ECLI:NL:RVS:2020:738

Conclusie in de zaak 201903064/5/A3. Datum: 11 maart 2020 Staatsraad advocaat-generaal mr. P.J. Wattel Conclusie in het hoger beroep van: de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 maart 2019 in de zaken met nrs. 17/6266, 17/6270, 17/6271, 17/6273, 17/6276 en 17/6321 in het geding tussen de Stichting Greenpeace Nederland, gevestigd te Amsterdam en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit Inhoudsopgave 0. Samenvatting 1. Feiten en procesverloop tot aan deze conclusie 2. De wet 3. Het verzoek om een conclusie en de opmerkingen van de partijen 4. De basis van de heroverweging in bezwaar 5. Bevoegdheid en plicht tot handhaving; EU-rechtelijke eisen 6. Heroverweging in bezwaar van bestuurlijke herstelsancties in de rechtspraak en de literatuur 7. Handhaving na herroeping van aanvankelijke weigering; bestaat de bevoegdheid nog? 8. Langdurig tijdsverloop tot nunc 9. Analyse van (handhaving van) de Houtverordening; de aard van de delicten; implicaties voor de handhaving 10. Toepassing op de concrete gevallen 11. Conclusie Enige afkortingen Awb - Algemene wet bestuursrecht Bip - besluit in primo Bob - besluit op bezwaar CITES - Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora FLEGT - Forest Law Enforcement, Government and Trade NVWA - Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit WED - Wet op de economische delicten Wnb - Wet natuurbescherming 0. Samenvatting De kwestie 0.0 Deze conclusie gaat over de weigering, zowel bij primair besluit (Bip) als bij besluiten op bezwaar (Bob 1 en Bob 2), door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) om in te gaan op het verzoek van Greenpeace tot handhaving van de EU-Houtverordening jegens een aantal houtimporterende bedrijven die in het verleden hout hebben geïmporteerd zonder de door die Verordening vereiste voorzorg te betrachten om te voorkomen dat illegaal gekapt hout op de interne markt komt. De vraag is op basis van welke feiten, omstandigheden en ontwikkelingen een bestuursorgaan bij besluit op bezwaar moet beoordelen of hij (alsnog) handhaaft, met name of hij nog - of alsnog - de bevoegdheid heeft tot oplegging van herstelsancties, die immers alleen voor de toekomst opgelegd kunnen worden; alles in het licht van het gegeven dat het EU-recht doeltreffendheid, afschrikking en evenredigheid eist. Complicerende factoren zijn dat bij het formuleren van de verboden en geboden in de Houtverordening kennelijk niet goed is nagedacht over de handhaafbaarheid ervan en dat de Nederlandse uitwerkingswetgeving mijns inziens qua handhavingsmogelijkheden te wensen overlaat. Heroverweging: niet ex tunc of ex nunc, maar doeltreffend (dus beide) 0.1 Op basis van onderdeel 4 hieronder meen ik dat met name bij heroverweging van (weigering van) herstelsancties geen binaire keuze tussen ex tunc en ex nunc voorligt. Herstelsancties moeten effectief en evenredig zijn en hun heroverweging moet dus tot effectieve en evenredige sanctionering leiden. Het gaat om het tot gelding brengen van de te handhaven norm, zodat doel en strekking van die norm bepalend zijn voor de vraag welke feiten, omstandigheden en beleid als relevant in de heroverweging moeten worden betrokken. Dat betekent doorgaans dat het bestuursorgaan zowel het toen als het nu als alles eromheen en tussenin moet meewegen: eerst moet het bestuursorgaan vaststellen of het met de kennis en op basis van het recht van toen destijds tot een toen correct Bip is gekomen en vervolgens in hoeverre de ontwikkelingen nadien tot het moment van heroverwegen in verband met de te handhaven norm nopen tot gehele of gedeeltelijke heroverweging. Als die ontwikkelingen inhouden dat inmiddels de overtreding is beëindigd maar pas na verbeuring van (enige) dwangsommen, dan moet met beide ontwikkelingen (zowel verbeuring als beëindiging) rekening gehouden worden en dus - als weinig kans op recidive bestaat - het Bip deels herroepen worden, namelijk per datum ná beëindiging van de overtreding. Het heeft weinig zin om dat heroverweging ex tunc te noemen, want dat is het niet. Het is eerder een (gedeeltelijke) herroeping ex nunc met instandhouding van bepaalde rechtsgevolgen omdat dat nodig is om de te handhaven norm tot gelding te brengen. Geen gevolgen worden verbonden aan post-Bipse ontwikkelingen voor zover onaanvaardbaar in verband met (

1. i)doel en strekking van de te handhaven norm en (
2. ii)fundamentele rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel. Aan beëindiging van de overtreding bijvoorbeeld, wordt niet het gevolg verbonden dat verbeurde dwangsommen terugwerkend niet verbeurd zouden zijn. 0.2 Op basis van het rechtspraakoverzicht in onderdeel 6 meen ik dat de bestuursrechter in de praktijk inderdaad bij herstelsancties niet dogmatisch en zelfs niet met een duidelijk uitgangspunt kiest voor het een of het ander (ex tunc of ex nunc), maar soms voor het ene, soms voor het andere en soms voor iets er tussenin, naar gelang vereist voor het - effectief en evenredig - tot gelding brengen van de te handhaven norm. Uit die rechtspraak blijkt dat tussentijdse beëindiging van de overtreding vaak niet tot herroeping van het Bip leidt in verband met het belang van effectieve handhaving, maar dat soms die beëindiging wel degelijk noopt tot herroeping en dat de rechtszekerheid soms noopt tot beoordeling ex tunc. Bij heroverweging van weigeringen om een herstelsanctie op te leggen is het niet anders. 0.3 Als het te heroverwegen Bip een handhavingsweigering inhield, moet dus eerst bezien worden of destijds rechtmatig is geweigerd. Zo ja, dan is daarmee in beginsel de kous af, mede gezien de rechtszekerheid van de beweerdelijke overtreder, maar dat sluit niet uit dat inmiddels wél een plicht tot handhaven bestaat als inmiddels wél een overtreding c.q. wél een bevoegdheid of zelfs een plicht tot ingrijpen bestaat. Zo neen, dan moet bezien worden of in het licht van de ontwikkelingen sindsdien de algemene rechtsbeginselen, en met name het tijdsverloop, nog een bevoegdheid en mogelijk zelfs een plicht tot handhaving bestaat. EU-rechtelijke eisen aan de handhaving 0.4 Op basis van onderdeel 5 meen ik dat aan de Europese eisen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid, afschrikking en evenredigheid van handhaving van EU-rechtelijke normen voldaan wordt door de nationale doctrine van de beginselplicht tot handhaving, waarop in beginsel alleen de uitzonderingen van concreet zicht op legalisering en onevenredigheid bestaan. Voor zover dat niet zo zou zijn, verplicht het EU-recht in gevallen binnen de werkingssfeer van het EU-recht tot EU-rechtconforme toepassing van die internrechtelijke doctrine. In casu is dat wel heel duidelijk, nu de eisen van doeltreffendheid, afschrikking en evenredigheid letterlijk in artikel 19 van de EU-Houtverordening staan. Bevoegdheid tot oplegging van een last tot voorkoming van herhaling 0.5 Op basis van onderdeel 7 meen ik dat het wenselijk is dat u dezelfde criteria gebruikt als het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) voor oplegging van een last tot voorkoming van herhaling van een eerder geconstateerde overtreding. Daarvoor volstaat in beginsel het bestaan van een eerdere overtreding die herhaald kan worden, waarbij de volgende omstandigheden relevant zijn voor de beoordeling van de kansen op herhaling: (
3. i)de aard van de overtreding, (
