ECLI:NL:RVS:2020:3087
201907726/1/A3.
Datum uitspraak: 23 december 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de burgemeester van Utrecht, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 4 oktober 2019 in zaak nr. 18/4156 in het geding tussen: de burgemeester en de Autoriteit Persoonsgegevens (hierna: de AP).
Procesverloop Bij besluit van 26 april 2018 heeft de AP de voorgenomen gegevensverwerking Registratieplicht raamprostituees van de gemeente Utrecht onrechtmatig geacht en het verzoek om ontheffing voor het mogen verwerken van bijzondere persoonsgegevens afgewezen. De kennisgeving van dit besluit is op 8 mei 2018 gepubliceerd (Stcrt. 2018, nr. 25239).
Bij uitspraak van 4 oktober 2019 heeft de rechtbank het door de burgemeester daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.
De AP heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De vereniging PROUD (Dutch Union for Sexworkers) heeft een reactie ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 november 2020, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. E. Scholten, bijgestaan door mr. T.N. Sanders, advocaat te Breda, en de AP, vertegenwoordigd door mr. Y.P. Witteman en mr. E. Nijhof, zijn verschenen. Voorts is ter zitting de vereniging PROUD, vertegenwoordigd door [gemachtigde], gehoord.
Overwegingen Wet- en regelgeving 1. Het juridisch toetsingskader is vermeld in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding 3. Per 1 oktober 2000 is het toenmalige, zogenoemde "bordeelverbod" opgeheven en is artikel 151a van de Gemeentewet ingevoerd. Op grond van artikel 151a van de Gemeentewet heeft de gemeenteraad van Utrecht een vergunningstelsel voor seksinrichtingen en escortbedrijven in de Algemene plaatselijke verordening (hierna: Apv) opgenomen. Met ingang van 1 november 2010 is de Apv gewijzigd.
In artikel 3:16 van de Apv is een registratieplicht voor raamprostituees vastgelegd (hierna: Registratieplicht Raamprostituees). De registratie is een voorwaarde om werkzaam te mogen zijn als raamprostituee. Registraties kunnen worden geweigerd op een aantal gronden, onder meer als er aanwijzingen zijn dat de prostituee slachtoffer is van mensenhandel dan wel andere vormen van uitbuiting. Deze weigeringsgrond is bij besluit van 19 december 2013 per 1 januari 2014 aan de Apv toegevoegd.
De burgemeester is voornemens om een gemeentelijke registratie bij te houden van raamprostituees. Zonder registratie door het bevoegd gezag is het verboden als sekswerker werkzaam te zijn in een raamprostitutiebedrijf. Daarbij wil de burgemeester de persoonsgegevens van sekswerkers verwerken in een gemeentelijk systeem. Het gaat om NAW-gegevens, het telefoonnummer, e-mailadres, bankrekeningnummer, geboortedatum, nationaliteit, geboorteplaats en -land, verblijfsstatus, IP-adres, signalen van mensenhandel, spreektaal, KvK-nummer, eerdere registratie en politiegegevens. Onderdeel van het registratieproces is een verplicht gesprek met de sekswerker door een medewerker van de gemeente Utrecht. Er kunnen heimelijke waarnemingen worden gedaan zowel bij de aanvraag van de registratie als bij het toezicht op de registratie. De burgemeester acht het verwerken van de gegevens noodzakelijk voor het effectief kunnen uitvoeren van toezicht en handhaving in de prostitutiebranche en het voorkomen van mensenhandel en uitbuiting. Het systeem is volgens de burgemeester goed beveiligd.
Vervolgens hebben de vereniging PROUD en de burgemeester zienswijzen ingediend.
Besluitvorming 8. Bij besluit van 26 april 2018 heeft de AP de voorgenomen gegevensverwerking onrechtmatig geacht en het verzoek om ontheffing afgewezen. De AP heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 151a van de Gemeentewet geen toereikende grondslag biedt als bedoeld in artikel 23, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wbp, op grond waarvan het verbod van gegevensverwerking kan worden doorbroken. Ook artikel 3:16 van de Apv 2010 biedt geen wettelijke grondslag voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens, omdat een Algemene plaatselijke verordening geen bijzondere wet in formele zin is. De gegevensverwerking wordt daarom onrechtmatig geacht. Verder kan volgens de AP de gevraagde ontheffing niet worden verleend, omdat sprake is van structurele verwerking en niet is gebleken dat binnen redelijke termijn wetgeving op komst is die de bedoelde gegevensverwerking zal gaan regelen.
