ECLI:NL:RVS:2019:3099

201900363/1/A

1. Datum uitspraak: 11 september 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, appellant, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 28 november 2018 in zaak nrs. 18/5987 en 18/5990 in het geding tussen: [vennootschap], gevestigd te Amsterdam, en haar vennoten [vennoot A] en [vennoot B] (hierna: [wederpartij]) en het college. Procesverloop Bij besluit van 20 mei 2015 heeft het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum (thans: het college) [wederpartij] onder aanzegging van een dwangsom gelast het horecagebruik op de Haarlemmerstraat 46 te Amsterdam (hierna: het pand) te staken en gestaakt te houden. Bij besluit van 4 september 2018 heeft het college, opnieuw beslissend op het door [wederpartij] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 20 mei 2015, dit bezwaar niet-ontvankelijk verklaard en het besluit van 20 mei 2015 ingetrokken. Bij dit besluit heeft het college [wederpartij] tevens onder aanzegging van een dwangsom gelast om - voor zover van belang - de horeca-activiteiten terug te brengen en beperkt te houden tot een zogenoemde mengformule in een detailhandelsvestiging van maximaal 20 m2 vloeroppervlak op de begane grond en/of de eerste etage, deze mengformule te beperken en beperkt te houden tot vier tafels conform de omgevingsvergunning van 25 september 2015 en de reclame in overeenstemming te brengen en te houden tot die van een detailhandelsvestiging met een beperkte mogelijkheid tot het aanbieden van eten en drinken tegen betaling. Bij uitspraak van 28 november 2018 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 september 2018 vernietigd voor zover dat ziet op de oppervlakte en de reclame en het vernietigde besluit voor het overige in stand gelaten. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld. [wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Het college heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 juli 2019, waar het college, vertegenwoordigd door mr. H.D. Hosper, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. T.Q. de Booys, advocaat te Amsterdam, [vennoot A] en [vennoot B], zijn verschenen. Overwegingen Ontvankelijkheid van het hoger beroep
2. [wederpartij] stelt zich op het standpunt dat uit het hogerberoepschrift volgt dat niet het college hoger beroep heeft ingesteld, maar het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum. Volgens [wederpartij] dient het hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard. Het besluit van 4 september 2018 is namelijk genomen door het college, dat ook optrad als verweerder in de procedure bij de rechtbank. Gelet op artikel 8:104, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), is daarom het college en niet het dagelijks bestuur het bestuursorgaan dat hoger beroep kon instellen, aldus [wederpartij]. Voor zover het dagelijks bestuur stelt dat hij het hoger beroep in mandaat van het college heeft ingesteld, is dat volgens [wederpartij] onjuist, omdat dit niet blijkt uit het hogerberoepschrift. Verder heeft het dagelijks bestuur eerst na het verstrijken van de hogerberoepstermijn kenbaar gemaakt dat beoogd is namens het college hoger beroep in te stellen. Er is daarom niet voldaan aan het vereiste dat de identiteit van degene namens wie hoger beroep is ingesteld, voor afloop van de hogerberoepstermijn kenbaar moet zijn, aldus [wederpartij]. 1.
3. Het college stelt zich op het standpunt dat het hoger beroep namens hem is ingesteld door het dagelijks bestuur en dat het dagelijks bestuur hiertoe is gemandateerd. 1.
4. Ingevolge artikel 8:104, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb kan een belanghebbende hoger beroep instellen tegen de uitspraak van de rechtbank. Ingevolge het vermelde in onderdeel A.8 van het 'Bevoegdhedenregister dagelijks bestuur', opgenomen in bijlage 3 bij de Verordening op het lokaal bestuur in Amsterdam, is de bevoegdheid om tegen een uitspraak van de bestuursrechter hoger beroep in te stellen door het college gemandateerd aan het dagelijks bestuur. 1.