4. ii)de mate van overeenkomst met de situatie tijdens eerder geconstateerde overtredingen en (iii) het tijdsverloop sinds die eerdere overtreding. Een overtredingsvrije periode van één jaar na de laatste overtreding kan als uitgangspunt worden aangehouden voor de uitdoving van de bevoegdheid tot oplegging van een last tot voorkoming van herhaling. Om te kunnen concluderen dat de last strekt tot voorkoming van herhaling (en dus geen preventieve last is, waarvoor de strenge eis van artikel 5:7 Awb geldt dat gevaar voor overtreding ‘klaarblijkelijk dreigt’), moeten de omstandigheden ten tijde van het opleggen van de last op één lijn kunnen worden gesteld met de omstandigheden ten tijde van de eerdere overtreding(en). Dat is mijns inziens niet het geval als het houtbedrijf zich inmiddels heeft aangesloten bij een toezichthoudende organisatie en (serieus) dier voorzorgsysteem toepast. 0.6 Voor de te berechten zaken betekent dit dat in beginsel aan de bedrijven bij wie vóór of ten tijde van het Bip, Bob 1 of Bob 2 voorzorgloze houtimport was geconstateerd, een last tot voorkoming van herhaling kon/kan worden opgelegd tot een jaar na de laatst geconstateerde voorzorgloze import (langer bij geconstateerde meerjarige recidive) tenzij herhaling van dezelfde feitelijke gedraging met dezelfde juridische kwalificatie uitgesloten of onwaarschijnlijk was/is, bijvoorbeeld als het bedrijf is opgehouden te bestaan of aangesloten is bij een toezichtorganisatie en dier voorzorgstelsel scrupuleus toepast. Langdurig tijdsverloop tussen het handhavingsverzoek en het Bob, al dan niet door termijnoverschrijdingen door het bestuursorgaan 0.7 Als het bevoegde bestuursorgaan (zeer) lang doet over beslissingen op handhavingsverzoeken en besluiten op bezwaren tegen zijn afwijzingen daarvan is dat mijns inziens geen grond voor verlenging van de termijn van bevoegdheid tot lastoplegging. Bestuurlijke traagheid zegt niets over de aard van de overtreding of het gedrag van de (potentiële) overtreder en kan hem niet aangerekend worden. Zou de overtreder de traagheid, de lange tanden of het capaciteitsgebrek van het bestuursorgaan misbruiken om zijn overtreding te continueren of te herhalen, zoals Greenpeace in onze zaken vreest, dan begint een nieuwe termijn te lopen, zodat die traagheid hem niet vrijwaart van herstelsancties (of repressieve sancties, maar die ontbreken; mijns inziens ten onrechte; zie hieronder). Bestuurlijk getreuzel moet bestreden worden door het bestuur in gebreke stellen, zodat hij dwangsommen verbeurt (artikel 4:17 Awb), en door beroep in te stellen wegens niet-tijdig beslissen, en als dat niet helpt, door de bestuursrechter om een dwangsom te verzoeken (artikel 8:55c Awb) en, in zeer extreme gevallen, mogelijk door een vordering ex artikel 585 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) tot lijfsdwang jegens de bestuurder of politiek verantwoordelijke. Greenpeace kan ook een klacht indienen bij de Commissie, die een informele EU Pilotprocedure of een formele inbreukprocedure tegen Nederland kan beginnen op basis artikel 258 VwEU. De verboden gedraging(en); implicaties voor de handhaving; aanbevelingen 0.8 De Europese wetgever lijkt niet heel goed nagedacht te hebben over de handhavingsimplicaties van zijn normstelling. Artikel 4, lid 2, Houtverordening verplicht ‘marktdeelnemers’ due diligence te betrachten ‘wanneer zij hout op de markt brengen’ (leveringsdelict; commissiedelict; tijdstipdelict) en artikel 4, lid 3, eist dat zij een stelsel van due diligence ‘handhaven’ en ‘op gezette tijden evalueren’ (omissiedelict). Artikel 4, lid 2, koppelt de voorzorgplicht temporeel (‘wanneer’) aan het ‘op de markt brengen’. Het leveringsdelict is dus voltooid meteen na de levering. Volgens de tekst van de verordening en de richtlijnen van de Commissie begint het leveringsdelict ook pas op dat moment omdat pas op dat moment marktdeelnemerschap ontstaat en die hoedanigheid vereist is voor het leveringsdelict (kwaliteitsdelict). 0.9 Ook artikel 4, lid 3, koppelt de stelselhandhaaf- en evaluatieplichten aan de hoedanigheid van ‘marktdeelnemer,’ en omschrijft dus eveneens een kwaliteitsdelict, maar koppelt die plichten temporeel niet aan het moment van op de markt brengen. Onduidelijk is daardoor wanneer voor de toepassing van het omissiedelict het marktdeelnemerschap eindigt, maar het gegeven dat het voorzorgstelsel volgens artikel 4, lid 3, ‘gehandhaafd’ en jaarlijks geëvalueerd moet worden, impliceert dat het geruime tijd bestaat. Artikel 2 van de Uitvoeringsverordening suggereert dat als men eenmaal ‘marktdeelnemer’ is (hout heeft geïmporteerd), het op dat moment verplichte voorzorgstelsel een jaar moet blijven bestaan. Daarom, en omdat artikel 4, lid 3, niet handhaafbaar zou zijn als voor de toepassing van die bepaling het marktdeelnemerschap meteen na levering zou eindigen, geef ik u in overweging om voor de toepassing van het omissiedelict uit te gaan van een marktdeelnemerschap van in beginsel een jaar na opdemarktbrenging van hout: staat vast dat een (rechts)persoon bedrijfsmatig hout op de markt heeft gebracht, dan schept dat een vermoeden dat het dat vaker zal doen en kan, als de omstandigheden daartoe aanleiding geven, tot een jaar nadien een last onder dwangsom worden opgelegd tot opzetten of inkopen van een due diligence stelsel. 0.10 Met de minister meen ik dat de dwangsom alsdan in beginsel pas wordt verbeurd (evenredig aan het aantal kuub hout) bij nieuwe importen binnen de termijn gesteld bij de last. Maar bijzondere omstandigheden, zoals jarenlange recidive, kunnen verbeurte per tijdseenheid rechtvaardigen, voor elke week of maand waarin het vereiste voorzorgstelsel niet naar behoren functioneert, ongeacht of daadwerkelijke import plaatsvindt. In zo’n geval lijkt mij repressieve beboeting overigens beter, maar daarvoor moet de wet gewijzigd worden. 0.11 Ik beveel dan ook wetswijziging aan. Uit de artikelen 19 en 10 Houtverordening volgt mijns inziens dat de EU-wetgever wil dat mogelijkheden bestaan tot zowel reparatoire als punitieve handhaving. Artikel 19 gaat expliciet uit van (bij recidive oplopende) boeten die minstens het met de import behaalde voordeel ontnemen. Het in Nederland geheel ontbreken van de mogelijkheid van bestuurlijke beboeting schendt mijns inziens het (EU-rechtelijke) effectiviteitsbeginsel als de opportuniteitsbeoordeling door het Openbaar Ministerie (OM) niet leidt tot effectieve handhaving zoals kennelijk in casu. Als Nederland in gevallen zoals de litigieuze zijn OM de volle vrijheid van het strafvorderlijke opportuniteitsbeginsel wil laten, dan moet de Wnb mijns inziens niet alleen in herstelsancties voorzien, maar ook in bestuurlijke boeten die tot een hoger bedrag kunnen oplopen dan het voordeel van voorzorgloze houtlevering. Als vast staat dat een bedrijf (herhaaldelijk) voorzorgloos hout heeft geïmporteerd, moet dat verleden effectief beboet kunnen worden, in plaats van niets anders kunnen doen dan een last opleggen voor de toekomst en gaan zitten wachten (en moeten controleren) (hoe lang?). 0.12 Daarnaast zou mijns inziens een wettelijke omkering van de bewijslast tot efficiënte en effectieve handhaving kunnen leiden: de douane geeft - in een op basis van risico/belanganalyse te bepalen aantal en soort gevallen - aangeland hout niet vrij voor het vrije EU-verkeer dan nadat de NVWA haar heeft bericht dat de importeur ten genoege van de NVWA heeft aangetoond dat de door de Houtverordening vereiste due diligence is betracht ter zake van die partij hout. Wordt dat niet aangetoond, dan wordt het hout verbeurd verklaard. Het due diligence stelsel zou aldus zijn eigen naleving afdwingen en de NVWA zou niet meer achter de feiten aanlopen. 