ECLI:NL:RVS:2019:86

Bij deze conclusie is een persbericht uitgebracht. 201801734/2/A1. Datum: 16 januari 2019 Staatsraad Advocaat-Generaal Mr. R.J.G.M. Widdershoven Conclusie inzake het hoger beroep van: [appellant], te Duizel, tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 15 januari 2018 in zaak nr. SHE 17/1099 in het geding tussen: [appellant], te Duizel, En het college van burgemeester en wethouders van Bladel (zaak nr. 201801734/1/A1) Deze conclusie betreft het hoger beroep van [appellant] tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 15 januari 2018 op zijn beroep tegen het besluit van 21 maart 2017, waarbij het bezwaar van [appellant] tegen de door het college van burgemeester en wethouders van Bladel verleende gedoogbeslissing van 6 juni 2016 ongegrond is verklaard. Deze beslissing houdt in dat het college niet handhavend zal optreden tegen de illegale bebouwing op het perceel [locatie] te Hoogeloon, waarvan [appellant] eigenaar is, mits wordt voldaan aan vier voorwaarden, te weten: 1. De persoonsgebonden beschikking is persoonsgebonden en niet overdraagbaar; 2. De persoonsgebonden beschikking vervalt in ieder geval op het moment wanneer [appellant] het perceel verkoopt of overlijdt; 3. Na afloop van de gedoogbeschikking, bijvoorbeeld bij verkoop of overlijden, dient het bouwwerk binnen zes maanden te worden verwijderd; 4. Het bouwwerk mag niet worden vergroot of vernieuwd, slechts gedeeltelijke vernieuwing is toegestaan. Het door [appellant] ingestelde beroep is, voor zover het is gericht tegen de aan het gedoogbesluit verbonden voorwaarden, door de rechtbank bij uitspraak van 15 januari 2018 niet ontvankelijk verklaard, omdat de primaire beslissing in zoverre geen besluit in de zin van artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is. In hoger beroep heeft [appellant] onder meer aangevoerd dat de rechtbank hiermee heeft miskend dat met de gedoogverklaring een besluit omtrent handhaving wordt genomen. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, mr. B.J. van Ettekoven, heeft mij bij brief van 3 september 2018 verzocht een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a Awb, te nemen over de vraag of de aan [appellant] verleende ‘persoonsgebonden gedoogbeschikking’ met de daaraan verbonden voorwaarden al dan niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb moet worden aangemerkt. Deze conclusie plaatst de vraag van de voorzitter in een breder perspectief en geeft aan wanneer en op welke grond derden en overtreders beroep kunnen instellen tegen gedoogbeslissingen bij de bestuursrechter. In de conclusie wordt betoogd dat een gedoogverklaring, uitsluitend voor zover zij een afwijzing van een handhavingsaanvraag van een derde impliceert, op grond van artikel 1:3, tweede lid, een appellabele beschikking is. De gedoogverklaring als zodanig is geen beschikking. De afwijzing van de aanvraag kan door de derde bij de bestuursrechter worden aangevochten en in die procedure staat (indirect) ook de gedoogverklaring ter discussie. De overtreder heeft bij een rechterlijk oordeel over die afwijzing geen procesbelang en kan hiertegen geen beroep instellen. Hetzelfde geldt, maar dan op grond van de in artikel 6:2, onder a, Awb, voorziene gelijkstelling met een Awb-besluit, voor een ambtshalve of op verzoek van de overtreder verleende gedoogverklaring. Tegen de daarin geïmpliceerde weigering om een bestuurlijke sanctie toe te passen kan de derde beroep instellen bij de bestuursrechter en in die procedure staat (indirect) ook de gedoogverklaring ter discussie. De overtreder heeft bij een rechterlijk oordeel over de weigering geen procesbelang en kan hiertegen geen beroep instellen. Verder wordt gesteld dat de gedoogverklaring als zodanig en de weigering en intrekking ervan, die zelf geen besluiten of beschikking zijn, wel voor de rechtsbescherming van de overtreder met een appellabel besluit moeten worden gelijkgesteld als de alternatieve rechtsweg waarlangs deze een oordeel van de bestuursrechter over deze beslissingen kan krijgen onevenredig bezwarend is. In dat bijzondere geval staat voor hem wel beroep open bij de bestuursrechter. Voor [appellant] betekent het voorgaande dat hij geen beroep op de bestuursrechter kan instellen tegen de hem door burgemeester en wethouders van Bladel verleende persoonsgebonden gedoogverklaring. Deze verklaring is geen besluit of beschikking. Bovendien is er geen reden om de verklaring voor de rechtsbescherming met een besluit gelijk te stellen, omdat hij over de aan de gedoogverklaring verbonden voorwaarden via een niet-onevenredig bezwarende rechtsweg een oordeel van de bestuursrechter kan krijgen. 1. Feiten en procesverloop Algemeen 1. Het geschil heeft betrekking op de aan [appellant] bij brief van 6 juni 2016 verleende gedoogverklaring. (zie noot 1) Hierin geeft het college aan niet handhavend te zullen optreden tegen de op het perceel van [appellant] reeds in 1933 gerealiseerde stal met overkapping. Dit gedogen geschiedt, zo vermeldt de verklaring, onder vier voorwaarden: 1. De persoonsgebonden beschikking is persoonsgebonden en niet overdraagbaar; 2. De persoonsgebonden beschikking vervalt in ieder geval op het moment wanneer [appellant] het perceel verkoopt of overlijdt; 3. Na afloop van de gedoogbeschikking, bijvoorbeeld bij verkoop of overlijden, dient het bouwwerk binnen zes maanden te worden verwijderd; 4. Het bouwwerk mag niet worden vergroot of vernieuwd, slechts gedeeltelijke vernieuwing is toegestaan. 1.1 [appellant] heeft in 2013 het perceel [locatie] te Hoogeloon gekocht. Op dit perceel staat een stal van 9,5 meter bij 12,5 meter. Aan de stal is een overkapping gebouwd van 5 meter bij 12 meter. Op 8 april 1982 is door het college een milieuvergunning verleend voor het houden van 95 mestvarkens. Vóór die tijd werd de stal gebruikt als hengstenstal en kalverenstal. Uit een inventarisatie van het college zou blijken dat voor de bouw van de stal en/of overkapping nooit een vergunning is verleend. Het alsnog verlenen van een vergunning (‘legaliseren’) is gelet op het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied Bladel 2014" niet mogelijk. De gedoogverklaring 1.2 Bij brief van 6 juni 2016 heeft het college aan [appellant] bekend gemaakt dat aan hem bij besluit van 29 maart 2016 een persoonsgebonden gedoogverklaring is verleend conform het handhavingsbeleid "Vernieuwend toezicht- en handhavingsbeleid 2012-2015" (hierna: het handhavingsbeleid). In dit handhavingsbeleid is neergelegd dat handhavend optreden tegen bouwwerken die vóór 1980 zijn gerealiseerd, leidt tot een "aperte onbillijkheid". 1.3 Tegen de brief van 6 juni 2016 heeft [appellant] bezwaar gemaakt. In dit bezwaar betwist hij dat nimmer een vergunning zou zijn verleend voor de bouw van de stal. Voor zover toch geen vergunning is verleend, stelt [appellant] dat de stal onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan valt of dat in elk geval de stal alsnog vergund kan worden nu de belangen van derden zich daartegen niet verzetten. Tot slot stelt [appellant] in bezwaar dat iedere grondslag in de wet of het bestemmingsplan ontbreekt om de gedoogbeslissing een persoonsgebonden karakter te geven. De eventuele grondslag hiervoor in de beleidsregels van het college zijn, zo stelt [appellant], in strijd met de wet. 1.4 Het college heeft het bezwaar van [appellant], met overneming van het advies van de bezwaarschriftencommissie, bij besluit van 21 maart 2017 ongegrond verklaard. Volgens het college is voor de bouw van de stal nimmer een vergunning verleend en kan dit ook niet uit de wel verleende milieuvergunning worden afgeleid. De eventuele toepasselijkheid van het overgangsrecht kan er ook niet toe leiden dat de bebouwing legaal aanwezig is, nu dit geen legaliserend effect heeft. Het college verduidelijkt dat in het handhavingsbeleid tegen illegale bebouwing in het buitengebied drie categorieën gevallen worden onderscheiden, te weten: illegale bebouwing waartegen (op termijn) opgetreden zal worden, illegale bebouwing die gelegaliseerd wordt in komende bestemmingsplannen én illegale bebouwing die gezien de leeftijd van de bouwwerken tijdelijk mag blijven staan, zolang wordt voldaan aan de voorwaarden die zijn gekoppeld aan de daarvoor verleende persoonsgebonden gedoogverklaring. De gedachte achter de laatste categorie is dat onmiddellijk handhavend optreden tegen bebouwing die is gerealiseerd vóór het jaar 1980 zou leiden tot een aparte onbillijkheid. 1.5 In beroep stelt [appellant] dat de wet noch het ter plaatse geldende bestemmingsplan een juridische basis biedt voor het afgeven van een gedoogverklaring zoals hier aan de orde. Dit betekent dat de verklaring onbevoegd is gegeven. Verder stelt [appellant] dat in het bestreden besluit en de gedoogverklaring ten onrechte niet expliciet is vermeld om welk perceel het gaat en - meer specifiek - op welk bouwwerk de gedoogverklaring ziet. Volgens [appellant] is het niet mogelijk om op te treden tegen een eventuele nieuwe eigenaar, omdat dit in strijd zou komen met het handhavingsbeleid waarin immers is bepaald dat handhavend optreden tegen bouwwerken die zijn gerealiseerd vóór 1980 apert onbillijk is. Tegen die achtergrond kan [appellant] het college dan ook niet volgen in de keuze om de gedoogverklaring een persoonsgebonden karakter te geven. [appellant] mocht er voorts op vertrouwen dat het bouwwerk legaal was, zodat het college hierin aanleiding had moeten zien af te zien van handhavend optreden. Tot slot stelt [appellant] in beroep dat het college niet heeft voldaan aan de onderzoeksplicht van artikel 3:2 Awb, aangezien het onder meer niet heeft onderzocht of op enig moment legalisatie heeft plaatsgevonden. 1.6 Bij uitspraak van 15 januari 2018, zaaknr. SHE 17/1099, heeft de rechtbank Oost-Brabant het beroep van [appellant] niet-ontvankelijk verklaard voor zover het is gericht tegen de aan de gedoogverklaring verbonden voorwaarden en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de gedoogverklaring een grondslag heeft in het niet opleggen van een bestuurlijke sanctie. Nu vaststaat dat het college bevoegd was te handhaven, vermag de rechtbank niet in te zien dat het college niet bevoegd zou zijn om een gedoogverklaring af te geven en daaraan voorwaarden te verbinden. In het verlengde hiervan overweegt de rechtbank dat waar het college zou kunnen optreden, maar dit niet doet, sprake is van een begunstigende beschikking tot het nemen waarvan het college op grond van artikel 4:84 Awb bevoegd is. De rechtbank concludeert dat het college de gedoogverklaring bevoegdelijk heeft afgegeven. Voorts volgt de rechtbank [appellant] niet in zijn opvatting dat het college niet kan optreden tegen een nieuwe eigenaar van het perceel. Daarbij acht de rechtbank van belang dat met de gedoogverklaring nog niet is besloten dat en hoe handhavend zal worden opgetreden na het eindigen van de situatie waarvoor het college met de gedoogverklaring heeft toegezegd te gedogen. Over het besluit-karakter van de gedoogverklaring overweegt de rechtbank dat: "[…] een persoonsgebonden gedoogverklaring juist géén besluit tot handhaving betreft, maar een uitstel van het gebruik van de handhavingsbevoegdheid. Voor zover eiser […] zich heeft willen richten tegen de aan de gedoogbeschikking gestelde voorwaarden, overweegt de rechtbank, dat in de gedoogbeschikking slechts omstandigheden zijn geduid waaronder het gedogen zal worden beëindigd. Die duiding is niet op rechtsgevolg gericht. In zoverre is het primaire besluit dan ook geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht. Daarmee is immers nog niet besloten dat en hoe handhavend zal worden opgetreden na het beëindigen van de situatie waarvoor verweerder blijkens de beschikking heeft toegezegd te gedogen. Daarover zal verweerder te zijner tijd in het licht van de dan geldende rechtsregels en op basis van de feiten en omstandigheden moeten beslissen. Mocht er dan wel een handhavingsbesluit worden genomen, dan staan daartegen voor belanghebbenden rechtsmiddelen open." Verder oordeelt de rechtbank dat gelet op de bijlage bij de brief van 6 juni 2016 duidelijk is op welk bouwwerk de gedoogverklaring precies betrekking heeft. Ten slotte overweegt zij dat de vraag over het al dan niet bij [appellant] gewekte vertrouwen, alsmede de vraag of het bouwwerk kan worden gelegaliseerd, eerst aan de orde komt in het handhavingstraject. 