rechtbank heeft dan ook terecht en op goede gronden geoordeeld dat de brief van 6 januari 2002 niet op rechtsgevolg is gericht en dat die brief derhalve niet als besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb kan worden aangemerkt." (zie noot 75) Uit deze uitspraak kon al worden afgeleid dat de Afdeling niet in alle opzichten gelukkig was met de ruime invulling van het besluitbegrip waarvoor zij bij waarschuwingen had gekozen. Het in de uitspraak toegevoegde criterium beperkt de groep van op beleidsregels gebaseerde waarschuwingen die als besluit kunnen worden aangemerkt immers aanzienlijk, omdat - zoals Vermeer in zijn AB-noot onder de uitspraak terecht opmerkt (zie noot 76) - aan die eis vrijwel nooit wordt voldaan, aangezien bij de toepassing van een maatregel in beginsel altijd de relevante belangen zullen moeten worden afgewogen. Kortom, echt consistent was de rechtspraak niet. 4.12. In een uitspraak van 18 januari 2006 komt de Afdeling op de eerdere rechtspraak terug en gooit zij het over een principieel andere boeg. (zie noot 77) "Anders dan voorheen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 8 september 2004, no. 200308336/1 (gepubliceerd in AB 2005/107), is de Afdeling thans van oordeel dat een waarschuwing die is gebaseerd op een op schrift gesteld en bekendgemaakt beleid en die volgens dat beleid vooraf moet gaan aan het mogelijk opleggen van een zwaardere bestuurlijke maatregel, niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Een waarschuwing als hier bedoeld, die geen wettelijke grondslag heeft, brengt geen wijziging in de rechtspositie van degene die wordt gewaarschuwd. Betrokkene wordt daarbij geen verplichting opgelegd, doch hij wordt slechts gewezen op een reeds bestaande verplichting, noch wordt hem enig recht onthouden. Met het vaststellen en voeren van een beleid om voorafgaande aan zwaardere maatregelen eerst een waarschuwing te doen uitgaan, bindt het bestuursorgaan zichzelf bij de uitoefening van zijn handhavingsbevoegdheden. Blijft een waarschuwing achterwege dan kan de betrokkene in bezwaar en beroep tegen het rauwelings genomen handhavingsbesluit het gevoerde beleid inroepen en aan zo'n besluit tegenwerpen. Voorts is in aanmerking genomen dat op een wel gegeven waarschuwing niet steeds een besluit tot handhaving volgt. Dit is immers afhankelijk van de constatering, binnen de geldigheidsduur van de waarschuwing, van een volgende overtreding en van de uitkomst van de beoordeling of er sprake is van bijzonder feiten en omstandigheden op grond waarvan het in het voorliggende geval aangewezen is, af te wijken van het beleid om bij een volgende overtreding tot het opleggen van een zwaardere maatregel over te gaan. Wordt een waarschuwing gevolgd door het opleggen van zodanige maatregelen, in dit geval tot (tijdelijke) sluiting van de inrichting, dan kan betrokkene gebruik maken van de tegen dat besluit openstaande rechtsmiddelen en in dat kader aanvoeren dat dit besluit niet is voorafgegaan door een rechtmatig gegeven waarschuwing." Volgens de Afdeling is een op schriftelijk beleid gebaseerde waarschuwing niet langer een Awb-besluit, omdat zij geen wijziging brengt in de positie van betrokkene nu zij hem geen nieuwe verplichting oplegt en evenmin enig recht onthoudt. Daarbij acht zij mede van belang dat op de waarschuwing niet steeds een besluit tot handhaving volgt, omdat daarvoor eerst een nieuwe overtreding moet worden geconstateerd en die overtreding niet automatisch tot een zwaardere maatregel zal leiden. Het bestuur moet in dat geval immers beoordelen of er geen bijzondere omstandigheden zijn die ertoe nopen om in afwijking van het beleid die maatregel niet toe te passen (vgl. ook artikel 4:84 Awb). Als het wel tot die maatregel komt, kan betrokkene in de rechterlijke procedure tegen dat besluit de rechtmatigheid van de waarschuwing aan de orde stellen. Ten slotte suggereert de aanhef van de geciteerde overweging dat het ‘omgaan’ van de Afdeling alleen betrekking heeft op een op beleidsregels gebaseerde waarschuwing en dat de nieuwe beperkte benadering niet noodzakelijkerwijs ook zal gelden voor op wettelijke voorschriften gebaseerde waarschuwingen. Of dat werkelijk zo is, komt in punt 4.14 aan de orde. In de literatuur is de nieuwe jurisprudentielijn van de Afdeling wisselend ontvangen. Vermeer wijst in zijn AB-noot onder de uitspraak erop dat een waarschuwing - anders dan de Afdeling stelt - meer is "dan het enkel wijzen op een reeds bestaande verplichting", omdat zij ook "een oordeel [bevat] over het feit dat een overtreding is gepleegd". (zie noot 78) Voor de gewaarschuwde kan het van belang zijn zo spoedig mogelijk te beschikken "over een rechterlijk oordeel over de vraag of de waarschuwing terecht is gegeven (en dus of hij overtreder is)". In dit verband stelt hij verder dat de rechtmatigheid van de waarschuwing weliswaar aan de orde kan komen in een rechterlijke procedure tegen een naar aanleiding van een tweede overtreding opgelegde maatregel, maar dat "naarmate meer tijd verstreken is tussen waarschuwing en tweede overtreding, de bewijsproblemen" over de eerste overtreding zullen "toenemen". Overigens acht hij de uitspraak "in dogmatisch zin" niet onjuist, omdat "een handhavingsbeleid als in geding niet meer is dan een vorm van zelfbinding van het bestuursorgaan". Bröring en Naves zijn positiever over de koerswijziging van de Afdeling, omdat zij in overeenstemming is met de uit het legaliteitsbeginsel voortvloeiende opvatting dat beleidsregels een al bestaande bevoegdheid betreffen en niet zelf een bevoegdheid kunnen creëren. (zie noot 79) De in januari 2006 ingezette koers is wat betreft op beleid gebaseerde waarschuwingen ook thans nog vaste jurisprudentie. (zie noot 80) Dit blijkt ook uit een vrij recente uitspraak van de Afdeling van 8 februari 2017. (zie noot 81) De Afdeling overweegt: "3.1. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de waarschuwing geen besluit is in de zin van de Awb. Zij heeft terecht overwogen dat de waarschuwing geen wijziging in de rechtspositie van [appellant] brengt. Hem wordt geen verplichting opgelegd of een recht onthouden. Met de waarschuwing wijst de burgemeester alleen op het reeds bestaande verbod in artikel 20, zesde lid, van de DHW om in kennelijke staat van dronkenschap dienst te doen in een horecalokaliteit. De aankondiging in de waarschuwing dat bij een volgende overtreding de vergunning voor twee weken wordt geschorst en de horecagelegenheid wordt gesloten, betekent niet dat de waarschuwing daarmee op rechtsgevolg is gericht. Of de waarschuwing is gebaseerd op het Drank- en horeca nalevingsbeleid is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of de waarschuwing op rechtsgevolg is gericht. 3.2. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat er geen strijd is met artikel 6 van het EVRM en artikel 14 van het IVBPR. [appellant] wordt geen eerlijk proces of rechtsmiddel ontnomen, omdat hij - zoals de Rechtbank terecht in haar beoordeling heeft betrokken - indien de burgemeester bij een volgende overtreding een handhavingsbesluit neemt, daartegen rechtsmiddelen kan aanwenden. Als er in het kader van dit handhavingsbesluit enig voor [appellant] nadelig gevolg wordt verbonden aan de waarschuwing, kan [appellant] in een dergelijke procedure aan de orde stellen of de waarschuwing terecht is afgegeven." In lijn met haar uitspraak van januari 2006 merkt de Afdeling ook deze op beleid gebaseerde waarschuwing niet aan als Awb-besluit, omdat zij geen wijziging brengt in de rechtspositie van appellant. Daarbij - en dat lijkt enigszins op gespannen voet te staan met de januari-uitspraak - acht zij het niet van belang dat de burgemeester in de waarschuwing heeft aangekondigd dat een volgende overtreding (automatisch?) zal leiden tot de schorsing van de vergunning voor twee weken (en sluiting). ‘Lijkt’, omdat van een echte spanning volgens