0.13 Ook zou mijns inziens beter gebruik gemaakt kunnen worden van de bevoegdheid ex artikel 7.5 Wnb om de overtreder te verplichten het hout(product) terug te halen en eventueel terug te sturen naar het land van herkomst, alles op zijn kosten. Als hout zonder due diligence op de markt is gebracht, duren de ongewenste gevolgen daarvan immers in beginsel eindeloos voort en kan dus in theorie even eindeloos een last worden opgelegd om die gevolgen ongedaan te maken. Zo’n last zal niet evenredig zijn als het hout al in afgeschilderde kozijnen in een Vinexwijk zit, maar kort geleden ingevoerde tuinmeubelen en ander (nog) roerende hout(producten) kunnen, gegeven de tracing verplichtingen van handelaren, heel wel teruggehaald worden op kosten van de overtreder. Dat lijkt een zeer effectieve herstelsanctie. Toepassing 0.14 In onderdeel 10 pas ik deze bevindingen toe op de concrete gevallen. Ik geef u in overweging de rechtbankuitspraak te vernietigen voor zover bestreden en om te doen hetgeen de rechtbank had moeten doen, i.e. het Bob 2 te beoordelen in het licht van het onderstaande. 1. Feiten en procesverloop tot aan deze conclusie Het handhavingsverzoek, de afwijzing en het bezwaar daartegen 1.1 Greenpeace heeft in 2014 en 2015 onderzoeken gepubliceerd over het gemak waarmee illegaal hout uit het Braziliaanse Amazonegebied wordt geïmporteerd in de Europese Unie. Op basis daarvan heeft Greenpeace de NVWA op 15 mei 2014 verzocht om na te gaan of elf door haar genoemde bedrijven die hout uit Brazilië importeren voldoen aan hun verplichtingen op grond van de EU-Houtverordening (zie noot 1) en om die bedrijven te vervolgen als blijkt dat zij daar niet aan voldoen. Het gaat om de volgende regels voor ‘marktdeelnemers’, i.e. personen die hout of houtproducten voor het eerst op de interne markt leveren (artikel 4 Houtverordening): (
5. i)een verbod om illegaal gewonnen hout of producten daarvan op de markt te brengen; (
6. ii)de verplichting tot toepassing van een stelsel van zorgvuldigheidseisen om het risico van import van illega(a)l(
7. e)hout(producten) te minimaliseren; (iii) de verplichting tot handhaven en periodiek evalueren van dat stelsel of zich aansluiten bij een toezichthoudende organisatie ex artikel 8 Houtverordening en dan diens stelsel van zorgvuldigheidseisen correct toepassen. 1.2 Bij besluit van 30 december 2014 (het besluit in primo: Bip) heeft de staatssecretaris het verzoek van Greenpeace afgewezen omdat hij geen aanleiding (meer) zag voor handhavingsmaatregelen. Het besluit vermeldt dat de NVWA negen van de elf door Greenpeace genoemde bedrijven heeft geïnspecteerd. Drie bedrijven bleken geen marktdeelnemer te zijn of geen hout uit Brazilië op de markt te brengen. De stand van zaken bij vier geïnspecteerde bedrijven werd akkoord bevonden. Bij één bedrijf liep de inspectie nog, af te ronden in 2015, omdat het nog gegevens moest verstrekken over het gebruikte stelsel van zorgvuldigheidseisen. Aan één bedrijf heeft de NVWA een schriftelijke waarschuwing gegeven omdat diens stelsel van zorgvuldigheidseisen niet voldeed. Het besluit vermeldt dat bij dit bedrijf opnieuw zou worden geïnspecteerd. Twee bedrijven zouden in 2015 pas geïnspecteerd worden, mede omdat informatie verstrekt door Greenpeace geverifieerd moest worden in Brazilië. Bij de geïnspecteerde bedrijven is volgens het besluit geen onomstotelijk bewijs gevonden dat zij illegaal gekapt hout op de markt brengen. 1.3 Greenpeace heeft op 30 januari 2015 bezwaar gemaakt tegen het Bip omdat het onvoldoende inzicht geeft in de inspecties en dier resultaten. Zij heeft verzocht om een kopie van alle op de zaak betrekking hebbende stukken, waaronder een overzicht van de onderzoeksactiviteiten, de gespreksverslagen, de processen-verbaal van bevindingen en de uitgedeelde waarschuwingen. Zij heeft de staatssecretaris verzocht alsnog handhavingsmaatregelen te nemen. 1.4 Wegens uitblijven van een besluit op dat bezwaar heeft Greenpeace op 5 augustus 2015 beroep ingesteld tegen het niet-tijdig beslissen op het bezwaar. Dat beroep heeft zij ingetrokken bij brief van 14 maart 2015 nadat zij op 3 maart 2016 inhoudelijk beroep had ingesteld tegen het later alsnog genomen besluit op bezwaar (zie 1.5 hieronder). Bij besluit van 26 februari 2016 (eerste besluit op bezwaar: Bob 1) heeft de staatssecretaris het bezwaar ongegrond verklaard omdat de NVWA zelf haar toezichtbeleid bepaalt en niet tot in detail hoeft uit te leggen welke feitelijke en controlehandelingen zij heeft verricht of hoe inspecties precies zijn verlopen. Wel heeft de staatssecretaris samengevat wat de inspecties hebben opgeleverd en welke vervolgacties zijn ondernomen: - bij vier bedrijven ([bedrijf A], [bedrijf B], Global Wood B.V. en Ultimate Wood B.V.) zijn onregelmatigheden geconstateerd, maar deze bedrijven zijn inmiddels gestopt met houtimport; - bij vier bedrijven zijn geen onregelmatigheden geconstateerd; - bij drie importerende bedrijven (Nailtra, [bedrijf C] en [bedrijf D]) was het stelsel van zorgvuldigheidseisen niet op orde. Zij zijn daarom schriftelijk gewaarschuwd en hebben gelegenheid gekregen om alsnog te voldoen aan de eisen van de Houtverordening. Bij hen zullen op korte termijn hercontroles worden uitgevoerd. Volstaan is met waarschuwingen omdat de gebreken in het stelsel van zorgvuldigheidseisen kunnen worden hersteld. Er zijn geen aanwijzingen gevonden dat deze bedrijven daadwerkelijk betrokken zijn bij de import of handel in illegaal hout. Ook gaat het om relatief nieuwe wet- en regelgeving, zodat de staatssecretaris het redelijk acht om de betrokken ondernemingen voldoende tijd en gelegenheid te bieden om hun bedrijfsvoering daarmee in overeenstemming te brengen. Het eerste beroep bij de rechtbank 1.5 Greenpeace heeft op 3 maart 2016 beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam tegen Bob 1. Volgens haar hebben zeven bedrijven de Houtverordening overtreden: Global Wood, Ultimate Wood, [bedrijf B], [bedrijf A], Nailtra, [bedrijf C], en [bedrijf D]. Zij acht de redenen van de staatssecretaris om niet tegen hen op te treden ondeugdelijk. Volgens haar kunnen de gebreken in het zorgvuldigheidsstelsel niet - met terugwerkende kracht - worden hersteld omdat het om een preventief systeem gaat dat risico’s moet uitsluiten vóórdat het hout op de markt komt. Niet vereist is dat vaststaat dat de bedrijven illegaal hout op de markt brengen. De overtreding is het niet-hebben of niet-toepassen van het vereiste stelsel van zorgvuldigheidsnormen. Het is niet de bedoeling dat marktdeelnemers achteraf nog met stukken kunnen komen waaruit zou volgen dat het zonder toepassing van de vereiste zorgvuldigheid ingevoerde hout misschien desondanks toch legaal is gewonnen. Ook acht Greenpeace de Houtverordening anno 2016 geen ‘nieuwe’ wetgeving meer, gegeven dat zij in 2013 al gehandhaafd moest worden. Volgens Greenpeace schendt de Staatssecretaris met zijn niet-handhavingsbeleid de beginselplicht tot handhaving. 1.6 De rechtbank heeft het beroep op 4 juli 2017 (zie noot 2) gegrond verklaard, het Bob 1 vernietigd en de staatssecretaris opgedragen opnieuw te beslissen op het bezwaar met inachtneming van haar uitspraak. De staatssecretaris heeft volgens haar onvoldoende gemotiveerd waarom hij niet is opgetreden tegen Nailtra, [bedrijf D] en [bedrijf C]; verwijzen naar bestaand handhavingsbeleid voldoet daartoe niet, nu dat beleid niet redelijk is omdat het niet voldoet aan de EU-rechtelijke vereisten van doeltreffendheid, evenredigheid en afschrikking. Dat de regelgeving nieuw zou zijn, achtte de rechtbank evenmin voldoende grond, nu de marktdeelnemers en de bevoegde autoriteiten al ruimschoots gelegenheid hadden gehad om zich voor te bereiden op en aan te passen aan de eisen van de Houtverordening. Evenmin voldoende onderbouwd achtte de rechtbank het standpunt van de Staatssecretaris dat [bedrijf A], [bedrijf B] en Global Wood hun overtredingen van de Houtverordening zouden hebben beëindigd. Ook onvoldoende onderbouwd achtte de rechtbank ten slotte dat Ultimate Wood geen marktdeelnemer (meer) zou zijn en dat zich ten tijde van de controle geen overtreding van de Houtverordening (meer) voordeed. 