1.7 [appellant] heeft bij brief van 28 februari 2018, onder nadere indiening van zijn gronden, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Bij brief van 28 maart 2018 heeft hij zijn beroep van gronden voorzien. [appellant] stelt opnieuw dat de gedoogverklaring een juridische grondslag ontbeert, nu het college niet bevoegd was de verklaring af te geven. Verder betwist [appellant] dat sprake is van een begunstigend besluit, gelet op de aan de gedoogverklaring verbonden voorwaarden, in het bijzonder de voorwaarde dat de persoonsgebonden gedoogverklaring vervalt indien [appellant] het perceel verkoopt of overlijdt én dat na afloop van de gedoogverklaring het bouwwerk binnen zes maanden dient te worden verwijderd. Het gevolg van de gedoogverklaring is volgens [appellant] dat de waarde van zijn perceel vermindert en dat hij wordt beperkt in zijn recht als eigenaar van het bouwwerk. Verder stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat een persoonsgebonden gedoogverklaring geen besluit tot handhaving is, maar een uitstel van het gebruik van de handhavingsbevoegdheid. Daarbij wijst [appellant] erop dat het college aan de verklaring ten grondslag heeft gelegd dat handhavend optreden zou leiden tot een aparte onbillijkheid. Gelet op de beginselplicht tot handhaving acht [appellant] voorts de overweging van de rechtbank niet juist dat in de gedoogverklaring nog niet is besloten dat en hoe handhavend zal worden opgetreden na het eindigen van de situatie waarvoor het college blijkens de verklaring heeft toegezegd te gedogen. Tot slot handhaaft [appellant] zijn stelling dat het college in strijd met artikel 3:2 Awb niet heeft onderzocht of het bouwwerk is gelegaliseerd en of sprake is van een activiteit als bedoeld in artikel 4, van bijlage 2 van het Besluit omgevingsrecht. 1.8 Het college verweert zich met de stelling dat aan de gedoogverklaring uitgebreid en zorgvuldig onderzoek vooraf is gegaan. Uit dit onderzoek blijkt onder meer dat nimmer een vergunning is verleend voor de bouw van de stal met overkapping. Ook blijkt dat geen zicht bestaat op legalisatie van de bouwwerken. Het college stelt dat de gedoogverklaring persoonsgebonden is teneinde te voorkomen dat illegale bouwwerken meerdere generaties zonder vergunning aanwezig blijven. Volgens het college is de gedoogverklaring geen besluit tot handhaving, nu hiermee nog niet is besloten dat en hoe handhavend zal worden opgetreden na het eindigen van de situatie waarvoor het college heeft toegezegd te gedogen. Daarover zal te zijner tijd een besluit worden genomen, waartegen dan rechtsmiddelen kunnen worden aangewend, aldus het college. 1.9 De zaak is op 9 november 2018 ter zitting van de Afdeling behandeld door een grote kamer als bedoeld in artikel 8:10, vierde lid, Awb, waarin zitting hebben B.J. van Ettekoven (voorzitter), P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, F.C.M.A. Michiels, T.G.M. Simons en R.W.L. Koopmans. Van Ettekoven, Van der Beek-Gillessen en Michiels zijn ‘leden’ van de Afdeling bestuursrechtspraak, Simons en Koopmans zijn primair verbonden aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Ter zitting waren [appellant] en mevr. O.A. Blom, bijgestaan door mr. B.J. Bloemendal (advocaat te Bergeijk), en het college, vertegenwoordigd door S.M.W. Verouden, aanwezig. Tijdens de zitting was ik in mijn hoedanigheid als Staatsraad Advocaat-Generaal aanwezig en heb ik aan partijen vragen kunnen stellen en gesteld. 2. Het verzoek om een conclusie 2.1 Bij brief van 3 september 2018 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak mij verzocht om in zaak nr. 201801734/1/A1 een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb, te nemen, en heeft hij mij het gehele dossier, waarover de Afdeling beschikt, doen toekomen. Bij een brief van dezelfde datum zijn partijen op de hoogte gesteld van het feit dat de zaak aanleiding heeft gegeven mij om een conclusie te verzoeken. De aan mij gerichte brief is in kopie bij deze aan partijen gerichte brieven gevoegd. 2.2 Volgens de aan mij gerichte brief van 3 september 2018 staat in de zaak centraal de vraag of een persoonsgebonden gedoogverklaring, met voorwaarden, als Awb-besluit kan worden aangemerkt. Verder bevat de brief een uiteenzetting van de zaak en een heel korte beschrijving van de stand van de jurisprudentie van de Afdeling. De brief bevat de volgende vraagstelling van de voorzitter. "Ten behoeve van de rechtsontwikkeling verzoek ik u in deze zaak conclusie te nemen en in te gaan op de vraag of, mede gelet op de belangen van de gedoogde en mogelijke derden bij rechtsbescherming ter zake van beslissingen over gedogen, de aan [appellant] verleende ‘persoonsgebonden gedoogbeschikking’ met de daaraan verbonden voorwaarden al dan niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt. Ik verzoek u bij uw onderzoek mede de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak en de andere hoogste bestuursrechters te betrekken, alsmede de literatuur over de beroepbaarheid van gedoogbeslissingen." De door mij genomen conclusie geeft voorlichting aan het college, maar bindt het college niet (art. 8:12a, achtste lid, Awb). 2.3 In het verzoek van de voorzitter wordt de vraag opgeworpen of een persoonsgebonden gedoogbeslissing met daaraan verbonden voorwaarden als Awb-besluit moeten worden aangemerkt, opdat daartegen de Awb-rechtsmiddelen kunnen worden aangemerkt. Het conclusieverzoek is het derde aan mij gericht verzoek dat betrekking heeft op het begrip ‘besluit’. Eerder concludeerde ik al over de vraag onder welke omstandigheden een reactie op een melding als Awb-besluit zou kunnen worden aangemerkt, casu quo appellabel zou moeten zijn bij de bestuursrechter en over het besluitkarakter/appellabiliteit van de wettelijke en niet-wettelijke waarschuwing. (zie noot 2) In lijn met die eerdere conclusies ga ik hierna, in paragraaf 3, eerst in op het spanningsveld waarbinnen de discussie over en invulling van het besluitbegrip kan worden gesitueerd. Kort gezegd, wordt dit spanningsveld bepaald door de bestuursrechtelijke dogmatiek, het belang van de rechtsbescherming en het belang van een effectieve handhaving. Vervolgens komt in paragraaf 4 de jurisprudentie aan de orde, waarbij incidenteel ook melding wordt gemaakt van opvattingen die blijken uit de annotatie onder de betreffende uitspraken. Bij de bespreking van de jurisprudentie ligt de nadruk op de rechtspraak van de Afdeling, omdat zij veruit de meeste uitspraken heeft gedaan over het rechtskarakter van gedoogbeslissingen. Daarnaast wordt ook aandacht besteed aan de rechtspraak van het College van Beroep van het bedrijfsleven (hierna: CBb of College). In de rechtspraak van de andere twee hoogste bestuursrechters, de Hoge Raad (belastingkamer) en de Centrale Raad van Beroep, komen gedoogbeslissingen niet voor. Beide colleges zijn daarom ook niet vertegenwoordigd in de grote kamer. Daarna bespreek ik, in paragraaf 5, de opvattingen in de literatuur. (zie noot 3) Ten slotte komt in paragraaf 6 mijn eigen opvatting aan de orde. Ten slotte een opmerking over de reikwijdte van deze conclusie. Hoewel de vraag van de voorzitter alleen betrekking heeft op het besluitkarakter/de appellabiliteit van de persoonsgebonden gedoogbeslissing, kan en zal ik mij in de conclusie niet beperken tot deze specifieke gedoogbeslissing, maar ga ik ook in op het besluitkarakter/appellabiliteit van verwante gedoogbeslissingen, meer in het bijzonder de (intrekking van een) gedoogverklaring en de gedoogweigering. Dat is onvermijdelijk, omdat de rechtspraak over het besluitkarakter/de appellabiliteit van deze gedoogbeslissingen een samenhangend geheel vormt. Daarom is het niet goed mogelijk om alleen over persoonsgebonden gedoogbeslissing een standpunt te formuleren zonder dat rekening wordt gehouden met de gevolgen hiervan voor die andere gedoogbeslissingen. 3. Achtergrond en spanningsveld 3.1 De vraag van de voorzitter betreft, zoals al opgemerkt in punt 2.3, het derde aan mij gerichte conclusieverzoek dat betrekking heeft op het besluitbegrip van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Ook in deze zaak wordt deze vraag gesteld tegen de achtergrond van de ‘beroepbaarheid’ van de handeling in kwestie, ditmaal een persoonsgebonden gedoogverklaring en de daaraan verbonden voorwaarden. Op grond van artikel 8:1 Awb staat voor belanghebbenden immers alleen tegen Awb-besluiten beroep open op de bestuursrechter. Het begrip ‘besluit’ is een juridisch-dogmatisch begrip dat, ondanks zijn lange geschiedenis, aan de randen nog steeds tot veel discussie leidt. Dat blijkt al uit het feit dat het onderwerp voor de derde keer op de conclusie-agenda staat. Zoals aangegeven in vooral de conclusie over de waarschuwing heeft die discussie alles te maken met het spanningsveld waarbinnen aan het begrip in de rechtspraak nader inhoud moet worden gegeven. In dat spanningsveld zijn drie invalshoeken van belang, namelijk de juridische dogmatiek (punt 3.2 en 3.3), de individuele rechtsbescherming (punt 3.4 en 3.5) en de effectieve uitvoering en handhaving van het recht (punt 3.6). Het doel van deze conclusie is wederom om het besluit aldus in te vullen dat binnen dit spanningsveld het juiste midden wordt gevonden, ditmaal primair met betrekking tot de persoonsgebonden gedoogverklaring. Voordat die invalshoeken nader worden verkend, past een korte opmerking over de gehanteerde terminologie. (zie noot 4) Onder ‘gedogen’ wordt verstaan het afzien van handhaving in gevallen waarin een bestuursorgaan tot handhaving juridisch bevoegd en feitelijk in staat is. ‘Juridisch bevoegd’ betekent dat er sprake is (of zal zijn) van een overtreding van de wettelijke voorschriften, (zie noot 5) waartegen het orgaan zou kunnen optreden met een bestuurlijke sanctie, in de regel een last onder dwangsom of bestuursdwang (soms voorafgegaan door een intrekking van een vergunning). ‘Feitelijk in staat’ impliceert onder meer dat het bestuursorgaan van die overtreding op de hoogte is. Een ‘gedoogverklaring’ is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, waarin het orgaan aangeeft een overtreding, meestal onder voorwaarden, niet te zullen handhaven. Een ‘persoonsgebonden gedoogverklaring’ is een gedoogverklaring die uitsluitend betrekking heeft op een specifieke persoon. Zij is niet overdraagbaar en vervalt als die persoon daarvan niet langer gebruik kan maken. Aan een gedoogverklaring zijn, als gezegd, meestal voorwaarden verbonden. In theorie kan men binnen de groep van voorwaarden onderscheid maken tussen beperkingen, die betrekking hebben op de reikwijdte van de verklaring naar bijvoorbeeld plaats en tijd, en voorschriften, de eisen die aan de gedoogde activiteit worden gesteld. (zie noot 6) Omdat de Afdeling dit onderscheid in haar gedoogrechtspraak niet maakt en het rechtens geen gevolgen heeft, maak ik dit onderscheid niet. Alle aan een gedoogverklaring verbonden beperkingen, eisen, voorschriften et cetera worden in deze conclusie aangeduid als ‘voorwaarden’. Ten slotte, degene ten gunste van wie wordt gedoogd wordt in deze conclusie aangeduid als ‘overtreder’ of ‘gedoogde’, ook al is van een overtreding in sommige zaken nog geen sprake en staat in andere zaken de overtreding niet 100% vast. 3.2 Wat betreft de in punt 3.1 onderscheiden invalshoeken, begin ik dit keer met de juridische dogmatiek. Die invalshoek is niet alles beslissend, maar niet onbelangrijk. Binnen het stelsel van de Awb is het begrip ‘besluit’ bepalend voor de normering van de besluitvorming en voor de rechtsbescherming. Een heldere dogmatische benadering zorgt ervoor dat een dergelijk essentieel begrip systematisch en dus voorspelbaar wordt ingevuld. Dat is niet alleen van belang voor de gedoogverklaring in deze zaak, maar ook voor andere handelingen van bestuursorganen waarvan het besluitkarakter niet vanzelfsprekend is. Immers, als de dogmatiek met betrekking tot het besluitbegrip bij een bepaalde handeling te zeer wordt losgelaten, ontstaat onzekerheid over de betekenis ervan bij die andere handelingen. Daarmee zou de dogmatiek haar functie kunnen verliezen en dreigt zij - in de woorden van Ortlep - te ‘verdampen’. (zie noot 7) Volgens de dogmatisch invulling van het besluitbegrip is de definitie ervan in artikel 1:3, eerste lid Awb, bepalend. Volgens die definitie is een besluit ‘een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling’. Om te kunnen worden aangemerkt als rechtshandeling, is het - volgens de memorie van toelichting op het artikel - noodzakelijk dat de beslissing "is gericht op enig rechtsgevolg". (zie noot 8) Dat rechtsgevolg moet extern zijn, zodat beslissingen met een