5. Het hogerberoepschrift is ondertekend namens het dagelijks bestuur, niet namens het college. Vast staat evenwel dat het dagelijks bestuur ingevolge de Verordening op het lokaal bestuur in Amsterdam bevoegd is om namens het college hoger beroep in te stellen tegen de rechtbankuitspraak en dat dit mandaat ten tijde van het instellen van het hoger beroep al bestond. Onder deze omstandigheden dient het hoger beroep te worden opgevat als ingediend door het dagelijks bestuur namens het college. Het hoger beroep zal daarom inhoudelijk worden behandeld. Voorgeschiedenis van deze zaak
6. [wederpartij] verkoopt in het pand meubels en eten en drinken om mee te nemen en om ter plekke te nuttigen. Bij het besluit van 20 mei 2015 heeft het algemeen bestuur - het destijds bevoegde bestuursorgaan - [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast de horeca-activiteiten in het pand te staken en gestaakt te houden. Het algemeen bestuur heeft daaraan ten grondslag gelegd dat dit gebruik in strijd is met het bestemmingsplan "Haarlemmerbuurt/Westelijke eilanden". Op grond van dit bestemmingsplan is ter plaatse een zogenoemde mengformule - waarbij in een detailhandelsvestiging onder bepaalde voorwaarden horeca-activiteiten mogen plaatsvinden - toegestaan. Volgens het algemeen bestuur voldoen de activiteiten in het pand niet aan de in het bestemmingsplan opgenomen voorwaarden voor een mengformule. Naar aanleiding van het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar is geconstateerd dat [wederpartij] op 20 april 2012 een omgevingsvergunning heeft aangevraagd voor - kort samengevat - een mengformule voor vier tafels. Omdat daarop niet tijdig is beslist, is de gevraagde vergunning van rechtswege verleend. Op 25 september 2015 is bekend gemaakt dat de gevraagde omgevingsvergunning van rechtswege is verleend. Bij besluit van 15 december 2015 heeft het algemeen bestuur het bezwaar van [wederpartij] tegen het besluit van 20 mei 2015 ongegrond verklaard en dit besluit, onder verbetering van de last, in stand gelaten. Toegevoegd is dat aan de last wordt voldaan indien sprake is van een winkel met vier (vierpersoons)tafels of indien aan de mengformulecriteria wordt voldaan. Dit overeenkomstig de van rechtswege verleende omgevingsvergunning, aldus het algemeen bestuur. Bij uitspraak van 23 februari 2016 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 15 december 2015 vernietigd, het besluit van 20 mei 2015 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 2.
7. Tegen deze uitspraak heeft het algemeen bestuur hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 15 maart 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:654) heeft de Afdeling overwogen dat ter beoordeling voorligt of ten tijde van het besluit van 15 december 2015 het met het bestemmingsplan "Haarlemmerbuurt/Westelijke eilanden" strijdige gebruik is opgeheven door de omgevingsvergunning. In geding is, zo heeft de Afdeling in die uitspraak overwogen, uitsluitend of het aantal tafels dat voor de mengformule wordt gebruikt op grond van die vergunning is toegestaan. Anders dan de rechtbank, heeft de Afdeling geconcludeerd dat de omgevingsvergunning is aangevraagd voor niet meer dan vier tafels, in plaats van minimaal vier tafels. Omdat in het pand meer dan vier tafels ten behoeve van de mengformule zijn geplaatst, heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het algemeen bestuur onbevoegd was om handhavend op te treden. De Afdeling heeft verder overwogen dat in het besluit van 15 december 2015 ten onrechte is getoetst aan de Beleidsregels voor Mengformules 2006 van het stadsdeel Centrum (hierna: de Beleidsregels) in plaats van aan het bestemmingsplan "Haarlemmerbuurt/Westelijke eilanden" en aan de omgevingsvergunning. Gelet hierop is zowel de motivering van dit besluit als de daarbij aangepaste last onjuist, zodat de rechtbank dit besluit terecht, zij het op onjuiste gronden, heeft vernietigd. De Afdeling heeft de rechtbankuitspraak van 23 februari 2016 in zoverre bevestigd. Omdat het algemeen bestuur wel bevoegd was om handhavend op te treden, heeft de Afdeling deze uitspraak vernietigd voor zover de rechtbank het besluit van 20 mei 2015 heeft herroepen. Het algemeen bestuur diende opnieuw op het bezwaar te beslissen. 2.
8. Naar aanleiding van deze uitspraak heeft het college - dat thans het bevoegde bestuursorgaan is - het besluit van 4 september 2018 genomen. Het college heeft daarbij het bezwaar van [wederpartij] tegen het besluit van 20 mei 2015 niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat zij geen belang meer heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar bezwaar omdat de dwangsom die is verbeurd doordat geen uitvoering is gegeven aan de last onder dwangsom van 20 mei 2015, als gevolg van verjaring niet meer kan worden ingevorderd. Het college heeft het besluit van 20 mei 2015 daarom ingetrokken. Omdat de overtreding volgens het college voortduurt, heeft het college een nieuwe last onder dwangsom opgelegd. [wederpartij] is - kort samengevat - gelast om de horeca-activiteiten terug te brengen en beperkt te houden tot een zogenoemde mengformule in een detailhandelsvestiging van maximaal 20 m2 vloeroppervlak op de begane grond en/of eerste etage, deze mengformule terug te brengen en beperkt te houden tot vier tafels conform de van rechtswege verleende omgevingsvergunning en de reclame in overeenstemming te brengen en te houden met die van een detailhandelsvestiging met een beperkte mogelijkheid tot het aanbieden van eten en drinken tegen betaling. 2.