1.7 Inmiddels was de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV) bevoegd geworden. Deze minister heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. De tweede beslissing op bezwaar 1.8 Bij besluit van 30 oktober 2017 (Bob 2; het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van Greenpeace alsnog gedeeltelijk gegrond verklaard. Het Bip was onrechtmatig omdat opgetreden had moeten worden, maar de minister heeft het Bip niet herroepen en evenmin alsnog opgetreden tegen de bedrijven omdat de overtreding inmiddels was beëindigd, gebreken waren hersteld of het bedrijf was gestopt met houtimport. 1.9 De minister heeft per bedrijf aangegeven waarom hij niet optrad: - Global Wood, [bedrijf B], [bedrijf A] en Ultimate Wood hadden volgens hem sinds 2014-2015 geen hout meer geïmporteerd en waren dus geen ‘marktdeelnemer’ meer in de zin van de Houtverordening, zodat herstelsancties niet aan de orde waren; - aan Nailtra was op 11 april 2016 het voornemen tot een last onder dwangsom bekend gemaakt omdat uit vervolginspecties was gebleken dat haar stelsel van zorgvuldigheidseisen niet op orde was. Nailtra heeft bij haar zienswijze daartegen een verklaring overgelegd van een onafhankelijk Braziliaans audit-bedrijf, UniflorestaConsult, waaruit volgens de minister volgde dat Nailtra’s zorgvuldigheidsstelsel voldeed aan de eisen van de Houtverordening; - op 26 april 2016 is ook aan [bedrijf D] een voornemen tot een last onder dwangsom gestuurd omdat ook bij dit bedrijf uit vervolginspecties was gebleken dat het stelsel van zorgvuldigheidseisen niet op orde was. Dit bedrijf heeft bij haar zienswijze verklaard inmiddels lid te zijn van Control Union, een toezichthoudende organisatie als bedoeld in de Houtverordening, waaruit volgens de minister volgt dat ook dit bedrijf aan de Houtverordening voldeed; - [bedrijf C] was gestopt met de import van Braziliaans hout, maar bleek daar in 2017 weer mee begonnen. Bij het nemen van het Bob 2 was de controle of dit bedrijf daarbij voldeed aan de eisen van de Houtverordening nog niet afgerond. Het tweede beroep op de rechtbank 1.10 Greenpeace heeft ook tegen het Bob 2 beroep ingesteld (beroep 2). Volgens haar had de minister lasten onder dwangsom moeten opleggen aan Global Wood, [bedrijf B], Nailtra, [bedrijf C], [bedrijf A] en [bedrijf D], omdat bij al die bedrijven overtredingen van de Houtverordening zijn geconstateerd. Dat een bedrijf voor korte of langere duur met de houtimport stopt, doet daaraan volgens Greenpeace niet af, want anders zou het vereiste van handhaving van een stelsel van zorgvuldigheidseisen onwerkzaam worden. Dat stelsel is een preventief systeem dat risico’s moet uitsluiten vóórdat het hout op de markt wordt gebracht. De beginselplicht tot handhaving zou illusoir worden als van een last onder dwangsom wordt afgezien alleen maar omdat de overtreder tijdelijk, tijdens de bezwaarprocedure, zijn houtimport stopzet. Dit klemt volgens Greenpeace te meer door de zeer lange termijnen die de NVWA neemt om te beslissen. Ter zake van het lidmaatschap van [bedrijf D] van Control Union betoogde Greenpeace dat zo’n lidmaatschap een bedrijf niet ontslaat van de verplichting om het vereiste stelsel van zorgvuldigheidseisen toe te passen. Het bedrijf is pas lid geworden nadat het jarenlang de Verordening had overtreden. Volgens Greenpeace is ten onrechte niet onderzocht of dit bedrijf het systeem van Control Union wel toepast en Control Union heeft juist vastgesteld dat dit bedrijf nog steeds niet aan de Houtverordening voldoet. Ter zake van de overlegging, door Nailtra, van de verklaring van Unifloresta Consult, heeft Greenpeace opgemerkt dat Unifloresta Consult geen toezichthoudende organisatie is zoals bedoeld in de Houtverordening. 1.11 Op 12 maart 2019 heeft de rechtbank (zie noot 3) ook beroep 2 tegen Bob 2 gegrond verklaard. Zij heeft Bob 2 vernietigd en de minister opgedragen opnieuw te beslissen op het bezwaar met inachtneming van haar uitspraak ter zake van Global Wood, [bedrijf B], Nailtra, [bedrijf C] en [bedrijf D]. De rechtbank overwoog dat haars inziens geen andere mogelijkheid meer bestond dan oplegging van lasten onder dwangsom aan deze vijf bedrijven. Zij is daarbij uitgegaan van de situatie ten tijde van het Bip (30 december 2014). Op dat moment bestond aanleiding voor lasten onder dwangsom omdat de NVWA toen had geconstateerd dat deze vijf bedrijven (en [bedrijf A]) de Houtverordening overtraden. Dat Nailtra, [bedrijf C] en [bedrijf D] tijdelijk geen hout hebben geïmporteerd is volgens de rechtbank niet relevant omdat het om bestaande bedrijven gaat die op elk moment weer hout kunnen gaan importeren ter zake waarvan het risico bestaat dat het illegaal is gekapt. Dat [bedrijf D] en Nailtra zich hebben aangesloten bij een toezichthoudende organisatie maakt dat niet anders, omdat dit ver na het Bip van 30 december 2014 is gebeurd. Global Wood en [bedrijf B] zijn nog steeds ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Dat zij momenteel geen hout zouden importeren, is volgens de rechtbank niet van doorslaggevend belang omdat zij op elk moment opnieuw marktdeelnemer kunnen worden. De rechtbank heeft de rechtsgevolgen van Bob 2 in stand gelaten voor [bedrijf A] omdat dit bedrijf inmiddels was uitgeschreven uit het handelsregister. Het hogere beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening 1.12 De minister heeft bij u hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak 2 en u verzocht bij voorlopige voorziening te bepalen dat zij vooralsnog geen gehoor hoeft te geven aan de handhavingsopdracht van de rechtbank. Zij meent dat de rechtbank een onjuist toetsingskader (ex tunc) heeft gebruikt en daardoor ten onrechte geen rekening heeft gehouden met alle relevante omstandigheden ten tijde van Bob 2 (ex nunc). Bij een Bob dat volgt op een Bip inhoudende een weigering om te handhaven, moet volgens de minister in beginsel ex nunc beoordeeld worden of (toch, alsnog) aanleiding bestaat voor herstelsancties. Beoordeling ex tunc geldt alleen als uitgangspunt bij een Bip waarbij wél een last onder dwangsom of bestuursdwang is opgelegd, omdat de overtreder anders sanctieoplegging kan frustreren door pas op het laatste moment, vlak vóór het nemen van het Bob, zijn overtreding te beëindigen. Dat uitgangspunt gaat bij een weigeringsbip niet op, nu er bij niet-handhaving immers géén sancties zijn opgelegd. Het niet (correct) toepassen van het vereiste stelsel van zorgvuldigheidseisen bij houtimport is volgens de minister geen voortdurende, maar een eenmalige overtreding, omdat het onzorgvuldig op de interne markt leveren van hout een eenmalige en onomkeerbare handeling is. De voor overtrederschap vereiste hoedanigheid van ‘marktdeelnemer’ is volgens haar evenmin een vaststaande en voortdurende hoedanigheid. Omdat het niet om voortdurende overtredingen gaat, maar om overtredingen die meteen na de import beëindigd zijn, is voor oplegging van een herstelsanctie volgens de minister gegronde vrees voor herhaling vereist, en die is er veelal niet, althans niet bewijsbaar, en herstelsancties kunnen niet met terugwerkende kracht worden opgelegd. Het is dus wel degelijk relevant, aldus de minister, dat sommige van de bedrijven al dan niet tijdelijk geen hout meer importeerden en dat de voornemens tot dwangsomlasten het risico op herhaling hadden verminderd, nu de twee betrokken bedrijven zich hebben aangesloten bij een toezichthoudende organisatie. De enkele omstandigheid dat een bedrijf (nog) is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel kan geen last onder dwangsom rechtvaardigen. Ook meent de minister dat bij de beoordeling van gegrondheid van vrees voor herhaling meeweegt dat tussen 30 december 2014 en 30 oktober 2017, dus bijna drie jaar lang, geen overtredingen van de Houtverordening zijn geconstateerd (ik begrijp dat de minister hier met ‘overtreding’ bedoelt: houtimport zonder stelsel; niet het enkele niet-hebben van het voor marktdeelnemers vereiste stelsel). Zij wijst erop dat zij in 2018 alsnog een last onder dwangsom heeft opgelegd aan [bedrijf C] omdat bij dat bedrijf toen een nieuwe overtreding van de Houtverordening (ik neem aan: houtimport zonder stelsel) is geconstateerd. De opdracht van de rechtbank doorkruist die last, en uitvoering ervan zou volgens de minister in strijd komen met artikel 5:6 Awb (anti-sanctiecumulatiebepaling). 