zuiver intern karakter geen besluit zijn. Een beslissing is gericht op rechtsgevolg, als zij beoogt dat er een verandering optreedt in de wereld van het recht. Daarvan is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling sprake als "zij erop is gericht een bevoegdheid, recht of verplichting voor één of meer anderen te doen ontstaan of teniet te doen, dan wel de juridische status van een persoon of zaak vast te stellen". In de literatuur worden vergelijkbare definities gehanteerd. (zie noot 9) Een schriftelijke ‘toezegging’ van een bestuursorgaan behelst in beginsel geen rechtshandeling (en is dus geen besluit), omdat zij (nog) geen wijziging in de wereld van het recht brengt, maar zo’n wijziging hoogstens in het vooruitzicht stelt. (zie noot 10) Van de hier bedoelde verandering/vaststelling/ontstaan/te niet doen is in beginsel evenmin sprake als de rechtsgevolgen rechtstreeks voortvloeien uit de wet en de beslissing van het bestuursorgaan er niet op is gericht daarin verandering aan te brengen. (zie noot 11) Ten slotte moet een rechtshandeling om als Awb-besluit te worden aangemerkt een ‘publiekrechtelijke’ zijn. Daartoe moet zij - met het oog op het legaliteitsbeginsel - in principe zijn gebaseerd op een wettelijk voorschrift, ook al erkent de rechtspraak om strategische redenen ook enkele andere grondslagen. (zie noot 12) Verder is voor de conclusie het begrip ‘beschikking’ van belang omdat, indien een gedoogverklaring op grond van het voorgaande een Awb-besluit zou zijn, zij tevens een beschikking is in de zin van artikel 1:3, tweede lid, Awb. Zij is immers niet van ‘algemene strekking’. Dat betekent dat in dat geval niet alleen de positieve verklaring een beschikking zou zijn, maar ook de ‘afwijzing van een aanvraag daarvan’. Onder aanvraag wordt op grond van artikel 1:3, derde lid, Awb, verstaan ‘het verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen’. 3.3 Gelet op de definitie van Awb-besluit is het niet vanzelfsprekend om een gedoogverklaring als een dergelijk besluit te kwalificeren, omdat niet zonder meer duidelijk is dat zij een verandering in de wereld van het recht beoogt en, zo ja, welke. Wellicht daarom is de rechtspraak hierover wisselend en omstreden. Kort gezegd - in paragraaf 4 ga ik hierop nader in - wordt de gedoogverklaring in de geldende rechtspraak van de Afdeling met het oog op de rechtsbescherming van derden als Awb-besluit aangemerkt, waarbij de Afdeling in het midden laat of dat ‘aanmerken’ uitsluitend om strategische rechtsbeschermingsredenen geschiedt of mede om juridische dogmatische redenen. Andere beslissingen betreffende gedogen worden door de bestuursrechters in beginsel niet als Awb-besluit aangemerkt. Dat geldt in de eerste plaats voor de weigering om te gedogen, die voor de overtreder, bijzondere gevallen daargelaten, geen Awb-besluit is, omdat zij geen zelfstandige betekenis zou hebben, maar slechts de mogelijkheid biedt om handhavend op te treden, een mogelijkheid die zich pas concretiseert als een voor hem wel appellabel handhavingsbesluit wordt genomen. Pas dat handhavingsbesluit zou op rechtsgevolg zijn gericht. Dezelfde opvatting - geen Awb-besluit, tenzij bijzonder geval - huldigt de rechter over de intrekking van een gedoogverklaring en (voor wat betreft de overtreder) de gedoogverklaring onder voorwaarden. Volgens deze rechtspraak is de in de onderhavige zaak bestreden uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant dan ook correct. 3.4 De tweede invalshoek is die van de individuele rechtsbescherming. Zoals in eerdere conclusies aangegeven komt het voor dat een overheidshandeling op grond van de dogmatiek niet kan worden aangemerkt als een besluit, terwijl er om redenen van individuele rechtsbescherming wel behoefte bestaat om die handeling te kunnen aanvechten. (zie noot 13) De bestuursrechters lossen deze spanning soms op door het hanteren van een strategisch besluitbegrip, waarbij een beslissing die dogmatisch geen besluit is, toch als zodanig wordt aangemerkt, dan wel door die handeling voor de rechtsbescherming met een Awb-besluit gelijk te stellen. (zie noot 14) In beide gevallen is de bestuursrechter bevoegd om over de rechtmatigheid van die beslissing te oordelen. In de meldingen-conclusie heb ik bepleit dat, als een handeling op grond van artikel 1:3, eerste lid, Awb en de dogmatiek daaromtrent geen Awb-besluit is, maar de bestuursrechter niettemin rechtsbescherming tegen die handeling wil verlenen, hij deze niet (voor de rechtsbescherming) zou moeten ‘aanmerken’ als Awb-besluit, maar met een dergelijk besluit zou moeten ‘gelijkstellen’. (zie noot 15) De reden hiervoor is dat de term ‘aanmerken’ tenminste de indruk wekt dat die handeling ook dogmatisch een Awb-besluit is (zij het alleen voor de rechtsbescherming), terwijl dat niet zo is. Daarmee wordt een inbreuk op de dogmatiek gemaakt die eenvoudig kan worden voorkomen door de handeling (voor de rechtsbescherming) met een Awb-besluit ‘gelijk te stellen’. Deze techniek wordt ook door de wetgever gehanteerd in artikel 6:2 Awb, waarin de schriftelijke weigering een besluit te nemen (

1. a)en het niet tijdig nemen van een besluit (
2. b)voor de toepassing van de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een Awb-besluit worden gelijkgesteld. 3.5 Het strategisch besluitbegrip ziet men bijvoorbeeld bij de bestuurlijke rechtsoordelen. Een bestuurlijk rechtsoordeel is een zelfstandig en definitief bedoeld oordeel van een bestuursorgaan over de toepasselijkheid van een wettelijk voorschrift aangaande de toepassing waarvan dat orgaan bevoegdheden heeft. (zie noot 16) Volgens vaste rechtspraak worden zij, voor zover buitenwettelijk, niet aangemerkt als Awb-besluit, omdat het rechtsgevolg ervan rechtstreeks voortvloeit uit de wet en niet uit het oordeel van het bestuur. (zie noot 17) Diezelfde rechtspraak maakt om redenen van rechtsbescherming echter uitzondering als de alternatieve weg om over het oordeel een rechterlijke uitspraak te krijgen - voor de aanvrager het indienen van een vergunningaanvraag, waarna de beslissing daarover in rechte kan worden aangevochten, voor derden het verzoeken om handhaving et cetera - in het concrete geval ‘onevenredig bezwarend’ wordt geacht. (zie noot 18) In dat geval wordt het rechtsoordeel voor de rechtsbescherming als een Awb-besluit aangemerkt of daarmee gelijkgesteld. De huidige rechtspraak over het rechtskarakter van gedoogbeslissingen is deels ook ingegeven door de strategische wens van de bestuursrechters om rechtsbescherming te kunnen verlenen. Dit is zonder twijfel de achtergrond van het voor de rechtsbescherming van derden aanmerken van gedoogverklaringen als een Awb-besluit. Bovendien kan ook de in de rechtspraak erkende mogelijkheid om in bijzondere gevallen de weigering of intrekking van een gedoogverklaring aan te merken als een dergelijk besluit met deze wens in verband worden gebracht. Voor zover deze beslissingen geen Awb-besluit zouden zijn, is in deze conclusie de vraag aan de orde of het belang bij rechtsbescherming voor de overtreder zo groot is dat deze uitzonderingsmogelijkheid (of wellicht een andere) vaker zou moeten worden toegepast. Tussen de gedoogrechtspraak en die over bestuurlijke rechtsoordelen bestaan, zoals in het vervolg van de conclusie zal blijken, de nodige verwantschap en overlap. Dat is niet zo vreemd omdat beide zijn ingegeven door de strategische wens van de rechter om rechtsbescherming te verlenen tegen beslissingen die dogmatisch geen besluit zijn. Het gevolg hiervan is wel dat ik vooral in paragraaf 6 opmerkingen zal maken, die raken aan de problematiek van bestuurlijke rechtsoordelen. Tegelijkertijd gaat deze conclusie niet over de rechtspraak over bestuurlijke rechtsoordelen. Deze rechtspraak betreft immers vele beslissingen die niets te maken hebben met gedogen. Naar de toepassing ervan op al die andere beslissingen, heb ik voor deze conclusie geen onderzoek kunnen verrichten. Daarom zal ik de opmerkingen die zouden kunnen raken aan rechtsoordelen, zoveel mogelijk (gedoog)context-specifiek formuleren, ook al is dat soms lastig. De rechtsoordelen-rechtspraak staat als zodanig dus niet ter discussie. 3.6 De laatste invalshoek is die van de effectieve rechtshandhaving. Vanuit dat perspectief moet, ietwat kort door de bocht, de rechtshandhaving niet worden belemmerd door (een) te veel (aan) rechtsbescherming(smomenten). (zie noot 19) Van een dergelijk ‘teveel’ zou sprake kunnen zijn als allerlei aan gedogen gerelateerde beslissingen appellabel zouden zijn. Daarbij is van belang dat gedoogbeslissingen in principe een voorlopig karakter hebben en zij opzij kunnen worden gezet, dan wel daadwerkelijk moeten worden afgedwongen door een handhavingsbesluit, waartegen belanghebbenden (ook) beroep bij de bestuursrechter kunnen instellen. Een dergelijk besluit is, bijvoorbeeld op verzoek van derden, denkbaar nadat een positieve - thans appellabele - gedoogverklaring door de rechter in stand is gelaten. Bovendien worden, zoals in punt 3.3 aangegeven, de gedoogweigering, de intrekking van een gedoogverklaring en (voor de overtreder) de aan zo’n verklaring verbonden voorwaarden pas daadwerkelijk geëffectueerd als het bestuursorgaan op enig moment een last onder dwangsom of bestuursdwang oplegt. Ook deze besluiten zijn appellabel. Gelet hierop zou het als Awb-besluit aanmerken of anderszins appellabel achten van die beslissingen kunnen leiden tot een verdere formalisering van het gedogen, die niet echt bijdraagt aan de effectiviteit van rechtshandhaving. Mede daarom wordt in de literatuur zelfs betoogd om een stap terug te doen en gedoogbeslissingen generiek niet meer als Awb-besluit aan te merken. (zie noot 20) 3.7 Dat voor de overtreder de gedoogweigering, de intrekking van een gedoogverklaring en gedoogverklaringen onder voorwaarden thans in principe niet worden aangemerkt als Awb-besluit en niet kunnen worden aangevochten bij de bestuursrechter, betekent niet dat de betrokken burger met lege handen staat. In beginsel staat voor hen wel de weg naar de burgerlijke rechter als restrechter open. (zie noot 21) In de praktijk wordt deze weg nu en dan gevolgd. Ik vermeld hierna twee uitspraken van de civiele voorzieningenrechter, beide van relatief recente datum. Vzr. Rb Rotterdam 2 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ1936. Deze zaak betrof een weigering om de coffeeshop te gedogen in afwachting van een nieuw te verlenen exploitatievergunning. De voorzieningenrechter gaat expliciet in op zijn bevoegdheid om de vordering tot gedogen van de coffeeshop te beoordelen: "Het besluit van de Gemeente Schiedam om niet te gedogen dat de Coffeeshop X - in afwachting van de door de Burgemeester te nemen beslissing op de aangevraagde exploitatievergunning - open blijft, kan niet worden aangemerkt als een (handhavings) besluit in de zin van artikel 1:3 Awb (zie ook LJN: BV7279). Nu er derhalve geen administratieve, dan wel andere met voldoende waarborgen omklede, rechtsgang tegen een dergelijke besluit open staat, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eisers] in deze procedure in haar vordering kan worden ontvangen." De vordering wordt inhoudelijk overigens afgewezen, omdat - aldus de (civiele) voorzieningenrechter - niet aannemelijk is geworden dat de Gemeente Schiedam heeft gehandeld in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Vzr. Rb Oost-Brabant 25 mei 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:2815 (Coffeeshop Chip ’n Dale). In deze zaak werd een gedoogde coffeeshop gesloten omdat één personeelslid verdacht werd van een strafbaar feit (handel in verdovende middelen). De gedoogbeschikking werd ingetrokken. Uit het procesverloop blijkt dat eiser bij de voorzieningenrechter (bestuursrecht) een voorlopige voorziening had gevraagd, maar dat dit verzoek was afgewezen omdat de intrekking niet als besluit werd aangemerkt. De exploitant vordert daarop bij de burgerlijke rechter de Gemeente te veroordelen ‘om te gehengen en te gedogen’ dat Chip 'n Dale softdrugs verkoopt onder de voorwaarden zoals die voor haar golden direct voorafgaand aan vrijdag 24 maart 2017, op straffe van verbeurte van een forse dwangsom. De vordering wordt toegewezen. De rechter overweegt daartoe onder meer als volgt: "Vast staat dat de betreffende leidinggevende inmiddels niet langer in dienst is bij Chip 'n Dale. Anders dan de Gemeente, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het feit dat Chip 'n Dale besloten heeft de betreffende leidinggevende van de loonlijst te