Hoger beroep
9.1. Niet in geschil is dat de voorgenomen registratie van sekswerkers in een gemeentelijk systeem een verwerking is van bijzondere persoonsgegevens, namelijk een verwerking van persoonsgegevens over het seksuele leven. Zo’n verwerking van bijzondere persoonsgegevens is op grond van artikel 16 van de Wbp verboden, tenzij er sprake is van een van de wettelijke uitzonderingsgronden. Volgens de burgemeester is voldaan aan de uitzonderingsgrond van artikel 23, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wbp, omdat een wet in formele zin uitdrukkelijk voorziet in de verwerking van de bijzondere persoonsgegevens, namelijk artikel 151a van de Gemeentewet.
9.2. Ingevolge artikel 23, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wbp is het verbod om persoonsgegevens over iemands seksuele leven te verwerken niet van toepassing voor zover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, passende waarborgen worden geboden ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer en dit bij wet wordt bepaald dan wel een ontheffing is verleend. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling blijkt dat de zinsnede «bij wet bepaald» met zich brengt dat de verwerking van een gevoelig gegeven alleen mogelijk is indien bij formele wet daarin is voorzien. Een zodanige verwerking moet in de Wbp of in een formele wet uitdrukkelijk zijn geregeld (Kamerstukken II 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 125).
9.3. Ingevolge artikel 151a van de Gemeentewet kan de gemeenteraad een verordening vaststellen waarin voorschriften worden gesteld met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling.
In geschil is of deze bepaling een toereikende grondslag biedt, op grond waarvan het verbod van gegevensverwerking kan worden doorbroken.
9.4. In de uitspraak van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2856 heeft de Afdeling overwogen dat voor de uitzondering op grond van artikel 23, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wbp nodig is dat een formele wet uitdrukkelijk voorziet in de verwerking van het bijzondere persoonsgegeven. De artikelen 149 en 151a van de Gemeentewet geven de gemeenteraad weliswaar een verordenende bevoegdheid, maar deze bepalingen geven geen uitdrukkelijke bevoegdheid om een uitzondering te maken op het verbod om bijzondere persoonsgegevens te verwerken, aldus de Afdeling.
9.5. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de AP zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er voor de gegevensverwerking van sekswerkers geen grondslag bestaat in een wet in formele zin, zodat voor doorbreking van het verbod geen aanleiding bestaat. Artikel 151a van de Gemeentewet biedt geen uitdrukkelijke bevoegdheid om bijzondere persoonsgegevens te verwerken. Uit de formulering van deze bepaling volgt niet onmiskenbaar dat van het verbod van iemand gegevens te verwerken over het seksuele leven kan worden afgeweken, dus ook niet voor een vergunningstelsel - waarvan het registratieproces onderdeel uitmaakt - met als doel het tegengaan van ernstige misstanden als uitbuiting en mensenhandel. De rechtbank heeft derhalve terecht niet relevant geacht dat hier de invoering van een vergunningstelsel aan de orde is. Dat de Wbp later dan artikel 151a van de Gemeentewet in werking is getreden en er daarom geen rekening is gehouden met artikel 23 van de Wbp baat de burgemeester evenmin, nu voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wbp eenzelfde waarborg gold. Bovendien is ook bij latere wijzigingen van de Gemeentewet geen bepaling opgenomen waarin uitdrukkelijk de bevoegdheid tot verwerking van bijzondere persoonsgegevens is geregeld.
Wat de burgemeester heeft aangevoerd, biedt geen aanknopingspunten om in dit geval anders te oordelen dan de Afdeling deed in de uitspraak van 28 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2856.
Het betoog slaagt niet.
10.1. Ingevolge artikel 23, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wbp kan een ontheffing van het verbod om persoonsgegevens over iemands seksuele leven te verwerken alleen worden verleend als de verwerking noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang en passende waarborgen worden geboden ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. Daarnaast hanteert de AP de vaste gedragslijn dat een structurele verwerking slechts in aanmerking komt voor een ontheffing indien binnen een redelijke termijn wetgeving op komst is die de betreffende verwerking zal gaan regelen.
De AP ziet de ontheffingsbevoegdheid als een tijdelijke voorziening als duidelijk is dat binnen redelijke termijn wetgeving op komst is die de beoogde verwerking mogelijk maakt. Achtergrond hiervan is dat bij structurele verwerking gelet op het ingrijpende karakter de wetgever aan zet is. De AP verleent alleen een ontheffing als aan alle voornoemde voorwaarden is voldaan. Omdat op voorhand duidelijk was dat er geen wettelijke voorziening op komst was, heeft de AP geen ontheffing verleend. De overige voorwaarden zijn niet beoordeeld.