1.13 De minister heeft bij brief van 17 oktober 2019 aanvullend betoogd dat de rechtbank ten onrechte de aansluiting door Nailtra en [bedrijf D] bij een toezichthoudende organisatie niet relevant heeft geacht. De Houtverordening geeft immers een belangrijke rol aan toezichthoudende organisaties om de uitvoering te vergemakkelijken en bij te dragen aan ontwikkeling van best practices. De aanvraagprocedure voor erkenning als toezichthoudende organisatie bij de Europese Commissie is grondig en voorzien van waarborgen. De bevoegde autoriteiten zijn verplicht om regelmatig bij de toezichthoudende organisaties na te gaan of zij daadwerkelijk voldoen aan de zorgvuldigheidsverplichtingen krachtens de Houtverordening. Als bij een dergelijke controle blijkt dat een toezichthoudende organisatie haar taak niet goed uitvoert of de aan haar erkenning verbonden vereisten niet naleeft, moet de Europese Commissie onverwijld in kennis worden gesteld, die vervolgens de erkenning intrekt als ook zij oordeelt dat die organisatie haar taken niet langer goed uitvoert of de aan erkenning verbonden vereisten niet naleeft. Toezichthoudende organisaties zijn ingevolge artikel 8, lid 1, onder c, Houtverordening verplicht, als zij constateren dat een marktdeelnemer nalaat het door de organisatie verstrekte stelsel van zorgvuldigheidseisen naar behoren te gebruiken, dat door te geven aan de bevoegde autoriteiten. De Richtsnoeren voor de uitvoering van de Houtverordening geven de bevoegde autoriteiten de gelegenheid om in hun op risicoanalyse gebaseerde toezichtplanning rekening te houden met het gegeven dat een marktdeelnemer gebruik maakt van het stelsel van een toezichthoudende organisatie, door die marktdeelnemer minder vaak of minder intensief te controleren. De minister meent daarom dat als een houtimporteur zich heeft aangesloten bij een toezichthoudende organisatie het risico op herhaling voor de overtreding is verminderd en dat de omstandigheden ten tijde van de eerder geconstateerde overtredingen niet op één lijn kunnen worden gesteld met de veranderde omstandigheden ten tijde van het moment waarop besloten moet worden al dan niet alsnog een last op te leggen. Het verweer van Greenpeace 1.14 Bij verweer betoogt Greenpeace dat de NVWA al vijf jaar afwerend en weigerachtig op haar handhavingsverzoeken reageert. De grond voor een last onder dwangsom is beginsel gegeven, nu bij alle bedrijven overtredingen zijn geconstateerd. Volgens Greenpeace moet de minister optreden, gezien de erkende en langdurige overtredingen en het ontbreken van bijzondere omstandigheden op basis waarvan kan worden afgezien van handhaving. Het standpunt dat de hoedanigheid van ‘marktdeelnemer’ geen vaststaande en voortdurende hoedanigheid is, acht Greenpeace onjuist, omdat anders nooit een last onder dwangsom zou kunnen worden opgelegd, behalve als het bedrijf toevallig precies op de besluitdatum hout importeert. Greenpeace ziet in de door de minister genoemde jurisprudentie geen steun voor haar standpunt dat in casu ex nunc geoordeeld moet worden omdat die gevallen verschilden van het litigieuze. In casu gaat het om de wettelijke plicht om bij import van hout én daaraan voorafgaand een stelsel van zorgvuldigheidseisen te hebben en toe te passen. Door houtimport wordt een bedrijf marktdeelnemer. Het stelsel van zorgvuldigheidseisen is preventief bedoeld, om risico’s uit te sluiten vóórdat het hout op de markt wordt gebracht. 1.15 Greenpeace heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de instandhouding van de rechtsgevolgen van Bob 2 ten aanzien van [bedrijf A], zodat besluiten jegens [bedrijf A] geen onderdeel zijn van het geschil in hoger beroep. Schriftelijke opmerkingen van een derde-belanghebbende 1.16 Derde-betrokkene [bedrijf D] heeft schriftelijk haar zienswijze uiteengezet dat het Bob een volledige heroverweging moet inhouden naar de omstandigheden van het moment van het nemen van het Bob. Ook zij acht het toetsingskader van de rechtbank (beoordeling ex tunc) dus onjuist. Zij stelt dat zij ten tijde van Bob 2 (30 oktober 2017) geen hout meer importeerde uit Brazilië, zodat zij niet als overtreder kan worden aangemerkt. Verder wijst zij erop dat zij zich in 2015 heeft aangesloten bij de toezichthoudende organisatie Control Union, uit wiens rapport van december 2016 blijkt dat zij aan de zorgvuldigheidseisen van de Houtverordening voldoet. Ook uit een inspectie van de NVWA op 30 juni 2017 blijkt volgens haar zij aan de vereisten voldoet. Voorlopige voorziening 1.17 Bij uitspraak van 20 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1615, heeft uw voorzieningenrechter de bestreden uitspraak van de rechtbank voorlopig geschorst voor zover de minister is opgedragen een nieuw besluit te nemen. De voorzieningenrechter meende dat er voldoende aanknopingspunten zijn voor het standpunt van de minister dat Global Wood, [bedrijf B] en [bedrijf D] de Houtverordening op dit moment niet overtreden. [bedrijf B] heeft bovendien ter zitting verklaard dat zij in liquidatie is getreden en geen hout meer importeert. Ten aanzien van Nailtra en [bedrijf C] achtte de voorzieningenrechter van belang dat de minister ter zitting heeft verklaard dat aan die bedrijven lasten onder dwangsom zijn opgelegd strekkende tot het afdwingen van normnaleving. Ontwikkelingen ná Bob 2; (geen) geheimhouding van alsnog opgelegde lasten onder dwangsom 1.18 Tijdens de hoger-beroepsprocedure is gebleken dat de minister ondanks haar bij Bob 2 herhaalde weigering om te handhaven alsnog aan Nailtra en [bedrijf C] lasten onder dwangsom heeft opgelegd. Zij heeft de stukken inzake deze besluiten aan u overgelegd met verzoek tot beperkte kennisneming ex artikel 8:29 Awb. Uw geheimhoudingskamer heeft dat verzoek op 9 januari 2020 afgewezen (zie noot 4) en de minister verzocht de stukken, deels geschoond, opnieuw toe te sturen. De minister heeft kort voor de zitting aan dat verzoek voldaan. 1.19 Uit de door de minister overgelegde stukken blijkt dat zij op 4 november 2018 alsnog een last onder dwangsom heeft opgelegd aan [bedrijf C], naar aanleiding van een inspectie in oktober 2017. Het lastbesluit vermeldt dat [bedrijf C] artikel 4, lid 2, Houtverordening opnieuw meermalen heeft overtreden en dat dit een last ter voorkoming van herhaling rechtvaardigt ad € 2000 voor elke kubieke meter hout of houtproducten met oorsprong Brazilië die door dat bedrijf op de Europese markt wordt gebracht ter zake waarvan de zorgvuldigheidseisen van artikel 6 Houtverordening niet of niet volledig zijn toegepast of de vereiste risicoverminderingsstappen onvoldoende zijn doorlopen. De last geldt voor een jaar; begunstigingstermijn twee maanden; maximaal te verbeuren dwangsom € 200.000. Het besluit draagt [bedrijf C] ook op om de volgende herstelmaatregelen te nemen: - opzetten en onderhouden van een stelsel van zorgvuldigheidseisen; - de in het besluit genoemde ontbrekende documenten vergaren voor alle zendingen hout die het bedrijf in de toekomst op de markt brengt; - maatregelen nemen die het risico van het op de markt brengen van illegaal gekapt hout verwaarloosbaar maken. Op het niet nemen van deze maatregelen stelt het besluit geen sanctie. 