mij geen sprake is. Immers, als het Drank- en horeca nalevingsbeleid van de gemeente in kwestie al een automatische toepassing van die maatregel zou voorschrijven (uit de casus is dat niet duidelijk), dan zal de burgemeester toch altijd moeten beoordelen of er geen bijzondere omstandigheden zijn die ertoe nopen om in afwijking van het beleid die maatregel niet toe te passen. Dezelfde lijn wordt ook gevolgd bij informele waarschuwingen (die geen onderdeel zijn van een op schrift gesteld sanctiebeleid en geen wettelijke basis hebben). Dit blijkt uit een uitspraak van 21 maart 2007, (zie noot 82) waaruit ook naar voren komt dat de omstandigheid dat de waarschuwing in casu een alternatief was voor een symbolische bestuurlijke boete, deze geen Awb-besluit maakt. "De rechtbank heeft verwezen naar [de uitspraak van de Afdeling van 18 januari 2006], maar heeft vervolgens overwogen dat in dit geval sprake is van een andere situatie dan die in die uitspraak aan de orde was. Daartoe heeft zij redengevend geacht dat in het onderhavige geval geen sprake is van een ordemaatregel, maar van een waarschuwing met een bestraffend karakter, die bovendien niet is gebaseerd op op schrift gesteld en bekendgemaakt beleid, krachtens hetwelk de waarschuwing als voorwaarde geldt voor het kunnen opleggen van een bestuurlijke maatregel. Daarnaast heeft de rechtbank van belang geacht dat de gemachtigde van het Commissariaat ter zitting bij de rechtbank desgevraagd heeft verklaard dat in plaats van een waarschuwing ook een boete van € 1,00 had kunnen worden opgelegd. Gelet daarop is de waarschuwing naar het oordeel van de rechtbank gericht op rechtsgevolg en heeft het Commissariaat deze terecht aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De Afdeling ziet zich ambtshalve gesteld voor de vraag of dit oordeel juist is. Voorop staat daarbij dat voor de onderhavige waarschuwing geen wettelijke grondslag bestaat. Naar het oordeel van de Afdeling valt niet in te zien dat voor zover deze waarschuwing al een bestraffend karakter zou hebben, dat met zich brengt dat de waarschuwing als een op rechtsgevolg gerichte beslissing moet worden beschouwd. Het voornemen tot het opleggen van een boete is immers ingetrokken, waarmee het Commissariaat juist heeft afgezien van het opleggen van een bestraffende maatregel. Dat de gemachtigde van het Commissariaat heeft aangegeven dat ook een boete van € 1,00 had kunnen worden opgelegd maakt dit niet anders, reeds omdat het Commissariaat tot oplegging van zo'n (symbolische) boete niet is overgegaan. Voorts vermag de Afdeling niet in te zien dat een rechtsgevolg zou zijn ontstaan omdat de waarschuwing, anders dan in de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Afdeling, geen onderdeel uitmaakt van op schrift gesteld en bekendgemaakt beleid. Of de waarschuwing al dan niet een besluit oplevert is immers niet afhankelijk van de vraag of zij al dan niet is gebaseerd op beleid. Daarvoor is bepalend of betrokkene een rechtens bindende verplichting wordt opgelegd, dan wel enig recht wordt onthouden. Daarvan is in dit geval geen sprake, nu met het geven van de waarschuwing geen wijziging wordt gebracht in de rechtspositie van BNR. De door de rechtbank vermelde redenen zijn derhalve naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende om te concluderen dat de waarschuwing in dit geval wel een besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. […] Geen grond bestaat voorts voor het oordeel dat het onevenredig bezwarend is voor BNR een eventuele boete af te wachten. In de situatie die voorlag in voormelde uitspraak diende de exploitant van de seksinrichting na de waarschuwing een eventueel volgende stap in het handhavingsarrangement ook af te wachten. Dat volgens de beleidslijn die door het Commissariaat wordt gehanteerd bij het opleggen van een sanctiemaatregel recidive een omstandigheid is die in het kader van de vaststelling van de mate van verwijtbaarheid