schrappen casu quo te ontslaan, meebrengt dat de intrekking van de gedoogbeschikking niet langer gehandhaafd kan blijven. […] Een en ander leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de Gemeente zoals voorheen, dat wil zeggen onder dezelfde voorwaarden als zij placht te doen, zal moeten gehengen en gedogen dat Chip 'n Dale softdrugs mag verkopen." Uit deze uitspraken blijkt dat tegen een gedoogweigering en tegen de intrekking van een gedoogverklaring een (ontvankelijke) vordering bij de burgerlijke rechter kan worden ingesteld. In de uitspraak van de Rotterdamse civiele rechter wordt ter onderbouwing uitdrukkelijk overwogen dat tegen de weigering geen beroep op de bestuursrechter kan worden ingesteld, omdat zij geen Awb-besluit is. Naar mag worden aangenomen kan zo’n civiele vordering door de overtreder ook worden ingesteld tegen een gedoogverklaring onder voorwaarden. Uit een uitspraak van 5 juli 2006, (zie noot 22) blijkt dat ook de Afdeling ervan uitgaat dat de civiele rechter aanvullende rechtsbescherming biedt tegen deze niet-besluiten. In de betreffende zaak had de burgemeester de gedoogverklaring voor een coffeeshop ingetrokken ter uitvoering van nieuw beleid waarbij het aantal coffeeshops werd verminderd. Omdat in de inrichting toch nog softdrugs werden aangetroffen paste hij op later moment bestuursdwang toe. Appellanten voerden onder meer aan dat zij gedwongen zijn een handhavingsbesluit uit te lokken, omdat zij geen andere bestuursrechtelijke stappen konden ondernemen tegen het vastgestelde beleid, nu de intrekking van een gedoogverklaring geen Awb-besluit is. De Afdeling oordeelt: "Nog daargelaten dat appellanten de mogelijkheid hadden het handelen van de burgemeester door de civiele rechter te laten toetsen, dienen de gevolgen van de bewuste overtredingen evenwel voor rekening en risico van appellanten te blijven. […]" Gelet hierop kunnen overtreders de voor hen niet appellabele gedoogbeslissingen wél in rechte aan de orde stellen bij de civiele rechter. Wel is het de vraag of het wenselijk is dat de civiele rechter over deze beslissingen oordeelt, omdat de bestuursrechter op dit punt de gespecialiseerde en dus gerede rechter is. (zie noot 23) Bovendien worden gedoogbeslissingen soms genomen in dezelfde beslissing, waarin ook een oordeel wordt gegeven over de toepassing van een handhavingsbevoegdheid. Omdat dat laatste oordeel thans wel appellabel is bij de bestuursrechter, zou dat kunnen leiden tot een samenloop van de procedures bij de civiele en bestuursrechter en potentieel tot tegenstrijdige uitspraken. 3.8 Kom ik tot een afronding. Voor de beantwoording van de vraag naar het besluitkarakter/appellabiliteit van persoonsgebonden gedoogverklaringen zijn drie invalshoeken van belang, de dogmatiek van artikel 1:3 Awb, het belang van de individuele rechtsbescherming en het belang van een effectieve rechtshandhaving. Binnen het spanningsveld van deze invalshoeken moet het juiste midden worden gevonden. Verder is geconstateerd dat tegen gedoogbeslissingen die niet appellabel zijn bij de bestuursrechter, wel een vordering kan worden ingesteld bij de burgerlijke rechter, maar ook dat deze rechtsweg een aantal bezwaren heeft. 4. De rechtspraak 4.1 In deze paragraaf wordt de voor deze conclusie relevante rechtspraak van de bestuursrechter in kaart gebracht. Deze betreft eerst en vooral de vraag of en - zo ja - onder welke omstandigheden de diverse beslissingen strekkende tot het al dan niet (langer of onder voorwaarden) gedogen als een appellabel Awb-besluit worden aangemerkt. (zie noot 24) Deze rechtspraak is vooral afkomstig van de Afdeling, maar daarnaast wordt enkele uitspraken vermeld van het CBb. Aan het slot bespreek ik de verhouding tussen gedoogverklaringen en handhavingsbeslissingen en, heel kort, de betekenis van gedoogverklaringen voor de strafrechtelijke vervolging van de gedoogde overtreding. 4.2 In de rechtspraak van de Afdeling zijn gedoogbeslissingen aanvankelijk, onder de voorganger van de Awb, de Wet Arob, aangemerkt als beschikkingen waartegen in beginsel dus alle belanghebbenden beroep in rechte konden instellen. In 1994 wijzigt de Afdeling haar rechtspraak en acht zij de gedoogweigering, behoudens bijzonder gevallen, niet langer een appellabele beschikking. Deze lijn wordt in 2002 doorgetrokken naar de intrekking van een gedoogverklaring en in 2004 naar de gedoogverklaring onder voorwaarden (voor de overtreder). Vanaf dat moment merkt de Afdeling alleen positieve gedoogverklaringen nog aan als besluit waartegen derde-belanghebbenden beroep kunnen instellen en worden alle gedoogbeslissingen die de overtreder betreffen (de weigering, de intrekking, de gedoogverklaring onder voorwaarden), niet meer als Awb-besluit aangemerkt. Een laatste belangrijke nuancering vindt begin 2004 plaats, als de Afdeling gedoogverklaringen alleen nog voor de rechtsbescherming van derden als een besluit aanmerkt. Dat is ook thans nog de geldende rechtspraak. Gedoogbeslissingen als beschikking/besluit (1977-1994) 4.3 De rechtspraak van de Afdeling volgens welke een gedoogverklaring een beschikking in de zin van de Wet Arob is, dateert al van 1977, en is onder het regime van de Awb gecontinueerd tot 2004. Wel is de argumentatie voor dit standpunt in de jaren tachtig enigszins bijgesteld. Hierna vermeld ik enige relevante rechtspraak. Vz ARRvS 17 november 1977, BR 1980, p. 272. Deze voorzittersuitspraak betrof een zogenoemde voorlopige bouwvergunning (vooruit-akkoord) op grond waarvan de aanvrager vooruitlopend op de verlening van een bouwvergunning met de bouw al een aanvang kon maken, en waarbij die bouw tot het moment van verlening derhalve werd gedoogd. Over het rechtskarakter van deze gedoogbeslissing overweegt de voorzitter: "Naar Ons oordeel dient de verlening van een ‘vooruit-akkoord’ als vorenbedoeld als een beschikking [in de zin van artikel 2 Wet Arob - RW] te worden aangemerkt, nu de betreffende schriftelijke verklaring er mede toe strekt dat ter zake van de bouw, waarvoor de wettelijk voorgeschreven vergunning niet is verleend, rechtsmaatregelen — met name ook de uitoefening van politiedwang — naar algemene beginselen van behoorlijk bestuur en gevestigde jurisprudentie achterwege moeten blijven, zodat zij op rechtsgevolg is gericht." Deze voorzitterslijn wordt door de Afdeling overgenomen in ARRvS 19 december 1980, AB-Klassiek-2009/6, m.nt. F.C.M.A. Michiels, waarin opnieuw een ‘voorlopige bouwvergunning’ aan de orde was. Over het rechtskarakter hiervan stelt de Afdeling: "De Afdeling is van oordeel dat de verlening van een voorlopige bouwvergunning als een beschikking in de zin van art. 2 lid 1 van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen dient te worden aangemerkt, nu de vergunning er mede toe strekt dat ter zake van de bouw, waarvoor de wettelijk voorgeschreven bouwvergunning niet is verleend, rechtsmaatregelen naar algemene beginselen van behoorlijk bestuur en gevestigde jurisprudentie achterwege moeten blijven, zodat zij op rechtsgevolg is gericht." In beide uitspraken stelt de (voorzitter van
3. de)Afdeling heel stellig en absoluut dat de gedoogverklaring tot gevolg heeft dat het treffen van ‘rechtsmaatregelen’ - tegenwoordig zouden we spreken van het toepassen van bestuurlijke sancties - achterwege moet blijven. Of dat destijds altijd juist was, is twijfelachtig. Naar huidige recht is deze stelling in elk geval onjuist (zie punt 4.12). In latere rechtspraak wordt deze overweging dan ook enigszins genuanceerd, (zie noot 25) bijvoorbeeld in de navolgende uitspraken. ARRvS 1 november 1982, ECLI:NL:RVS:1982:AM6820: (zie noot 26) "Zoals de Afd. reeds eerder heeft overwogen dient een ‘vooruit-akkoord’ of ‘voorlopige bouwvergunning’ op grond waarvan met de bouwwerkzaamheden wordt begonnen vooraleer bouwvergunning is verleend, te worden opgevat als een schriftelijke verklaring die er toe strekt dat ter zake van de bouw geen politiedwang zal worden uitgeoefend. Het besluit daartoe is een beschikking in de zin van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen […]." Vz. ARRvS 11 december 1986, ECLI:NL:RVS:1986:AM9538: "Wij leiden hieruit [uit de inhoud van de gedoogbrief - RW] af dat verweerders op basis van een interpretatie van de planvoorschriften ter plaatse […] toestemming hebben gegeven voor het door hem gewenste gebruik van het pand O.-straat 40 te A. Dit impliceert tevens een op voorhand gegeven beslissing dat tegen het voorgenomen gebruik niet met toepassing van bestuursdwang zal worden opgetreden. Wij zien hierin voldoende aanleiding om aan te nemen dat de brief van 27 okt. 1986 is gericht op enig rechtsgevolg als bedoeld in art. 2 eerste lid Wet Arob […]." Samenvattend kan worden gesteld dat de Afdeling in deze periode een gedoogverklaring aanmerkt als een appellabele beschikking, omdat een op voorhand gegeven beslissing impliceert dat dat tegen het voorgenomen gebruik (bouw) niet met toepassing van bestuursdwang zal worden opgetreden. In de hiervoor vermelde uitspraken ging het steeds om een (positieve) gedoogverklaring, waartegen door derden werd opgekomen. Tot begin jaren negentig merkte de Afdeling echter ook de weigering om te gedogen als beschikking aan. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de volgende uitspraak. Vz. ARRvS 20 februari 1992, ECLI:NL:RVS:1992:AN2872. Deze zaak betrof het beroep tegen de weigering door b en w van Amsterdam om verzoeker een gedoogverklaring te verlenen voor de bewoning van specifieke woning te Amsterdam. "Ingevolge art. 8 Woonruimteverordening 1988 […] wordt een aanvraag van een woonruimtevergunning slechts in behandeling genomen indien de woning nog niet in gebruik is genomen. Blijkens de toelichting, behorende bij de verordening, van genoemd art. 8 kunnen burgemeester en wethouders beslissen de bewoning te gedogen ingeval de woning zonder woonruimtevergunning of in afwachting van de aanvraag al in gebruik is genomen en wordt afgezien van de mogelijkheid tot ontruiming op grond van art. 23 Woonruimtewet 1947 dan wel vordering op grond van art. 7 van die wet. Bij het gedogen van bewoning, zo blijkt uit deze toelichting, blijft de mogelijkheid bestaan dat tegen degene die een woongelegenheid zonder vergunning in gebruik heeft genomen of gegeven strafvervolging ingevolge art. 22 Woonruimtewet 1947 wordt ingesteld. Gelet hierop menen Wij de vraag of het bestreden besluit is aan te merken als een beschikking in de zin van de Wet Arob, bevestigend te kunnen beantwoorden." Bij uitspraak van 15 april 1994 gaat de Afdeling op dit punt echter om en acht zij de gedoogweigering niet langer een Awb-besluit. (zie noot 27) Deze lijn is sindsdien vaste rechtspraak. Ik kom erop terug in punt 4.5. Gedoogverklaring als een met het oog op de rechtsbescherming voor derden aan te merken besluit (2004 - thans). 4.4 Voordat ik nader inga op het rechtskarakter van een gedoogweigering wordt echter eerst melding gemaakt van een belangrijke nuancering door de Afdeling van haar argumentatie om een gedoogverklaring voor derden appellabel te achten. Volgens deze nuancering is zij nog slechts voor de rechtsbescherming als een Awb-besluit aangemerkt. Deze nieuwe lijn wordt ingezet in een bijzinnetje in een uitspraak van de Afdeling van 14 januari 2004, (zie noot 28) een uitspraak waarin de Afdeling ook voor de eerste keer principieel bepaalt dat een weigering om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen geen Awb-besluit is. In zoverre komt de uitspraak ook nog aan de orde in punt 4.8. Op deze plaats is echter het bijzinnetje van belang, dat in latere (ook recente) rechtspraak wordt herhaald en dus een principieel nieuwe benadering van de Afdeling inluidt. Hierna vermeld ik de uitspraak van 14 juni 2004 en andere relevante rechtspraak. ABRvS 14 januari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO1644 (Permanente bewoning volkstuinhuisjes Nieuwerbrug). In deze zaak betogen appellanten dat de hen verstrekte (persoonsgebonden) gedoogverklaring te beperkt is, omdat deze verklaring volgens de daaraan verbonden voorwaarden uitsluitend geldt voor de duur van het gebruik van het volkstuinhuisje door de huidige eigenaars/gebruikers. "De Afdeling overweegt ambtshalve dat de weigering om te gedogen behoudens onder bijzondere omstandigheden, die zich in dit geval niet voordoen, niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb kan worden aangemerkt. Dat is niet anders wanneer het gaat om de weigering om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen dan in de gedoogverklaring is toegezegd, en die weigering is vervat in hetzelfde stuk als een - met het oog op de rechtsbescherming van derden - als een besluit aan te merken gedoogverklaring [cursivering toegevoegd - RW] Met deze weigering staat niet zonder meer vast dat en hoe, na het eindigen van de situatie waarvoor het college blijkens de gedoogverklaring heeft toegezegd te zullen gedogen, wel handhavend zal worden opgetreden. Tegen een eventueel handhavingsbesluit staan voor belanghebbenden in dat geval rechtsmiddelen open." Zoals al aangegeven behoort deze overweging, inclusief de gecursiveerde frase over de ‘met het oog op de rechtsbescherming van derden als een besluit aan te merken gedoogverklaring’ sindsdien tot het vaste palet van de Afdeling. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de volgende uitspraken. (zie noot 29) ABRvS 15 september 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR2178: "Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling kan de weigering om te gedogen […]niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb worden aangemerkt. Dat geldt ook voor de intrekking van een eerder verleende gedoogverklaring. Zoals de Afdeling [eerder] heeft overwogen is dit niet anders wanneer het gaat om de weigering om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen dan in een gedoogverklaring is toegezegd, en die weigering is vervat in hetzelfde stuk als een - met het oog op de rechtsbescherming van derden - als een besluit aan te merken gedoogverklaring [cursivering toegevoegd - RW]." ABRvS 4 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW0768: "zoals de Afdeling eerder heeft overwogen […] wordt een weigering om te gedogen […], niet als een besluit in de zin van de Awb aangemerkt. Dat is niet anders wanneer het gaat om de weigering om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen dan in de gedoogverklaring is opgenomen, en die weigering is vervat in hetzelfde stuk als een met het oog op de rechtsbescherming van derden als een besluit aan te merken gedoogverklaring [cursivering toegevoegd - RW]." Volgens deze ook nu nog gehanteerde formule wordt de gedoogverklaring voor de rechtsbescherming van derden als een besluit aangemerkt. Aldus kiest de Afdeling voor een strategisch besluitbegrip. Wat minder duidelijk is, is hoe strategisch dit begrip precies is. Betekent het ‘aanmerken’ van de gedoogverklaring als besluit dogmatisch gezien nog steeds dat die verklaring een besluit is (ook al is dat dan alleen voor de rechtsbescherming van derden)? In dat geval is het de vraag hoe dat besluit juridisch moet worden geduid en welk (beoogd) rechtsgevolg het heeft, vragen die de Afdeling in het midden laat. Of betekent ‘aanmerken’ dat de gedoogverklaring niet langer een Awb-besluit is, maar uitsluitend om strategische redenen (het bieden van rechtsbescherming) als zodanig wordt betiteld. In dat geval is elke dogmatische duiding van de gedoogverklaring overbodig. Hierna en ook bij de bespreking van de literatuur in paragraaf 4 zal blijken dat velen ‘aanmerken’ hebben opgevat als ‘is’. De enige die ook al in zijn annotatie onder de uitspraak van de Afdeling van 14 januari 2004 ervan uit is gegaan dat de gedoogverklaring niet langer een Awb-besluit is, is Vermeer. (zie noot 30) Volgens hem beoogt de Afdeling met zijn wijziging onder meer te voorkomen dat, omdat een positieve gedoogverklaring een Awb-besluit is, de weigering van een gedoogverklaring op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb, een appellabele beschikking is. Door die eerste niet langer als besluit te kwalificeren, wordt de toepassing van die bepaling als het ware uitgeschakeld. Hoewel de ‘oplossing’ als nadeel heeft dat "buiten de systematiek van art. 1:3 Awb om tegen een handeling van het bestuur rechtsbescherming wordt geboden", spreekt zij Vermeer toch aan, omdat zij ‘naturel’ en ‘pragmatisch’ is. Naturel, omdat "de gedoogverklaring alleen om rechtsbescherming te kunnen bieden als besluit wordt beschouwd". Pragmatisch, omdat "de rechtsbeschermingsweg wordt afgesloten voor allerhande ongefundeerde gedoogverzoeken van links en van rechts en voor van alles en nog wat." Daarmee zijn we aangeland bij de gedoogweigering. Gedoogweigering is geen besluit, behoudens bijzondere gevallen (1994 - thans) 4.5 Zoals hiervoor al meermalen aangegeven merkt de Afdeling sinds 1994 de gedoogweigering niet langer aan als een Arob-beschikking of Awb-besluit. Deze rechtspraak is ingezet in een uitspraak uit 1994 en is in 1997 in die zin verfijnd dat de Afdeling in bijzonder omstandigheden in principe ruimte laat voor het toch aanmerken van de weigering als besluit. Die uitzonderingsmogelijkheid, die eind jaren negentig incidenteel door de Afdeling is toegepast, is in 2002/2003 beperkter geformuleerd. Sindsdien is een gedoogweigering nooit meer vanwege bijzondere omstandigheden appellabel geacht. De eerste Afdelingsuitspraak, waarin een gedoogweigering niet langer als (toen nog) beschikking in de zin van de Wet Arob werd beschouwd, dateert van 15 april 1994. ABRvS 15 april 1994, ECLI:NL:RVS:1994:AN3908 (Gedoogweigering Mariekerke): "In het licht van het voorgaande dient beantwoord te worden de vraag of het besluit van verweerders om appellant van deelname aan de piekopvangregeling voor het jaar 1991 uit te sluiten [en dus een overschrijding van het aantal wettelijk toegestane kampeerplaatsen niet te gedogen - RW] is aan te merken als een beschikking als bedoeld in art. 2 eerste lid Wet Arob. De Afdeling bestuursrechtspraak stelt in dat verband vast dat van bedoeld besluit weliswaar een dreigende werking uitgaat, doch dat het besluit niet kan worden beschouwd als een waarschuwing dat verweerders bij overschrijding van het aantal toegestane kampeermiddelen […] de kampeerplaats op kosten van appellant zullen doen ontruimen. De enkele verklaring dat ten aanzien van appellant gedurende een nader bepaalde periode de mogelijkheid bestaat dat van de wettelijke bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang gebruik wordt gemaakt, is niet als een op enig rechtsgevolg gericht besluit aan te merken nu daarmee niet is gezegd dat daadwerkelijk tot bestuursdwang zal worden overgegaan. Het besluit van 6 nov. 1990 vormt mitsdien geen beschikking als bedoeld in art. 2 eerste lid Wet Arob." Deze uitspraak is wisselend ontvangen. Goorden is - met de Afdeling - van oordeel dat rechtsbescherming tegen gedoogweigeringen niet erg vanzelfsprekend is, omdat het rechtsgevolg pas intreedt als daadwerkelijk een handhavingsbesluit wordt genomen. (zie noot 31) Jurgens acht de opvatting van de Afdeling juridisch wel verdedigbaar, maar is vanwege de behoefte aan rechtsbescherming voorstander van een andere benadering volgens welke - althans onder het komende regime van de Awb - gedoogverklaringen en gedoogweigeringen appellabele besluiten zijn. (zie noot 32) In een uitspraak van 12 juni 1997 verfijnt de Afdeling haar rechtspraak in die zin dat zij mogelijkheid creëert dat een gedoogweigering in een bijzonder geval toch als besluit moet worden aangemerkt, een uitzondering die zij in de zaak meteen toepast. Bovendien stelt de Afdeling voorop dat de gedoogverklaring (al dan niet onder voorwaarden) wel een Awb-besluit is. ABRvS 12 juni 1997, ECLI:NL:RVS:1997:ZF2830 (Fokko Kortlanglaan Ermelo): "De schriftelijke verklaring inhoudende dat (al dan niet onder voorwaarden) wordt afgezien van het nemen van handhavingsmaatregelen wordt aangemerkt als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. De schriftelijke verklaring dat niet wordt gedoogd heeft betrekking op de aanwending van een discretionaire handhavingsbevoegdheid. Indien die bevoegdheid daadwerkelijk wordt aangewend zal een besluit tot handhaving worden genomen, waartegen bezwaar en beroep open staat. Indien een dergelijk handhavingsbesluit wordt genomen kan aan de weigering om te gedogen geen zelfstandige betekenis worden toegekend. Een mededeling als de onderhavige kan in de regel niet als een beschikking in de zin van art. 1:3 tweede lid Awb of als een besluit in de zin van art. 1:3 eerste lid van deze wet worden aangemerkt. Dit laatste zou slechts anders kunnen zijn in een bijzonder geval; zulk een geval doet zich hier voor. In dit geval had voortzetting van de bouw alleen zin als burgemeester en wethouders zouden gedogen. Weigering om te gedogen stond aldus qua effect gelijk met toepassing van bestuursdwang. Derhalve is in dit geval de mededeling dat niet wordt gedoogd een besluit." In zijn annotatie is Van Buuren kritisch over de opvatting van de Afdeling volgens welke de gedoogverklaring wel en de gedoogweigering geen besluit is. (zie noot 33) Zij is volgens hem "te zeer in strijd met art. 1:3 lid 2 Awb" en met het heldere systeem dat de Awb-wetgever wilde: "als een positieve beslissing een besluit is (en niet een besluit van algemene strekking), dan is de afwijzing van een aanvraag ook een besluit (en zelfs een beschikking). (zie noot 34) Die regel, die aan het hele bestuursrecht ten grondslag ligt, dient de rechter mijns inziens te eerbiedigen, tenzij zulks tot werkelijk onzinnige resultaten zou leiden". Dat kan in deze situatie niet worden gezegd. Immers, "de aanvrager verkrijgt niet hetgeen hij wenst te hebben, namelijk de juridisch waardevolle toezegging dat niet handhavend door het bestuursorgaan zal worden opgetreden." Hij roept de Afdeling op om deze lijn te heroverwegen. In de daarop volgende jaren vindt een beperkte heroverweging van de rechtspraak inderdaad plaats en merkt de Afdeling een gedoogweigering wel als Awb-besluit aan als zij moet worden opgevat als een weigering om een gedoogbeleidsregel en de daarbij geldende inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Awb op de situatie van verzoeker/appellant toe te passen. ABRvS 22 juli 1999, ECLI:NL:RVS:1999:AA3610 (Gedoogbeleid recreatiewoningen Dalfsen). De Afdeling stelt voorop dat "de schriftelijke weigering een met het geldende bestemmingsplan strijdige gebruik te gedogen in het algemeen niet worden geduid als een besluit in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb", omdat zij niet is gericht op enig rechtsgevolg. Pas als b en w "overgaan tot toepassing van bestuursdwang of het opleggen van een last onder dwangsom is er sprake van een rechtsgevolg en van een besluit in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb […]". Vervolgens constateert de Afdeling dat b en w beleidsregels in de zin van artikel 1:3 lid 4 Awb hebben vastgesteld en gepubliceerd, waarin is aangegeven in welke gevallen de permanente bewoning van de recreatiewoningen zal worden toegestaan. Betrokkenen kunnen aanspraak maken op het toestaan van permanente bewoning in de in de beleidsregels aangegeven gevallen en kunnen bovendien beroep doen op de inherente afwijkingsbevoegdheid van art. 4:84 Awb. "Appellant verlangt dat de beleidsregels ook op hem worden toegepast en dat de voor hem uit art. 4:84 Awb voortvloeiende aanspraak door het bevoegde bestuursorgaan wordt erkend. De schriftelijke weigering dit te doen moet aldus worden opgevat als een weigering deze beleidsregels op appellant toe te passen en derhalve worden aangemerkt als een besluit in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb." In hun commentaar wijzen Michiels en De Vries op het merkwaardige gevolg van de uitspraak, (zie noot 35) dat bestuursorganen worden ‘gestraft’ met de mogelijkheid van Awb-procedures omdat ze hun gedoogbeleid netjes op papier zetten en publiceren. Zoals hierna zal blijken (punt 4.6), komt de Afdeling in 2003 op deze uitzondering terug. Michiels is het bovendien oneens met de opvatting van de Afdeling dat de gedoogweigering geen besluit is. Volgens hem is de weigering om op verzoek een gedoogverklaring af te geven op grond van art. 1:3, lid 2 Awb een beschikking, omdat de gedoogverklaring zelf ook een beschikking is. (zie noot 36) Overigens acht hij het meestal niet wenselijk dat tegen de gedoogweigering bezwaar en beroep kan worden ingesteld, omdat deze rechtsmiddelen ook al kunnen worden aangewend tegen het handhavingsbesluit. Hij heeft echter de voorkeur om "(de meeste) afgewezen verzoekers van gedoogverklaringen langs de weg van art. 1:2 Awb (geen belanghebbende) buiten de deur van een inhoudelijke rechterlijke beoordeling" te houden. Dat kan, omdat zij maar zelden een belang bij zo’n beoordeling zullen hebben, namelijk alleen in de situatie dat de gedoogweigering niet wordt gecombineerd met een sanctiebesluit en gedogen voor een langere termijn toelaatbaar zou kunnen zijn. Overigens denk ik - met Albers (zie noot 37) - dat deze suggestie van Michiels niet de belanghebbendheid van de ‘gedoogde’ betreft, maar diens procesbelang. De ‘gedoogde’ is immers belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb, omdat zijn belangen bij het besluit zijn betrokken. Wel kan men betwijfelen of hij altijd/vaak een procesbelang heeft bij het rechterlijk oordeel. 