1.20 Naar aanleiding van een inspectie in mei 2018 heeft de minister bij besluit van 7 maart 2019 ook aan Nailtra alsnog een last onder dwangsom opgelegd. De inhoud, duur en begunstigingstermijn van de last zijn gelijk aan die van de last opgelegd aan [bedrijf C]; dat geldt ook voor de hoogte van de dwangsom, en ook de te nemen herstelmaatregelen zijn dezelfde, maar de last opgelegd aan Nailtra geldt ook voor hout van andere oorsprong dan Brazilië. De zitting in hoger beroep 1.21 De hoofdzaak is op uw zitting van 28 januari 2020 behandeld door een grote kamer ex artikel 8:10, lid 4, Awb, bestaande uit B.J. van Ettekoven (voorzitter), T.G.M. Simons, N. Verheij, G.T.J.M. Jurgens, en R.W.L. Koopmans. Namens de minister waren aanwezig mr. E.M. Scheffer en mr. A.T.H.M. van Straaten, beiden werkzaam bij de NVWA, en ing. M. Wortel en J.H.E. Schadenberg, werkzaam bij de toezichthoudende organisatie Control Union. Namens Greenpeace was aanwezig mr. R. Hörcher, advocaat te Breda. Ook ik was erbij en heb mijn vragen aan de partijen en aan de vertegenwoordiger van Control Union kunnen stellen. De derde-belanghebbende bedrijven waren niet aanwezig of vertegenwoordigd. 1.22 Tijdens de zitting is het volgende gebleken: Procedureel: - er zijn geen bevoegdheidskwesties: de minister is bevoegd; - vast staat dat het Bip van 30 december 2014 onrechtmatig was omdat het ten onrechte een handhavingsweigering inhield en tegen dat onrechtmatigheidsoordeel van de rechtbank geen rechtsmiddelen zijn ingesteld; - doordat geen hoger beroep is ingesteld tegen uitspraak 1 van de rechtbank op beroep 1, staat ook vast dat het interventiebeleid van de NVWA niet redelijk was (niet effectief, afschrikwekkend en evenredig), maar dat hield volgens de minister niet in dat de NVWA niet van sancties zou kunnen afzien. Zij heeft geen hoger beroep ingesteld tegen uitspraak 1 omdat zij er wel degelijk ruimte in zag om af te zien van handhaving als de (ex nunc te beoordelen) omstandigheden daartoe aanleiding zouden geven. Zij had pas bezwaar tegen uitspraak 2 omdat die haar (wél) dwong tot herstelsancties en dáártegen heeft zij dan ook een rechtsmiddel ingesteld; - in geschil is ook of de alsnog opgelegde dwangsomlasten al dan niet besluiten zijn in de zin van artikel 6:19 Awb en dus al dan niet mede voorwerp van geschil in hoger beroep zijn. De minister ziet die besluiten als nieuwe besluiten in primo, gegeven het lange tijdverloop en de ontwikkelingen sinds het eerste Bip; Greenpeace daarentegen ziet hen als artikel 6:19-besluiten. Uw oordeel daarover was ten tijde van de afronding van deze conclusie niet bekend. Ik ga op die kwestie niet in en dus evenmin op de rechtsgeldigheid van die dwangsombesluiten. Ik beschouw hen als gegeven. Feitelijk: - de NVWA baseert zich voor de vaststelling of hout vanuit derde landen wordt geïmporteerd op gegevens van de douane, die haar halfjaarlijks informeert over houtimport van buiten de EU en die haar op haar verzoek alerts stuurt ter zake van verdachte gevallen, die aanleiding kunnen zijn om op inspectie te gaan bij de betrokken bedrijven; - de kans op punitieve sancties voor de betrokken bedrijven is klein: het openbaar ministerie vervolgt niet - Greenpeace’s klachten ex artikel 12 Sv tegen niet-vervolgen zijn afgewezen door het Hof Den Haag (zie noot 5) om de bestuurlijke handhaving voorrang te geven, en de minister kan geen punitieve bestuurlijke boeten (voor het verleden) opleggen, maar alleen herstelsancties voor de toekomst. Desgevraagd verklaarde de minister dat inderdaad de mogelijkheid bestaat om het bedrijf op te dragen het hout terug te halen uit de markt en om het op te slaan of terug te sturen, maar dat is onuitvoerbaar als het hout al ergens in verwerkt is; wel bestaan handhavingsafspraken met het OM: als na een schriftelijke waarschuwing en een last onder dwangsom nog steeds overtredingen worden geconstateerd, zal het OM in beginsel vervolgen; - het vereiste stelsel van zorgvuldigheidseisen kan per land van oorsprong verschillen en moet dus per land toegepast worden (dat een stelsel op orde is voor Brazilië, wil niet zeggen dat het ook op orde is voor Myanmar), maar de toezichthoudende organisaties hebben ‘algemene’ software ontwikkeld die per land met landspecifieke (risico)input gevoed kan worden; - hout uit Myanmar wordt hoe dan ook uit de markt genomen (in beslag genomen) omdat het risico onbepaalbaar maar groot is; - anders dan Greenpeace, ziet de minister nog geen overtreding als mogelijk ‘fout’ hout onderweg is naar de EU zonder toepasselijk zorgvuldigheidsstelsel maar nog niet ingeklaard is, omdat de importeur vóór inklaring nog steeds kan beslissen om aan een afnemer in Rusland te verkopen of een ander land dat niet onder de Houtverordening valt, waardoor het hout niet op de interne markt komt en dus geen sprake is van een ‘marktdeelnemer’; daarom worden haar dwangsommen ook pas verbeurd bij constatering van (opnieuw) op de markt brengen; - de minister stelt pas te kunnen ingrijpen na vaststelling van een overtreding en dat dat meer voeten in de aarde heeft dan Greenpeace veronderstelt; - Greenpeace stelt dat als dat al zo zou zijn, het hier toch gaat om bewezen en hardnekkige overtreders (hun overtredingen zijn allang vastgesteld), zodat zich in casu geen vaststellingsproblemen voordoen; - volgens Greenpeace is niet de houtimporthandeling de overtreding, maar het niet hebben of niet toepassen van het vereiste zorgvuldigheidsstelsel hoewel al gebleken is van houtimport door het desbetreffende bedrijf; - de minister stelt wegens beperkte capaciteit, die politiek bepaald wordt, handhavingskeuzes te moeten maken op basis van risicoschatting. Zij stemt haar beleid af op het doel de betrokken bedrijven zélf de norm te doen handhaven; - Greenpeace daarentegen beschouwt de constatering dat ‘er stappen in de goede richting zijn gezet’ niet als handhaving, zeker niet bij volgens haar bewezen ‘hardnekkige overtreders’ zoals sommige van de betrokken bedrijven. 2. De wet en diens geschiedenis 2.1 De Awb bepaalt onder meer: "Artikel 5:2 1 In deze wet wordt verstaan onder: a. bestuurlijke sanctie: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak; b. herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding; c. bestraffende sanctie: een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen. (...). Artikel 5:32 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. (…). Artikel 7:11 1. Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats. 2. Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit." 2.2 De Houtverordening bepaalt onder meer: "Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze verordening gelden de volgende definities: (…);
8. b)„op de markt brengen": het op enigerlei wijze, ongeacht de gebruikte verkooptechniek, voor de eerste maal leveren van hout of houtproducten op de interne markt met het oog op distributie of gebruik in het kader van een handelsactiviteit, hetzij tegen betaling hetzij kosteloos. Hieronder wordt ook verstaan het leveren door middel van communicatie op afstand als bedoeld in Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten. De levering op de interne markt van houtproducten die zijn afgeleid van hout of houtproducten die reeds op de interne markt zijn gebracht, geldt niet als „op de markt brengen";