9. [wederpartij] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. De rechtbank heeft in de uitspraak van 28 november 2018 overwogen dat vast staat dat in het pand meer dan vier tafels staan ten behoeve van de mengformule, zodat in zoverre sprake is van een overtreding. De rechtbank heeft verder overwogen dat het ten tijde van de aanvraag van 20 april 2012 geldende bestemmingsplan "Haarlemmerbuurt" geen criteria voor mengformules bevat. In de aanvraag is niet opgenomen wat het vloeroppervlak van de mengformule is en is ook niet vermeld dat het bedrijf geen horeca-uitstraling zal hebben. Dat betekent dat de van rechtswege verleende omgevingsvergunning deze beperkingen niet bevat en dat de strijd met het bestemmingsplan "Haarlemmerbuurt/Westelijke eilanden" vanwege het vloeroppervlak van meer dan 20 m2 en de reclame, daarmee is opgeheven, aldus de rechtbank. Dat het gebruik van het pand, te weten het hebben van vier tafels op meer dan 20 m2, in strijd zou zijn met de Beleidsregels, is volgens de rechtbank niet relevant omdat dit geen wettelijke voorschriften zijn. Er kan alleen handhavend worden opgetreden tegen een overtreding van het bestemmingsplan "Haarlemmerbuurt/Westelijke eilanden". Dat volgens het paraplubestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum", dat na het besluit van 4 september 2018 in werking is getreden, geen reclame mag worden geuit voor een mengformule, leidt evenmin tot een ander oordeel omdat de omgevingsvergunning is verleend voor afwijking van het destijds geldende bestemmingsplan "Haarlemmerbuurt" en een latere wijziging van het bestemmingsplan geen nieuwe overtreding kan creëren, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft daarom het besluit van 4 september 2018 vernietigd wat betreft de lasten met betrekking tot het vloeroppervlak en de reclame. Dit betekent volgens de rechtbank dat [wederpartij] het aantal tafels moet beperken en beperkt moet houden tot vier, waarbij de rechtbank uitdrukkelijk opmerkt dat er geen beperking geldt voor het aantal personen dat aan de tafels kan zitten. De enige beperking vloeit voort uit de omgevingsvergunning, te weten dat de tafels niet in het zicht van de voorgevel geplaatst mogen worden, aldus de rechtbank. Inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep
10. Het college betoogt dat de rechtbank de reikwijdte van de van rechtswege verleende omgevingsvergunning te ruim heeft uitgelegd. Het college voert daartoe aan dat met de omgevingsvergunning uitsluitend het in de aanvraag vermelde gebruik is toegestaan. Nu uit de aanvraag volgt dat de detailhandelsfunctie leidend blijft, mag slechts een beperkt deel van het vloeroppervlak worden gebruikt voor de mengformule en is ook het aantal personen dat aan de vier vergunde tafels kan zitten, oftewel de omvang van de tafels, beperkt. Daarnaast mag geen reclame voor de mengformule worden geuit, aldus het college. Volgens het college dient de mengformule tevens te voldoen aan de voorwaarden die daaraan zijn gesteld in het bestemmingsplan "Haarlemmerbuurt" en zijn opvolger "Haarlemmerbuurt/Westelijke eilanden". [wederpartij] heeft immers expliciet een mengformule aangevraagd, zodat voor de vraag wat is vergund, tevens moet worden aangesloten bij de regels over mengformules in die bestemmingsplannen. Nu daaruit volgt dat het maximale vloeroppervlak van een mengformule 20 m2 mag bedragen en dat er beperkingen gelden voor het uiten van reclame voor de mengformule en [wederpartij] daarmee in strijd handelde, was het college bevoegd daartegen handhavend op te treden, aldus het college. 3.
11. In de aanvraag om de omgevingsvergunning is - voor zover van belang - het volgende vermeld: "Op de Haarlemmerstraat 46 huis een delicatessenzaak / traiteur openen in huiskamer stijl. De zaak zal ingericht worden met vintage design meubels die tevens te koop zijn. Door middel van het aanvragen van een mengformule willen wij het mogelijk maken voor de gast om ook zijn of haar maaltijd ter plekke te nuttigen. (…) Het pand op de Haarlemmerstraat 46 HS heeft een winkelbestemming. Het ter plekke nuttigen van eten en drinken (geen alcohol en geen terras) is niet toegestaan in een winkelpand. Het doel is om een minimaal aantal tafels