4.6 Vanaf 2002 nuanceert de Afdeling haar rechtspraak opnieuw en wordt de bijzondere gevallen-uitzondering volgens welke een gedoogweigering wel als Awb-besluit wordt aangemerkt, strikter geformuleerd. Bovendien - maar dat is hiervoor al aangegeven - komt zij terug van haar lijn dat een gedoogweigering die gebaseerd op een beleidsregel een besluit is. (zie noot 38) Het voortouw bij deze nuancering wordt genomen door de voorzitter van de Afdeling in een uitspraak van 20 juni 2002, (zie noot 39) waarna de nieuwe (striktere) formulering haar definitieve vorm krijgt in een uitspraak van de Afdeling van 18 juni 2003. ABRvS 18 juni 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AG1717 (Coffeeshop Wiz-Art): "De Afdeling is van oordeel dat het besluit van 24 september 2001 mede opgevat dient te worden als een weigering van de burgemeester de coffeeshop van appellant te gedogen. Een dergelijke weigering kan behoudens in bijzondere gevallen niet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in art. 1:3 Awb. Van een bijzonder geval is onder meer sprake, indien aan het verzoek om een gedoogverklaring zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen ten grondslag liggen. In het onderhavige geval is daarvan niet gebleken, zodat geen sprake is van een besluit als bedoeld in art. 1:3 Awb. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, kan geen sprake zijn van een bijzonder geval indien de weigering te gedogen dient te worden aangemerkt als een weigering van de burgemeester om van het ter zake gevoerde gedoogbeleid af te wijken. De weigering van de burgemeester om een beroep op de in het gedoogbeleid vervatte aanspraken te erkennen, leidt dan ook niet tot het oordeel dat sprake is van een besluit in vorenbedoelde zin." Het criterium dat van een bijzonder geval waarin een gedoogweigering wel als besluit moet worden aangemerkt pas sprake is als aan een verzoek om te gedogen ‘zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen ten grondslag liggen’, is sindsdien een vaste waarde in de rechtspraak van de Afdeling. Dat de lat van dit criterium hoog ligt blijkt uit het feit dat de Afdeling tot nu toe nog nooit een grond zodanig klemmend en concreet heeft geacht, dat een gedoogweigering als besluit wordt aangemerkt. Geen bijzonder klemmend en concreet geval is bijvoorbeeld aanwezig in: (zie noot 40) - ABRvS 24 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX4404: "In het beroep van appellant op het motiveringsbeginsel en/of het gelijkheidsbeginsel kan geen bijzondere omstandigheid als vorenbedoeld worden gezien." - ABRvS 16 mei 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA5214: "In het beroep van appellant op het motiveringsbeginsel en de beginselen van zorgvuldig overheidsbestuur en zorgvuldige belangenafweging, alsmede zijn mening over het ontbreken van adequate rechtsbescherming, kan geen bijzondere omstandigheid als vorenbedoeld worden gezien". - ABRvS 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:500: "Het feit dat tussen het verzoek van De Horizon en de weigering van de burgemeester een tijdspanne van ruim 3,5 jaar is gelegen, kan niet als een zeer klemmende, concrete grond als vorenbedoeld worden gezien. Het langere tijdsverloop houdt mede verband met het feit dat de burgemeester verder onderzoek noodzakelijk achtte, dat het coffeeshopbeleid inmiddels was gewijzigd en dat de Horizon in de tussentijd van eigenaar was veranderd. […] Dat aanzienlijke investeringen zijn gedaan, is evenmin een dergelijke klemmende, concrete grond, [omdat] het doen van investeringen, terwijl men nog niet over een vergunning, of in dit geval een gedoogverklaring, beschikt, voor eigen risico van de aanvrager komt." Alleen in de laatste uitspraak lijkt een omstandigheid aan de orde, namelijk het lange tijdverloop tussen het verzoek om een gedoogverklaring en de weigering, die, als daarvoor geen rechtvaardiging bestaat, wellicht zodanig klemmend en concreet is, dat de gedoogweigering als een besluit zou zijn aangemerkt. Zeker weet ik dat niet, maar het feit dat de Afdeling het nodig acht om dat tijdverloop te rechtvaardigen, kan als een indicatie in die richting worden aangemerkt. Intrekking gedoogverklaring is geen besluit, behoudens bijzondere gevallen (2002 - thans) 4.7 In lijn met de rechtspraak volgens welke een gedoogweigering in beginsel geen besluit is, wordt ook de intrekking van een gedoogverklaring sinds 2002 niet meer als Awb-besluit aangemerkt, behoudens bijzondere omstandigheden. Ook aan deze rechtspraak ligt de overweging ten grondslag dat de intrekking slechts de mogelijkheid schept om handhavend op te treden, maar dat deze mogelijkheid zich pas concretiseert als daadwerkelijk handhavend wordt opgetreden door middel van - wel appellabele - bestuurlijke sancties. ABRvS 4 juni 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE8045 (ECO-composteerbedrijf): (zie noot 41) "Bij haar uitspraak van 12 juni 1997 (AB 1997/343), heeft de Afdeling […] geoordeeld dat de schriftelijke verklaring dat niet wordt gedoogd in de regel niet als een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb kan worden aangemerkt. De Afdeling komt ten aanzien van de beslissing tot intrekking van een gedoogverklaring tot hetzelfde oordeel. Evenals de weigering te gedogen houdt een dergelijke beslissing slechts de mogelijkheid in dat het betrokken bestuursorgaan handhavend zal gaan optreden. Eerst wanneer tot handhavend optreden wordt besloten, concretiseert die mogelijkheid zich. Onder die omstandigheden kan aan een beslissing tot intrekking van een gedoogverklaring geen zelfstandige betekenis worden toegekend, behoudens bijzondere gevallen. […] Dat in die situatie het oordeel van de administratieve rechter over een eventueel door verweerders te nemen handhavingsbesluit moet worden afgewacht, is niet onevenredig bezwarend. De brief van verweerders van 9 mei 2001 kan mitsdien niet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in art. 1:3 lid 1 van de wet." In deze uitspraak stelt de Afdeling dat van een bijzonder geval sprake kan zijn als het afwachten van een handhavingsbesluit, dat bij de bestuursrechter kan worden aangevochten, ‘onevenredig bezwarend is’. Dit criterium lijkt ontleend aan de rechtspraak over bestuurlijke rechtsoordelen, die ook slechts als Awb-besluit worden aangemerkt als, kort gezegd, de alternatieve route om een uitspraak van de bestuursrechter te krijgen over juistheid van het oordeel ‘onevenredig bezwarend’ is (zie punt 3.5). In de rechtspraak van de Afdeling heeft de toepassing van dit criterium er éénmaal toe geleid dat de intrekking van een gedoogverklaring is aangemerkt als Awb-besluit. Uit deze uitspraak van 9 maart 2011 blijkt dat het reële risico op een vrijheidsbenemende maatregel een bijzondere omstandigheid is op grond waarvan van betrokkene niet kan worden gevergd dat hij een handhavingsbesluit uitlokt teneinde een rechtsweg bij de bestuursrechter te creëren, en die dus reden is om de intrekking van de gedoogverklaring als besluit aan te merken. ABRvS 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7160: "Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen […] kan de intrekking van een gedoogverklaring, behoudens bijzondere omstandigheden, niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt. De rechtbank is ten onrechte ervan uitgegaan dat vaststaat dat de coffeeshop bij een volgende overtreding van het gedoogbeleid definitief zal worden gesloten en in zoverre heeft zij dan ook ten onrechte een bijzondere omstandigheid, als hiervoor bedoeld, aanwezig geacht. Of, en zo ja, hoe de burgemeester zal optreden, indien ten aanzien van de coffeeshop een volgende overtreding wordt geconstateerd, is afhankelijk van de uitkomst van de beoordeling van die concrete situatie. […] De rechtbank heeft de aan [eigenaar] opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf evenzeer ten onrechte beschouwd als een bijzondere omstandigheid in vorenbedoelde zin. Bij de beoordeling of de intrekking van de gedoogverklaring als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt, diende de rechtbank uit te gaan van de feiten en omstandigheden ten tijde van die intrekking. Het vonnis waarbij de voorwaardelijke gevangenisstraf is uitgesproken, dateert van na die intrekking en diende reeds daarom buiten beschouwing te worden gelaten. Dit laat evenwel onverlet dat ten tijde van de intrekking, naar niet in geschil is, een voorwaardelijke schorsing van de jegens [eigenaar] bevolen voorlopige hechtenis van kracht was. Naar evenmin in geschil is, zou [eigenaar] de aan de voorwaardelijke schorsing verbonden voorwaarden schenden, indien hij de Opiumwet zou overtreden. Derhalve zou [eigenaar] een vrijheidsbenemende maatregel hebben geriskeerd, indien hij, teneinde een handhavingsbesluit uit te lokken, hangende de voorwaardelijke schorsing van de voorlopige hechtenis de handel in softdrugs in de coffeeshop zou hebben voortgezet. […] Gelet hierop, doet zich een bijzondere omstandigheid voor die meebrengt dat van [eigenaar] in redelijkheid niet kon worden gevergd om door voortzetting van de handel in softdrugs in de coffeeshop een voor bezwaar vatbaar handhavingsbesluit uit te lokken. Gezien het voorgaande [moet] intrekking van de gedoogverklaring als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt […]." Uit de uitspraak blijkt ook dat een reëel risico op definitieve sluiting bij een volgende overtreding onvoldoende is om de handhavingsroute onevenredig bezwarend te achten. Dat geldt ook voor de mogelijke executie van een opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf, zij het dat de Afdeling haar oordeel op dit punt vooral lijkt te baseren op de door de bestuursrechter te verrichten ex tunc-toetsing. Overigens kan uit het voorgaande niet worden afgeleid dat de Afdeling de aanwezigheid van een bijzonder geval op grond waarvan de intrekking van een gedoogverklaring als een Awb-besluit moet worden aangemerkt, altijd of meestal beoordeelt binnen het bestuurlijke rechtsoordelen-criterium of de alternatieve route ‘onevenredig bezwarend’ is. In andere zaken hanteert zij daartoe het criterium dat zij ook toepast bij de gedoogweigering en geldt dus ook voor de intrekking dat deze alleen als besluit wordt aangemerkt in het geval van ‘zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen’. (zie noot 42) Hoe beide criteria zich tot elkaar verhouden is niet zonder meer duidelijk. Ik kom op dit punt in paragraaf 6 terug. Het hybride karakter van de gedoogverklaring met voorwaarden (2004 - thans) 4.8 De gedoogverklaring met voorwaarden heeft in termen van de Awb een hybride karakter. Vanuit het perspectief van de overtreder wordt zij aangemerkt als een weigering om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen dan in de gedoogverklaring is toegezegd, en is zij evenals de ‘kale’ gedoogweigering geen besluit, behoudens bijzondere omstandigheden. Met deze (partiële) weigering staat immers niet vast dat en hoe het bestuur in geval van overtreding van voorwaarden handhavend zal optreden. Komt het tot zo’n optreden, dan kan de overtreder daartegen in rechte opkomen. Van de andere kant wordt de gedoogverklaring onder voorwaarden met het oog op de rechtsbescherming van derden wel als Awb-besluit aangemerkt. Daarom kunnen derden die verklaring en/of de daaraan verbonden voorwaarden in rechte bestrijden. De Afdeling heeft dit klip en klaar bepaald in de - eerder in punt 4.4 al vermelde - uitspraak van 14 januari 2004. ABRvS 14 januari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO1644 (Permanente bewoning volkstuinhuisjes Nieuwerbrug). Volgens appellanten in de zaak was de hen verstrekte (persoonsgebonden) gedoogverklaring te beperkt omdat zij volgens de daaraan verbonden voorwaarden uitsluitend gold voor de duur van het gebruik van het volkstuinhuisje door de huidige eigenaars/gebruikers: "De Afdeling overweegt ambtshalve dat de weigering om te gedogen behoudens onder bijzondere omstandigheden, die zich in dit geval niet voordoen, niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb kan worden aangemerkt. Dat is niet anders wanneer het gaat om de weigering om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen dan in de gedoogverklaring is toegezegd, en die weigering is vervat in hetzelfde stuk als een - met het oog op de rechtsbescherming van derden - als een besluit aan te merken gedoogverklaring. Met deze weigering staat niet zonder meer vast dat en hoe, na het eindigen van de situatie waarvoor het college blijkens de gedoogverklaring heeft toegezegd te zullen gedogen, wel handhavend zal worden opgetreden. Tegen een eventueel handhavingsbesluit staan voor belanghebbenden in dat geval rechtsmiddelen open." Deze uitspraak is van de nodige commentaren voorzien. Albers vraagt zich af of de vooronderstelling die aan het Afdelingsoordeel ten grondslag ligt, (zie noot 43) namelijk dat het bestuursorgaan bij het daadwerkelijk toepassen van bestuurlijke sancties discretionaire ruimte heeft, niet gedateerd is als gevolg van de introductie van de beginselplicht tot handhaving in 1998. (zie noot 44) Daardoor kan alleen in heel bijzondere situaties worden afgezien van handhaving en moeten de gedoogweigering, de intrekking van een gedoogverklaring en de weigering om ruimer of langer te gedogen in de regel dus wél worden afgedwongen met handhavingsbesluiten. Michiels werpt onder meer de vraag op of niet beter zou zijn als (ook) de gedoogverklaring zelf niet langer als Awb-besluit, maar als feitelijke handeling zou worden aangemerkt. (zie noot 45) Dat zou volgens hem consequent zijn. Bovendien biedt een gedoogverklaring "geen zekerheid". Zij beperkt de handhavingsbevoegdheid immers maar in betrekkelijke mate en heeft dus niet zo’n "duidelijk en ‘onvoorwaardelijk’ rechtsgevolg als bijvoorbeeld een sanctie of vergunning". Op deze opvatting, die hij nader uitwerkt, kom ik in punt 5.5 terug. 