boeteverhogend kan werken, is eveneens onvoldoende om een op rechtsgevolg gericht besluit aan te nemen. Daarbij is van belang dat indien de waarschuwing op enig moment daadwerkelijk wordt gevolgd door een besluit tot het opleggen van een boete, tegen dat besluit en tegen de hoogte van de alsdan opgelegde boete rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. In het kader van die procedure kunnen, anders dan BNR heeft betoogd, de thans aan de orde zijnde rechtsvragen in volle omvang aan de orde komen." De uitspraak is ook interessant omdat eruit blijkt dat de Afdeling ook niet (snel) geneigd is om een waarschuwing die geen Awb-besluit is, voor de rechtsbescherming met een besluit gelijk te stellen, omdat de alternatieve weg om daarover een rechterlijk oordeel te krijgen - te weten rechtsmiddelen aanwenden tegen de vanwege een tweede overtreding opgelegde bestuurlijk boete - ‘onevenredig bezwarend’ is. Deze strikte lijn ziet men ook in andere uitspraken. (zie noot 83) Een zaak waarin de Afdeling een waarschuwing wél (voor de rechtsbescherming) gelijk stelt met een appellabel Awb-besluit, heb ik in de rechtspraak niet aangetroffen. 4.13. In de hiervoor vermelde uitspraken stelt de Afdeling in wisselende bewoordingen steeds dat in de rechterlijke procedure tegen de na een nieuwe overtreding opgelegde maatregel de rechtmatigheid van de waarschuwing in volle omvang aan de orde kan komen. Zoals blijkt uit de uitspraak van 8 februari 2017 is dit ook noodzakelijk, omdat anders het recht op toegang tot de rechter van artikel 6 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geschonden zou kunnen zijn. Dat de Afdeling deze mogelijkheid serieus neemt, blijkt uit haar uitspraak van 22 augustus 2007. (zie noot 84) De zaak betrof de tijdelijke intrekking door de Algemeen Directeur Dienst Wegverkeer van de erkenning bedrijfsvoorraad wegens overtreding van bepaalde voorschriften, nadat betrokkene eerder conform het beleid voor een soortgelijke overtreding al was gewaarschuwd. De Afdeling overweegt als volgt. "Vast staat dat [wederpartij] eerder, bij brief van 7 februari 2006, een waarschuwing heeft ontvangen voor een soortgelijke overtreding. Een zodanig waarschuwing is, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 18 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9822, geen besluit waartegen bezwaar openstaat. Dit betekent dat de waarschuwing van 7 februari 2006, die is meegewogen bij de intrekking van de erkenning, bij het intrekkingsbesluit ter discussie kan worden gesteld. In beroep heeft [wederpartij] gemotiveerd betoogd dat de waarschuwing ten onrechte is gegeven. Nu op grond van het beleid in beginsel pas tot een tijdelijke intrekking kan worden overgegaan indien een (terechte) waarschuwing is gegeven, had de rechtbank eerst dit betoog dienen te beoordelen, alvorens in te gaan op de evenredigheid van de opgelegde sanctie. De directeur heeft zich in het primaire besluit noch in de beslissing op bezwaar uitgelaten over de juistheid van de waarschuwing en de feiten waarop deze berust. Reeds omdat de waarschuwing een voorwaarde is voor het opleggen van een tijdelijke intrekking en deze intrekking alsmede de evenredigheid daarvan, in bezwaar door [wederpartij] is betwist, mocht de Directeur niet zonder nadere motivering van de juistheid van de waarschuwing uitgaan. Dit maakt onderdeel uit van de integrale heroverweging. De Afdeling is dan ook […] van oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd." 4.14. De waarschuwingen die in de hiervoor vermelde uitspraken door de Afdeling na januari 2006 niet als Awb-besluit worden aangemerkt, betreffen steeds waarschuwingen zonder een wettelijke grondslag. In de uitspraak van 21 maart 2007 stelt de Afdeling voorop dat de betreffende waarschuwing geen wettelijke grondslag heeft, hetgeen - zoals al aangegeven (punt 4.12) - suggereert dat haar oordeel over het rechtskarakter van de waarschuwing wellicht anders zou zijn