10.2. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de AP, nu er sprake is van structurele verwerking en er op 26 april 2018 geen wettelijke regeling in zicht was die de beoogde verwerking mogelijk maakt, overeenkomstig de vaste gedragslijn geen toepassing heeft hoeven geven aan de ontheffingsmogelijkheid in artikel 23, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wbp. De Afdeling volgt de burgemeester niet in zijn betoog dat de rechtbank heeft miskend dat op de AP in dit geval, gelet op de aard en de ernst van de verwerkingsdoelen, een verzwaarde motiveringplicht rustte. De rechtbank heeft voorts terecht bij de beoordeling betrokken dat de ontheffingsbevoegdheid van de nationale toezichthouders niet terugkomt in de AVG, die sinds 25 mei 2018 de Wbp vervangt. Ook in het wetsvoorstel Uitvoeringswet AVG komt de ontheffingsbevoegdheid niet terug. Dit onderstreept dat terughoudend moet worden omgegaan met de ontheffingsbevoegdheid. Bovendien is ook thans - los van de vraag of het wetsvoorstel "Wet regulering sekswerk" een wettelijke grondslag tot verwerking van bijzondere persoonsgegevens ten behoeve van een vergunning dan wel registratieplicht voorziet - geen sprake van "een redelijke termijn waarbinnen wetgeving op komst is". Het is immers onduidelijk of dit conceptwetsvoorstel op de voorgestelde wijze zal worden aangenomen en zo ja, wanneer dat het geval zal zijn.
Dit betoog slaagt evenmin.
Conclusie 11. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. H.J.M. Baldinger, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Ley-Nell, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 23 december 2020 597.
BIJLAGE De Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (zoals deze ten tijde van belang luidde; hierna: de Privacyrichtlijn) Artikel 1 Onderwerp van de richtlijn 1. De Lid-Staten waarborgen in verband met de verwerking van persoonsgegevens, overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn, de bescherming van de fundamentele rechten en vrijheden van natuurlijke personen, inzonderheid van het recht op persoonlijke levenssfeer. […] Artikel 2 Definities In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
Artikel 8 Persoonsgegevens mogen slechts worden verwerkt indien: a. de betrokkene voor de verwerking zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend; b. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is, of voor het nemen van precontractuele maatregelen naar aanleiding van een verzoek van de betrokkene en die noodzakelijk zijn voor het sluiten van een overeenkomst; c. de gegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is; d. de gegevensverwerking noodzakelijk is ter vrijwaring van een vitaal belang van de betrokkene; e. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt, of f. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert.
Artikel 16 De verwerking van persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven, alsmede persoonsgegevens betreffende het lidmaatschap van een vakvereniging is verboden behoudens het bepaalde in deze paragraaf. Hetzelfde geldt voor strafrechtelijke persoonsgegevens en persoonsgegevens over onrechtmatig of hinderlijk gedrag in verband met een opgelegd verbod naar aanleiding van dat gedrag.
Artikel 23 1. Onverminderd de artikelen 17 tot en met 22 is het verbod om persoonsgegevens als bedoeld in artikel 16, te verwerken niet van toepassing voor zover: a. dit geschiedt met uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene; b. de gegevens door de betrokkene duidelijk openbaar zijn gemaakt; c. dit noodzakelijk is voor de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte; d. dit noodzakelijk is ter verdediging van de vitale belangen van de betrokkene of van een derde en het vragen van diens uitdrukkelijke toestemming onmogelijk blijkt; e. dit noodzakelijk is ter voldoening aan een volkenrechtelijke verplichting of f. dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, passende waarborgen worden geboden ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer en dit bij wet wordt bepaald dan wel het College ontheffing heeft verleend. Het College kan bij de verlening van ontheffing beperkingen en voorschriften opleggen; g. de gegevens worden verwerkt door het College of een ombudsman als bedoeld in artikel 9:17 van de Algemene wet bestuursrecht en dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, voor de uitvoering van de hun wettelijk opgedragen taken en bij die uitvoering is voorzien in zodanige waarborgen dat de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene niet onevenredig wordt geschaad. […] Gemeentewet Artikel 149 De raad maakt de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt.
Artikel 151a 1. De raad kan een verordening vaststellen waarin voorschriften worden gesteld met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling. […] Verordening van Utrecht 2013, nr. 68 (Gemeenteblad 24 december 2013, nr. 4667), tot wijziging van de Algemene plaatselijke verordening Utrecht 2010 Artikel 3:16 Registratieplicht raamprostituees 1. Het is verboden zonder registratie door het bevoegd bestuursorgaan als prostituee werkzaam te zijn in een raamprostitutiebedrijf.
Bij de beoordeling van de registratieplicht zal het stuk "Werkproces Heimelijke waarnemingen t.b.v. behandeling aanvraag tot registratie, toezicht en handhaving irt. artikel 3:16 APV" worden gehanteerd.