4.9 Ondanks dit commentaar is de uitspraak van 2004 ook nu nog vaste jurisprudentie. (zie noot 46) Wel heeft de Afdeling de ‘bijzondere gevallen’-uitzondering inmiddels afgestemd op die van de gedoogweigering en geldt thans ook voor de gedoogverklaring onder voorwaarden dat zij pas als besluit wordt aangemerkt in het geval van ‘zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen’. (zie noot 47) Ook wat betreft de gedoogverklaring onder voorwaarden heeft de Afdeling nog nooit een beroep van de overtreder op deze uitzonderingsgrond gehonoreerd. Opvallend is verder dat de Afdeling - zoals zij dat ook doet bij de intrekking van gedoogverklaring (punt 4.7) - de vraag of zich een bijzonder geval voordoet niet altijd beantwoord aan de hand van het ‘zeer klemmende, concrete gronden et cetera’-criterium, maar soms ook aan de hand van het ‘onevenredig bezwarend’-criterium uit haar rechtspraak over bestuurlijke rechtsoordelen. Dit ziet men bijvoorbeeld in een uitspraak van 3 december 2014, waarin de overtreder beroep had ingesteld tegen een persoonsgebonden gedoogverklaring. (zie noot 48) "De rechtbank […] heeft […] met juistheid overwogen dat voor zover de gedoogverklaring zoals vervat in die brief de weigering inhoudt om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen, […] die weigering niet valt aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, nu die weigering niet is gericht op enig rechtsgevolg. Dat meer, ander of langer gebruik dan in de gedoogverklaring is toegezegd niet is toegestaan, vloeit namelijk niet voort uit dat besluit, maar rechtstreeks uit de rechtsregels die het college daaraan ten grondslag heeft gelegd. Een dergelijke weigering, zijnde een bestuurlijk rechtsoordeel waartegen in beginsel geen rechtsmiddelen openstaan, kan slechts onder bijzondere omstandigheden toch als een besluit waartegen rechtsmiddelen openstaan worden aangemerkt. Daarvoor is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 juni 2012, in zaak nr. 201107476/1/A3), in ieder geval vereist dat het voor de betrokkene onevenredig bezwarend is om het geschil over de interpretatie van rechtsregels via een beroepsprocedure over een daadwerkelijk besluit bij de bestuursrechter aan de orde te stellen. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat dit niet een voor [appellante] onevenredig bezwarende weg is. Zij heeft immers de mogelijkheid om via het aanvragen van een omgevingsvergunning om van het bestemmingsplan af te wijken teneinde op het perceel te mogen wonen, een appellabel besluit te verkrijgen over de vraag of bewoning ter plaatse is toegestaan. De omstandigheden die [appellante] heeft genoemd, te weten dat het pand reeds sinds begin jaren ’50 van de vorige eeuw wordt bewoond, het college daarmee altijd bekend was en in verband daarmee een huisnummer en een bouwvergunning zijn afgegeven, zijn geen bijzondere omstandigheden als vorenbedoeld." Deze uitspraak roept opnieuw (zie punt 4.7) de vraag op hoe beide criteria zich tot elkaar verhouden. 4.10 De gedoogverklaring al dan niet onder voorwaarden wordt, zoals al eerder gesteld, voor de rechtsbescherming van derden wel als Awb-besluit aangemerkt. Zij kunnen dus wel beroep bij de bestuursrechter instellen tegen de verklaring als zodanig dan wel tegen de eraan verbonden (of juist ontbrekende) voorwaarden. Van die mogelijkheid maken zij ook gebruik. Uit de overigens niet overvloedige rechtspraak blijkt onder meer dat uit een gedoogverklaring de omvang van de gedoogde activiteit en de looptijd moet blijken. ABRvS 29 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI2679: "Ter zitting is gebleken dat de vergunningaanvraag uit 1995 geen deel uitmaakt van het gedoogbesluit. Uit het gedoogverzoek noch het gedoogbesluit kan de omvang van de gedoogde activiteiten worden afgeleid. Het bestreden besluit is aldus in strijd met het algemene rechtsbeginsel van de rechtszekerheid. De beroepsgrond slaagt." ABRvS 16 februari 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AN6401: "Verweerders hebben verder overwogen dat het bestreden besluit vervalt op het moment waarop het besluit op de nieuwe aanvraag om vergunning krachtens de Wm van kracht wordt. Zij hebben geen concrete vervaldatum in het bestreden besluit opgenomen, omdat het onduidelijk is wanneer dit besluit van kracht zal worden. De gestelde vervaltermijn is echter onbepaald, nu deze afhankelijk is gesteld van een rechtsfeit waarvan niet zeker is op welke termijn dit zal optreden […] De vervaltermijn is verder uitsluitend in de considerans en niet in het dictum van het bestreden besluit vermeld. De considerans bevat echter de overwegingen die tot het besluit leiden en niet het besluit zelf, waardoor dit laatste in dit geval op zichzelf niet voldoende duidelijk en onvolledig is. Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden besluit wat betreft de gestelde vervaltermijn in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur der rechtszekerheid en dat een besluit zorgvuldig moet worden voorbereid en genomen." Verder heeft de Afdeling bepaald dat de aan een gedoogverklaring verbonden voorwaarden door de rechter terughoudender moeten worden getoetst dan de aan een vergunning verbonden voorschriften. ABRvS 5 juli 1999, ECLI:NL:RVS:1999:AA3603: "Bij de beoordeling van voorwaarden waaronder wordt gedoogd kunnen niet zonder meer dezelfde eisen worden gehanteerd als bij de beoordeling van aan een vergunning verbonden voorwaarden. Een gedoogbesluit kan immers niet in de plaats treden van een voor het gebouw vereiste vergunning noch daarmee op één lijn worden gesteld. De bezwaren van appellant tegen het in geding zijnde besluit, waarbij een met de wet strijdige situatie wordt toegestaan, moeten in het licht van het vorenstaande worden bezien. De voorwaarden waaronder wordt gedoogd kunnen daarom slechts terughoudend worden getoetst." ABRvS 16 februari 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AN6401: "Voor de beoordeling van de voorwaarden waaronder wordt gedoogd gelden niet zonder meer dezelfde criteria als voor de beoordeling van aan een verleende vergunning verbonden voorschriften, nu het bij gedogen immers gaat om een activiteit die niet is toegestaan. Dit brengt met zich dat de voorwaarden waaronder wordt gedoogd met enige terughoudendheid moeten worden getoetst." In haar commentaar op de tweede uitspraak acht Jurgens het vanzelfsprekend dat een gedoogbeschikking niet aan dezelfde maatstaven hoeft te voldoen als een vergunning: (zie noot 49) "het feit dat men nog niet zover is dat een vergunning kan worden verleend, maakt immers juist dat vooruitlopend daarop een gedoogbeschikking wordt afgegeven". Als het bestuursorgaan al precies weet welke voorschriften aan de vergunning kunnen worden verbonden, zou immers meteen een vergunning kunnen worden verleend. Het CBb volgt de Afdeling 4.11 Ook het CBb doet nu en dan een uitspraak over het rechtskarakter van gedoogverklaringen. Uit zijn overigens beperkte rechtspraak blijkt dat het College inhoudelijk de rechtspraak van de Afdeling volgt, waarnaar soms uitdrukkelijk wordt verwezen. Zo merkt het College, evenals de Afdeling, de gedoogweigering niet aan als Awb-besluit, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden (zie punt 4.5), en acht het de weigering om een gedoogbeleidsregel te volgen als zodanig geen bijzonder geval (zie punt 4.6). CBb 8 november 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AU7025: "De brief van 9 april 2003 houdt niet meer in dan de verklaring van verweerder […] dat het bedoelde handelen verboden is en niet zal worden gedoogd. Enig rechtsgevolg is aan die verklaring niet verbonden. Verweerder heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat de brief van 9 april 2003 niet kan worden geduid als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb, zodat daartegen geen bezwaar kan worden gemaakt." CBb 6 maart 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV8977: "Het betoog van appellante dat de mededelingen van het Ctgb moet worden beschouwd als een weigering om te gedogen en zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan moet worden afgeweken van het uitgangspunt dat een dergelijke weigering geen besluit is in de zin van de Awb, slaagt evenmin. Het College volgt de vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State, waarin is geoordeeld dat een weigering te gedogen, behoudens bijzondere gevallen, niet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 Awb (ABRvS 22 juli 1999, ECLI:NL:RVS:1999:AA3610). Van een bijzonder geval is onder meer sprake, indien aan het verzoek om een gedoogverklaring zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen ten grondslag liggen (ABRvS 18 juni 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AG1717 [opgenomen in punt 4.7 - RW]). De door appellante aangevoerde omstandigheden, die met name betrekking hebben op de vraag of […] in redelijkheid van appellante gevergd kan worden de toelatingsprocedure op grond van artikel 44 Wgb te volgen, missen dit zeer klemmende en concrete karakter. […] Het standpunt van appellante dat de mededelingen van het Ctgb moeten worden beschouwd als besluiten ter uitvoering van beleidsregels inzake gedifferentieerde handhaving en dat van de inherente afwijkingsbevoegdheid kan en moet worden gebruik gemaakt, volgt het College evenmin. Nog daargelaten dat uit de eerder aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling tevens volgt dat de weigering om gedoogbeleidsregels toe te passen op een concreet geval ook slechts in de eerder genoemde bijzondere gevallen kan worden beschouwd als een besluit, voldoet het gedifferentieerd handhavingsbeleid niet aan de definitie van beleidsregel zoals opgenomen in artikel 1:3, vierde lid, Awb. […]." In de laatste uitspraak wordt veelvuldig verwezen naar de rechtspraak van de Afdeling. Hoewel beide zaken alleen betrekking hebben op een gedoogweigering, lijkt het zeer waarschijnlijk dat het College ook de rechtspraak van de Afdeling met betrekking tot de andere tot de overtreder gerichte gedoogbeslissingen volgt. Handhaving na een gedoogverklaring 4.12 Dat voor een bepaalde illegale handeling of situatie een gedoogverklaring is verleend, biedt geen garantie dat het bestuursorgaan op een later moment niet alsnog een bestuurlijke sanctie ter handhaving van de wettelijke voorschriften toepast. Omdat de wettelijke voorschriften (nog steeds) worden overtreden, staat de gedoogverklaring niet in de weg aan de bevoegdheid tot sanctietoepassing. (zie noot 50) De toepassing ervan in het concrete geval vergt vervolgens een belangenafweging tussen, kort gezegd, het vertrouwen dat de gedoogde kan ontlenen aan die verklaring enerzijds en het algemeen belang en/of belangen van derden bij het daadwerkelijk handhaven van de overtreding anderzijds. In 