geweest als deze wel was gebaseerd op een wettelijke voorschrift. Uit de overigens beperkte rechtspraak lijkt te volgen dat dit niet het geval is. Dit kan althans worden afgeleid uit een uitspraak van 16 november 2011, waarin de Afdeling als volgt overweegt. (zie noot 85) "Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de waarschuwing geen voorwaarde is om tot intrekking van de vergunning over te gaan en dat zij geen directe rechtsgevolgen voor [appellante] met zich brengt. Weliswaar vindt de waarschuwing haar grondslag in artikel 13 van de Verordening, doch die bepaling verbindt aan de waarschuwing niet een rechtsgevolg dat niet reeds voortvloeit uit de overtreden bepaling. Uit artikel 13 van de Verordening volgt niet dat het college bij het constateren van een volgende overtreding gehouden is om de vergunning in te trekken. Indien niet wordt voldaan aan de waarschuwing heeft het college de bevoegdheid om de vergunning in te trekken, hetgeen nadere besluitvorming vereist. Verder kan de vergunning bij een ernstige overtreding van de Verordening of in de situaties omschreven onder artikel 13, tweede lid, aanhef en onder b tot en met e, van de Verordening zonder voorafgaande waarschuwing worden ingetrokken. De waarschuwing is niet meer dan een constatering van het college dat [appellante] de Verordening heeft overtreden. Indien de waarschuwing wordt gevolgd door het intrekken van de vergunning, kan [appellante] in het kader van tegen die intrekking aan te wenden rechtsmiddelen de aan de waarschuwing ten grondslag liggende feiten en omstandigheden betwisten. Anders dan [appellante] betoogt, volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling niet dat een waarschuwing gebaseerd op een wettelijk voorschrift zonder meer een besluit is in de zin van de Awb. Een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing kan een besluit zijn. Echter ook indien de waarschuwing een wettelijke grondslag heeft, dient te worden beoordeeld of het betrokken wettelijke voorschrift aan die waarschuwing enig rechtsgevolg verbindt. Hiervoor is van belang of de betrokkene door het geven van een waarschuwing een rechtens verbindende verplichting wordt opgelegd, enig recht wordt onthouden of anderszins direct geraakt wordt in zijn rechtspositie, zoals het geval is bij het geven van een waarschuwing als disciplinaire maatregel. In dit geval ontbreekt een dergelijk rechtsgevolg. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat de waarschuwing in de brief van 2 december 2009 niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, zodat het college het bezwaar van [appellante] terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het betoog faalt." Uit deze uitspraak blijkt dat de omstandigheid dat een waarschuwing een wettelijke grondslag heeft op zich geen reden is om haar aan te merken als een Awb-besluit. Daarvoor is beslissend of het wettelijk voorschrift aan die waarschuwing enig rechtsgevolg verbindt doordat aan betrokkene een rechtens verbindende verplichting wordt opgelegd (die niet reeds voortvloeit uit de overtreden bepaling), hem enig recht wordt onthouden, dan wel dat de waarschuwing hem anderszins direct raakt in zijn rechtspositie zoals bij de waarschuwing als disciplinaire maatregel. Met die laatste toevoeging lijkt de Afdeling te verwijzen naar de waarschuwing uit het ambtenarenrecht, als daarin wordt vastgesteld dat de ambtenaar zich in termen van de toepasselijke rechtspositievoorschriften heeft schuldig gemaakt aan ‘plichtsverzuim’, die door de CRvB wel als appellabele Awb-handeling wordt aangemerkt (punt 4.9). De Afdeling noemt twee redenen waarom de wettelijke waarschuwing in het licht van de hiervoor genoemde criteria geen Awb-besluit is. In de eerste plaats, omdat uit de wettelijke voorschriften niet volgt dat het bestuursorgaan bij het constateren van een volgende overtreding de maatregel van intrekking moet opleggen, maar dat dit nadere besluitvorming