1997 overwoog de Afdeling in dat verband nog dat het gedoogbesluit in die belangenafweging een belangrijke factor vormt. ABRvS 15 mei 1997, ECLI:NL:RVS:1997:AN5445: "Vast staat dat het door appellant gewraakte gebruik van genoemd perceel onder meer verband houdende met de groencomposteringsactiviteiten van [bedrijf] in strijd is met de geldende planvoorschriften. Derhalve waren burgemeester en wethouders, anders dan zij menen, bevoegd om met toepassing van bestuursdwang hiertegen op te treden. Het bedoelde gedoogbesluit staat aan de bevoegdheid om op te treden niet in de weg. Dit gedoogbesluit vormt wel een belangrijke factor in de belangenafweging, die burgemeester en wethouders hadden behoren te maken. De beslissing op bezwaarschrift […] komt om deze reden eveneens wegens strijd met het motiveringsbeginsel voor vernietiging in aanmerking." In meer recente rechtspraak komt men deze ‘belangrijke factor’-frase niet meer tegen. Wellicht heeft dat te maken met het gegeven dat de Afdeling in 1998 de beginselplicht tot handhaving heeft geïntroduceerd op grond waarvan alleen bijzonder omstandigheden van handhaving kan worden afgezien. (zie noot 51) Omdat het besluit om alsnog te handhaven na een gedoogverklaring een belangenafweging vergt, is de Afdelingsrechtspraak daarover nogal casuïstisch. In de praktijk lijkt de afweging meestal negatief uit te vallen voor de houder van de gedoogverklaring. Ter adstructie vermeld ik hierna enige rechtspraak. ABRvS 10 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4509. In deze zaak beroept appellante (de gedoogde) zich in haar beroep tegen een handhavingsbesluit op het vertrouwen dat zij ontleent aan een gedoogverklaring, opgenomen in een met de gemeente gesloten overeenkomst. De Afdeling overweegt: "Het college heeft door de overeenkomst de gerechtvaardigde verwachting bij [appellante] gewekt, dat van handhavend optreden zou worden afgezien totdat een herziening van het bestemmingsplan van kracht zou worden waarin de verboden opslag zou worden gelegaliseerd of totdat die herziening niet haalbaar zou blijken te zijn. Het vertrouwensbeginsel strekt echter niet zo ver dat een gerechtvaardigd verwachting altijd moeten worden nagekomen. Niet valt in te zien dat het algemeen belang dat is gediend bij handhavend optreden in dit geval zou moeten wijken voor de bij [appellante] gewekte verwachting, nu de gedoogverklaring neergelegd in de overeenkomst een duurzaam beletsel oplevert om handhavend op te treden. Als gevolg hiervan had het college het met het bestemmingsplan strijdige gebruik ten tijde van het besluit op bezwaar bijna drie jaar gedoogd zonder dat de opslag op het perceel was gelegaliseerd of daartegen handhavend werd opgetreden. Verder levert de verboden opslag een niet-geringe inbreuk op het geldende planologisch regime op en heeft [wederpartij], die eigenaar is van gronden die grenzen aan het perceel, verzocht om tegen deze inbreuk handhavend op te treden. Daarom kan het beroep van [appellante] op het vertrouwensbeginsel niet leiden tot het ermee door hem beoogde doel." ABRvS 3 januari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ5489. In deze zaak beroept appellant in (hoger) beroep tegen een aan hem gericht handhavingsbesluit zich onder meer op de aan hem verleende gedoogverklaring. Deze gedoogverklaring blijkt evenwel op onjuiste gronden te zijn verleend en is door het bevoegd gezag ingetrokken. De Afdeling oordeelt: "De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het college met voormelde brief het vertrouwen heeft gewekt dat (vooralsnog) niet zal worden opgetreden teneinde de illegale situatie te beëindigen en dat geen grond bestaat voor het oordeel dat appellant had dienen te beseffen dat het gestelde in de brief op onjuiste gronden was gebaseerd. Met de rechtbank is de Afdeling echter van oordeel dat het verzenden van de brief niet met zich brengt dat het college onder geen enkele omstandigheid tot intrekking van de gedoogstatus en het vervolgens uitoefenen van bestuursdwang zou mogen overgaan. In de brief, noch op andere wijze heeft het college aangegeven, dan wel de indruk gewekt dat de gedoogstatus bij al dan niet ongewijzigde omstandigheden onbeperkt in duur zou zijn, zodat appellant er rekening mee diende te houden dat het college op een later tijdstip tot een andere afweging zou komen. Als grond voor een zodanige wijziging van het standpunt heeft de rechtbank terecht aangemerkt de omstandigheid dat bij afgifte van de gedoogverklaring door het college is uitgegaan van een onjuist feitencomplex. […]" Vz. ABRvS 22 augustus 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU1743. In deze zaak had verzoekster aangevoerd dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot handhaving, omdat voor de activiteit waartegen wordt opgetreden een gedoogverklaring is afgegeven. De voorzitter overweegt: "Een gedoogverklaring leidt naar haar aard niet tot een duurzaam beletsel van handhavend optreden. De Voorzitter overweegt dat de gedoogverklaring reeds jaren terug is afgegeven en verweerder, ook al voor het besluit van 12 juli 2005, te kennen heeft gegeven niet meer achter deze gedoogverklaring te staan […] Gelet op het bovenstaande en gezien de omstandigheid dat in de gedoogverklaring van 8 maart 2001 geen enkele geluidgrenswaarde is opgenomen, vormt deze gedoogverklaring geen bijzondere omstandigheid die verweerder thans aanleiding zou moeten geven om af te zien van handhavend optreden. Dat het wellicht mogelijk is een gedoogverklaring af te geven met strengere geluidgrenswaarden dan in de gedoogverklaring […] vormt evenmin een dergelijke bijzondere omstandigheid." Incidenteel pakt de belangenafweging wel gunstig uit voor de ‘houder’ van een gedoogverklaring. Een voorbeeld biedt een uitspraak van de Afdeling van 20 februari 2008, waarin appellante opkwam tegen de weigering door het college om handhaven op te treden tegen de permanente bewoning van 24 recreatiewoningen waarvoor het college een persoonsgebonden gedoogverklaring had verleend. Die uitspraak is ook interessant, omdat appellante had aangevoerd dat haar niet kon worden verweten geen bezwaar en beroep te hebben ingesteld tegen de verleende gedoogverklaringen. De Afdeling oordeelt: "Een gedoogbesluit staat, zoals de Afdeling [eerder] heeft overwogen [...] niet in de weg aan de bevoegdheid van het college om op te treden tegen een illegale situatie. […] Er kunnen echter bijzondere omstandigheden aanwezig zijn om niet tot handhavend optreden tegen een illegale situatie over te gaan. Een bijzonder geval om van handhavend optreden tegen een illegale situatie af te zien, kan onder meer worden aangenomen indien sprake is van een gerechtvaardigd beroep op het vertrouwensbeginsel. Het vertrouwensbeginsel reikt evenwel niet zo ver dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden nagekomen. De mate van bescherming die het vertrouwensbeginsel de bewoners die hun recreatiewoningen permanent bewonen biedt, hangt onder meer af van het belang van derden, in dit geval [appellante], die uitdrukkelijk om handhavend optreden hebben verzocht. […]. Niet kan worden geoordeeld dat de rechtbank heeft miskend dat het college het (financiële) belang van [appellante] bij intrekking van de persoonsgebonden gedoogverklaringen en handhavend optreden had moeten laten prevaleren boven het belang van de bewoners bij voortzetting van het reeds jarenlange bestaande gebruik van de recreatiewoningen voor permanente bewoning. Daarbij wordt overwogen dat [appellante] in 1997 het recreatiecentrum heeft gekocht in de wetenschap dat een aantal van de recreatiewoningen permanent werd bewoond. Voorts is van belang dat een persoonlijke gedoogverklaring persoonsgebonden is, derhalve niet overdraagbaar en uitsluitend geldig voor het desbetreffende recreatieverblijf. De persoonlijke gedoogverklaring vervalt op het moment dat de desbetreffende bewoner verhuist of overlijdt, zodat sprake is van een situatie van voorbijgaande aard. […]. Van een algemeen en te verstrekkend gedoogbeleid dat zonder meer in strijd is met het stelsel van de WRO, zoals [appellante] onder verwijzing naar de uitspraak van 22 juli 1999 heeft betoogd, is dan ook geen sprake." Het hoger beroep wordt vervolgens verworpen. Het valt op dat de Afdeling het beroep van appellante tegen de weigering om handhavend op te treden inhoudelijk beoordeelt zonder dat zij iets overweegt over de door appellante zelf opgeworpen potentiële belemmering voor die beoordeling, namelijk dat zij tegen de gedoogverklaringen - die voor de rechtsbescherming van derden als Awb-besluiten worden aangemerkt (punt 4.5) - geen rechtsmiddelen heeft aangewend. Omdat de Afdeling deze handelwijze niet motiveert, is het niet duidelijk waarom deze belemmering niet geldt. Mogelijk is de Afdeling van oordeel dat appellabele gedoogverklaringen niet onaantastbaar worden (casu quo formele rechtskracht krijgen) als zij niet (tijdig) worden aangevochten, omdat zij geen Awb-besluit zijn, maar slechts voor de rechtsbescherming als zodanig worden ‘betiteld’. In dit verband wijs ik erop dat bestuurlijke rechtsoordelen, die geen Awb-besluit zijn, maar soms ten einde rechtsbescherming te kunnen verlenen wel als zodanig worden aangemerkt (punt 3.5), ook niet onaantastbaar worden als zij niet zijn aangevochten. (zie noot 52) Gedoogverklaring staat in beginsel niet in de weg aan strafrechtelijke vervolging 4.13 Ten slotte past nog een opmerking over de vraag of - en, zo ja, welke betekenis - bestuurlijk gedogen kan hebben voor de strafrechtelijke vervolging van de gedoogde overtreder. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is die betekenis afwezig, omdat een bestuursorgaan, als een niet voor de strafvervolging verantwoordelijk overheidsorgaan, niet het vertrouwen kan wekken dat het openbaar ministerie niet tot vervolging zal overgaan. Bestuurlijke gedogen kan dus niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een arrest van 20 april 1999, inzake gedoogbeleid Schagen. (zie noot 53) "Of het Openbaar Ministerie tot vervolging mag overgaan staat los van het al dan niet gedogen door niet voor de strafvervolging verantwoordelijke autoriteiten van het niet naleven van bepaalde vergunningsvoorschriften door een verdachte. Alleen indien bij de verdachte door de daartoe bevoegde autoriteit, te weten het Openbaar Ministerie, het vertrouwen is gewekt dat niet tot vervolging zal worden overgegaan, kan daarvan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging het gevolg zijn. [...] Het enkele feit dat de gemeente Schagen het niet naleven van de vergunningsvoorwaarden in het verleden heeft gedoogd, zoals het Hof heeft vastgesteld […] houdt niet in dat de gemeente daarmee bevoegdelijk namens het Openbaar Ministerie heeft toegezegd dat vooralsnog niet tot vervolging zal worden overgegaan." Deze lijn is sindsdien nog diverse malen door de Hoge Raad bevestigd. (zie noot 54) In die rechtspraak maakt hij klip en klaar duidelijk dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie alleen aan de orde is in de uitzonderlijke situatie dat "door of namens het OM bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat van vervolging zal worden afgezien of als de vervolgingsbeslissing onverenigbaar is met het verbod van willekeur’". Bestuurlijke gedoogverklaringen spelen daarbij dus geen enkele rol. Bevindingen 4.14 Tot begin jaren negentig van de vorige eeuw beschouwde de Afdeling de gedoogverklaring (inclusief de weigering van zo’n verklaring) generiek als een (appellabele) Arob-beschikking, omdat die verklaring zou impliceren dat bestuur tegen de overtreding niet handhavend zal (kunnen) optreden. Sinds begin 2004 merkt zij de gedoogverklaring alleen nog voor de rechtsbescherming van derden als Awb-besluit aan. Deze formulering maakt niet duidelijk of de verklaring, ook al is het alleen die rechtsbescherming, een Awb-besluit is, dan wel dat zij met het uitsluitende doel om rechtsbescherming te verlenen als een Awb-besluit wordt betiteld. In de tweede opvatting is de verklaring Awb-technisch geen besluit en is ook niet meer relevant of zij enig rechtsgevolg beoogt. In de eerste is dat laatste nog wel relevant. Op dit punt kom ik in het vervolg van deze conclusie nog terug. Duidelijk is wel dat derden tegen een gedoogverklaring en de daaraan verbonden voorwaarden, Awb-rechtsmiddelen kunnen aanwenden. Voor de ‘gedoogde’ overtreder ligt dat anders. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling, die ook wordt gevolgd door het CBb, zijn de gedoogweigering