vergt. In de tweede plaats, omdat het bestuursorgaan onder omstandigheden de vergunning zonder voorafgaande waarschuwing kan intrekken. Met die eerste reden keert de Afdeling terug naar haar uitspraak van 6 september 2003 (punt 4.11). Zoals bij de uitspraak opgemerkt, impliceert zij dat vrijwel geen enkele (wettelijke of niet-wettelijke) waarschuwing een Awb-besluit is, want het opleggen van de maatregel bij de volgende overtreding is vrijwel nooit een imperatieve bevoegdheid. (zie noot 86) 4.15. Binnen de rechtsmacht van de Afdeling bestaat een overigens beperkt aantal op de wet gebaseerde waarschuwingen. Een daarvan is de waarschuwing van artikel 28a Arbowet, die aanleiding vormt voor deze conclusie. Verder kunnen worden genoemd de waarschuwingen, voorzien in artikel 6.1.5, 6.2.3 en 6a.1.3 Wet Educatie en Beroepsonderwijs (WEB) en die van artikel 17b, eerste lid, Wet arbeid vreemdelingen (Wav). (zie noot 87) De Wav-waarschuwing is aan de Wav toegevoegd bij de inwerkingtreding van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving op 1 januari 2013, (zie noot 88) dezelfde wet waarbij ook artikel 28a Arbowet is toegevoegd aan het handhavingsarsenaal van de Arbowet. Ook de wettelijke regeling van beide waarschuwingen is vrijwel identiek. De toelichting op de wet maakt geen onderscheid tussen de Wav-waarschuwing en de waarschuwing van artikel 28a Awb en zal, voor zover van belang voor het besluitkarakter van beide waarschuwingen, aan de orde komen in punt 6.2 van de conclusie. Over het rechtskarakter van de Wav-waarschuwing bestaat geen rechtspraak. Wel maak ik nog de volgende opmerking. In een amicus-brief wordt gesteld dat uit artikel 17d Wav volgt dat de waarschuwing van artikel 17b, eerste lid, Wav volgens de wetgever een Awb-besluit is en wel een beschikking. Een vergelijkbare bepaling is te vinden in artikel 31, tweede lid, Arbowet. Deze bepalingen luiden als volgt. Artikel 17d Wav: "Een beschikking op grond van deze wet van een ambtenaar als bedoeld in artikel 17b, eerste lid, en 19g, eerste lid, wordt genomen namens Onze minister." Artikel 31, tweede lid, Arbowet: "Een beschikking op grond van deze wet van een ambtenaar als bedoeld in de artikelen 24, eerste lid, 28a, eerste lid, 28b en 34, eerste lid, wordt gegeven namens Onze minister." Op het eerste gezicht lijkt het er inderdaad op dat de waarschuwingen van artikel 17b, eerste lid, Wav, en die van artikel 28a, eerste lid, Arbowet, in deze bepalingen worden aangeduid als ‘beschikking’. Dat is volgens mij echter niet het geval omdat de verwijzing in artikel 17d Wav en artikel 31, tweede lid, Arbowet naar beide bepalingen de in die bepalingen voorziene aanwijzing door Onze minister van de onder hem ressorterende ambtenaar betreft (zie punt 6.2 voor artikel 28a Arbowet), en dus niet veel meer betekent dan dat een beschikking die deze ambtenaar op grond van de wet neemt ‘namens Onze minister wordt genomen’. Een ‘beschikking’ waarvoor dit ongetwijfeld geldt is het bevel tot stillegging van werkzaamheden dat die ambtenaar kan geven als de waarschuwing, kort gezegd, niet wordt nageleefd. De bevoegdheid daartoe wordt weliswaar toegekend in artikel 17b, tweede lid, Wav, en artikel 28a, tweede lid, Arbowet, maar zij wordt uitgeoefend door de ambtenaar, aangewezen door de minister krachtens artikel 17b, eerste lid, Wav, en artikel 28a, eerste lid, Arbowet. Of ook de waarschuwing die deze ambtenaar kan geven een beschikking/besluit is, kan volgens mij uit artikel 17d Wav en artikel 31, tweede lid, Arbowet echter niet worden afgeleid, maar wordt bepaald door artikel 1:3 Awb. Daarop kom ik in paragraaf 6 terug. De WEB bevat, zoals hiervoor al is gebleken, diverse wettelijke waarschuwingen. De belangrijkste zijn de waarschuwingen voorzien in artikel 6.1.5. Het wettelijke kader waarin deze waarschuwingen een rol spelen, luidt, voor zover relevant, als volgt. "Artikel 6.1.4. Ontneming rechten ten aanzien van bestaand onderwijsaanbod