9. c)„marktdeelnemer": een natuurlijke of rechtspersoon die hout of houtproducten op de markt brengt; (…). Artikel 4 Verplichtingen van de marktdeelnemers 1. Het op de markt brengen van illegaal gewonnen hout of producten van dergelijk hout is verboden. 2. De marktdeelnemers betrachten zorgvuldigheid wanneer zij hout of houtproducten op de markt brengen. Daartoe passen zij een geheel van procedures en maatregelen toe, hierna „stelsel van zorgvuldigheidseisen" genoemd, dat in artikel 6 wordt omschreven. 3. Iedere marktdeelnemer handhaaft en evalueert op gezette tijden het zorgvuldigheidsstelsel dat hij gebruikt, behalve wanneer de marktdeelnemer gebruik maakt van een zorgvuldigheidsstelsel dat is ingevoerd door een toezichthoudende organisatie als bedoeld in artikel 8. Bestaande stelsels van toezicht uit hoofde van nationale wetgeving en vrijwillige mechanismen voor doorlopende controle in de gehele toeleveringsketen, die voldoen aan de voorwaarden in deze verordening, kunnen als basis dienen voor het stelsel van zorgvuldigheidseisen. (…). Artikel 6 Stelsels van zorgvuldigheidseisen 1. Het in artikel 4, lid 2, bedoelde stelsel van zorgvuldigheidseisen behelst de volgende elementen: (
10. a)maatregelen en procedures om toegang te bieden tot de volgende informatie over de partij hout en houtproducten van de marktdeelnemer die op de markt worden gebracht: - beschrijving, met inbegrip van de handelsnaam en het type product alsmede de gebruikelijke benaming van de boomsoort en, indien van toepassing, de volledige wetenschappelijke benaming daarvan, - land waar het hout is gekapt en, indien van toepassing: (
11. i)het subnationale gebied waar het hout is gekapt; alsmede (
12. ii)de kapconcessie, - hoeveelheid (uitgedrukt in omvang, gewicht of aantal eenheden), - naam en adres van de persoon die het hout aan de marktdeelnemer heeft geleverd, - naam en adres van de handelaar aan wie het hout of de producten daarvan zijn geleverd, - documenten of andere informatie waaruit blijkt dat het hout of de houtproducten in overeenstemming met de toepasselijke wetgeving zijn; (
13. b)risicobeoordelingsprocedures die de marktdeelnemer in staat stellen om het risico dat illegaal gekapt hout of houtproducten van dergelijk hout op de markt worden gebracht, te analyseren en in te schatten. In dergelijke procedures wordt rekening gehouden met de informatie onder a), alsook de relevante risicobeoordelingscriteria, waaronder: - verzekering van de naleving van de geldende wetgeving, die certificering kan omvatten of andere door derde partijen gecontroleerde regelingen die de naleving van geldende wetgeving betreffen, - prevalentie van illegale kap van specifieke boomsoorten, - prevalentie van illegale kap of praktijken in het land en/of het subnationale gebied waar het hout gekapt is, inclusief de inachtneming van de prevalentie van gewapende conflicten, - sancties op de in- of uitvoer van hout, opgelegd door de Veiligheidsraad van de VN of de Raad van Europa, - de complexiteit van de toeleveringsketen van hout en houtproducten; (
14. c)behalve wanneer het bij onder (
15. b)bedoelde risicobeoordelingsprocedures onderkende risico verwaarloosbaar is, risicobeperkingsprocedures welke bestaan in een geheel van maatregelen en procedures die in verhouding staan tot dat risico en die toereikend zijn om het effectief te minimaliseren, in voorkomend geval door het verlangen van bijkomende informatie of bescheiden en/of door het verlangen van controles door derden. Dergelijke risicobeperkingsprocedures zijn niet van toepassing indien het onderkende risico verwaarloosbaar is. 2. Nadere regels om de uniforme uitvoering van lid 1, behalve wat betreft verdere relevante risicobeoordelingscriteria zoals bedoeld in lid 1, onder (b), tweede zin, van dit artikel te waarborgen, worden vastgesteld volgens de regelgevingsprocedure in artikel 18, lid 2. Deze regels worden uiterlijk 3 juni 2012 vastgesteld. 3. Rekening houdend met marktontwikkelingen en bij de toepassing van deze verordening opgedane ervaring, zoals die in het bijzonder is vastgesteld dankzij de in artikel 13 bedoelde uitwisseling van informatie en de in artikel 20, lid 3, bedoelde rapportage, mag de Commissie overeenkomstig artikel 290 van de VWEU, gedelegeerde handelingen vaststellen met betrekking tot verdere relevante risicobeoordelingscriteria die nodig kunnen zijn ter aanvulling van die als bedoeld in lid 1, onder (b), tweede zin, van dit artikel om de doelmatigheid van het stelsel van zorgvuldigheidseisen te waarborgen. (…). Artikel 8 Toezichthoudende organisaties 1. Een toezichthoudende organisatie moet: (
16. a)een stelsel van zorgvuldigheidseisen als uiteengezet in artikel 6 in stand houden en op gezette tijden evalueren en marktdeelnemers het recht verlenen daarvan gebruik te maken; (
17. b)toezien op het correcte gebruik van haar stelsel van zorgvuldigheidseisen door die marktdeelnemers; (
18. c)passende maatregelen nemen indien een marktdeelnemer nalaat naar behoren gebruik te maken van haar stelsel van zorgvuldigheidseisen, waaronder het verwittigen van de bevoegde autoriteiten in geval van aanzienlijke of herhaalde nalatigheid van de marktdeelnemer. 2. Een organisatie kan een aanvraag tot erkenning als toezichthoudende organisatie indienen mits zij de volgende vereisten vervult: (
19. a)zij heeft rechtspersoonlijkheid en is legaal in de Unie gevestigd; (
20. b)zij beschikt over de nodige expertise en bevoegdheid om de in lid 1 bedoelde taken te vervullen; alsmede (
21. c)zij draagt er zorg voor dat zij haar taken zonder enig belangenconflict verricht. 3. Een aanvrager die aan de in lid 2 gestelde eisen voldoet, wordt door de Commissie na raadpleging van de betrokken lidsta(a)t(
22. en)erkend als toezichthoudende organisatie. Het besluit tot erkenning van een toezichthoudende organisatie moet door de Commissie ter kennis worden gebracht aan de bevoegde autoriteiten van alle lidstaten. 4. De bevoegde autoriteiten voeren op gezette tijden controles uit om na te gaan of de toezichthoudende organisaties die binnen het rechtsgebied van de bevoegde autoriteiten werkzaam zijn, nog altijd de in lid 1 genoemde taken vervullen en de in lid 2 genoemde eisen naleven. Controles mogen ook worden uitgevoerd wanneer de bevoegde autoriteit beschikt over relevante informatie, met inbegrip van concrete aanwijzingen van derden, of wanneer de toezichthoudende organisatie heeft geconstateerd dat marktdeelnemers tekortschieten bij de tenuitvoerlegging van het door een toezichthoudende organisatie ingevoerde stelsel van zorgvuldigheidseisen. Een verslag van de controles wordt overeenkomstig Richtlijn 2003/4/EG toegankelijk gemaakt. 5. Indien een bevoegde autoriteit bepaalt dat een toezichthoudende organisatie niet langer de in lid 1 genoemde functies vervult of de in lid 2 genoemde eisen naleeft, stelt zij de Commissie hiervan onverwijld in kennis. 6. De Commissie trekt de erkenning van een toezichthoudende organisatie in, met name op grond van de uit hoofde van lid 5 verstrekte informatie, wanneer zij heeft vastgesteld dat de toezichthoudende organisatie niet langer de in lid 1 genoemde taken vervult of de in lid 2 genoemde eisen naleeft. Vóór de intrekking van de erkenning van een toezichthoudende organisatie door de Commissie worden de betrokken lidstaten hierover geïnformeerd. Het besluit tot intrekking van de erkenning van een toezichthoudende organisatie moet door de Commissie ter kennis worden gebracht aan de bevoegde autoriteiten van alle lidstaten. (…). Artikel 19 Sancties 1. De lidstaten stellen regels vast inzake de sancties die van toepassing zijn bij inbreuken op de bepalingen van deze verordening en nemen alle maatregelen die noodzakelijk zijn om ervoor te zorgen dat ze worden uitgevoerd. 2. De administratieve sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn en kunnen onder andere omvatten:
23. a)boetes die evenredig zijn aan de milieuschade, aan de waarde van het betrokken hout of de betrokken houtproducten en aan de belastingderving en economische nadelen die het gevolg zijn van de inbreuk; het niveau van deze boetes wordt zo berekend dat wordt gewaarborgd dat aan de verantwoordelijke personen de economische voordelen die zij aan hun ernstige inbreuken te danken hebben, effectief worden ontnomen, onverminderd hun legitieme recht een beroep uit te oefenen; bij herhaling van een ernstige inbreuk worden de boetes geleidelijk verhoogd;
24. b)de inbeslagname van het betrokken hout en de betrokken houtproducten;
25. c)onmiddellijke schorsing van de vergunning tot uitoefening van commerciële activiteiten. 3. De lidstaten stellen de Commissie van deze bepalingen in kennis en delen haar onverwijld alle latere wijzigingen van die bepalingen mee." 2.3 De Uitvoeringsverordening (zie noot 6) bepaalt onder meer: "Artikel 2 Toepassing van het stelsel van zorgvuldigheidseisen 1. De marktdeelnemers passen het stelsel van zorgvuldigheidseisen toe op elke afzonderlijke door een bepaalde leverancier binnen een periode van maximaal 12 maanden geleverde soort hout of houtproduct, op voorwaarde dat de boomsoort, het land of de landen van oorsprong, of in voorkomend geval de subnationale regio('
26. s)en de kapconcessie(
27. s)ongewijzigd zijn gebleven. 2. Het bepaalde in de eerste alinea van dit artikel doet geen afbreuk aan de verplichting van de marktdeelnemer om maatregelen en procedures toe te passen om toegang te bieden tot de in artikel 6, lid 1, onder a), van Verordening (EU) nr. 995/2010 bedoelde informatie over elke afzonderlijke partij hout en houtproducten van de marktdeelnemer die op de markt worden gebracht." 2.4 De richtsnoeren voor de Houtverordening (zie noot 7) van de Commissie vermelden onder meer: "7. Een „stelsel van zorgvuldigheidseisen" kan worden omschreven als een goed gedocumenteerde en geteste stapsgewijze methode die ook controlemechanismen omvat en die beoogt consistente en wenselijke resultaten te produceren binnen een bedrijfsproces. Het is van belang dat een marktdeelnemer die zijn eigen stelsel van zorgvuldigheidseisen gebruikt, dit stelsel op gezette tijden evalueert om te controleren of de verantwoordelijken de op hen toepasselijke procedures volgen en of het gewenste resultaat wordt bereikt. Goede praktijken veronderstellen een jaarlijkse evaluatie. (…). 17. Het stelsel van zorgvuldigheidseisen omvat drie elementen die inherent zijn aan risicobeheer: toegang tot informatie, risicobeoordeling en beperking van het onderkende risico. Het stelsel van zorgvuldigheidseisen moet toegang bieden tot informatie over de bronnen en leveranciers van hout en houtproducten die voor het eerst op de interne markt worden gebracht, waaronder relevante informatie zoals naleving van de toepasselijke wetgeving, het land van herkomst, de soorten en de hoeveelheid, en in voorkomend geval de subnationale regio en de kapconcessie. Op grond van deze informatie dienen marktdeelnemers een risicobeoordeling te verrichten. Wanneer een risico is onderkend, dienen de marktdeelnemers dit risico te beperken op een wijze die evenredig is met het onderkende risico, om te voorkomen dat illegaal gekapt hout en producten daarvan op de interne markt worden gebracht." Deze drie kernelementen zijn op hoofdlijnen uitgewerkt in artikel 6 Houtverordening en gedetailleerder in de Uitvoeringsverordening van de Commissie van 6 juli 2012 (zie 2.3 hierboven). Die Uitvoeringsverordening regelt ook de frequentie en de aard van de controle door de lidstaten op (de controle door) de toezichthoudende organisaties. 2.5 De Wet natuurbescherming (Wnb) (zie noot 8) (tekst oktober 2017) bepaalt onder meer: "Artikel 4.7 EU-verordeningen en EU-richtlijnen als bedoeld in artikel 4.8 zijn a. verordening (EG) nr. 2173/2005 van de Raad van de Europese Unie van 20 december 2005 inzake de opzet van een FLEGT-vergunningensysteem voor de invoer van hout in de Europese Gemeenschap (PbEU L 2005, 347); b. verordening (EU) nr. 995/2010 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 20 oktober 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van marktdeelnemers die hout en houtproducten op de markt brengen (PbEU L 2010, 295); c. verordeningen die berusten op de verordening, bedoeld in onderdeel a of b, en d. bij algemene maatregel van bestuur aangewezen andere verordeningen en richtlijnen die geheel of gedeeltelijk berusten op de artikelen 114, 192, 207 of 352 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, of op een andere bindende EU-rechtshandeling die op een of meer van die artikelen berust, en die betrekking hebben op het verhandelen, bezit of verwerken van aan de natuur onttrokken hout of houtproducten. (…). Artikel 4.8 1 Het is verboden in strijd te handelen met bij ministeriële regeling aangewezen voorschriften van EU-verordeningen. 2 Bij ministeriële regeling worden regels gesteld ter uitvoering van onderdelen van EU-verordeningen en EU-richtlijnen die geen beoordelingsruimte laten, of die betrekking hebben op de wijze waarop aanvragen en documenten worden ingediend. 3 Onze Minister is de bevoegde instantie belast met de uitvoering van EU-verordeningen en EU-richtlijnen, indien deze verplichten tot het aanwijzen van een bevoegde instantie, tenzij Onze Minister een andere bevoegde instantie heeft aangewezen. 4 Onverminderd het eerste, tweede en derde lid, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van EU-verordeningen en EU-richtlijnen regels worden gesteld met betrekking tot het verhandelen, in bezit hebben of verwerken van hout of houtproducten. Artikel 3.38, tweede volzin, is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van hout en houtproducten. (…). Artikel 7.1 1 Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast: a. de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren; b. de door Onze Minister van Veiligheid en Justitie op grond van artikel 17 van de Wet op de economische delicten met de opsporing van de bij of krachtens deze wet strafbaar gestelde feiten belaste ambtenaren, en c. de bij besluit van gedeputeerde staten aangewezen ambtenaren. (…). Artikel 7.2 (…). 2 Onze Minister is bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang in plaats van gedeputeerde staten ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens: (…) c. de artikelen 3.2, eerste lid, 3.6, eerste lid, 3.7, eerste lid, 3.24, eerste, tweede, vierde of vijfde lid, 3.26, 3.27, 3.30, eerste, tweede, derde of vijfde lid, 3.35, 3.37, 3.38, 3.39, 4.8, of 7.4, eerste en vierde lid; (…). Artikel 7.5 1 Onverminderd artikel 7.2 en artikel 117 van het Wetboek van Strafvordering kan Onze Minister onverwijld maatregelen treffen ten aanzien van hout of houtproducten die in strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn ingevoerd of op de markt zijn gebracht. Deze maatregelen kunnen inhouden het in bewaring nemen van het hout of van het houtproduct, of een besluit houdende oplegging van a. een verbod tot het vervoeren, be- of verwerken of in het verkeer brengen; b. de verplichting tot tijdelijke opslag; c. de verplichting tot terugzending naar het land van uitvoer of herkomst; d. de verplichting om houders, dan wel vermoedelijke houders van het hout of het houtproduct onverwijld en op doeltreffende wijze op de hoogte te stellen; e. de verplichting om het hout of het houtproduct dat in het verkeer is gebracht op te halen of centraal op te slaan; f. de verplichting tot het identificeren en registreren van het hout of het houtproduct. 2 De kosten van de in het eerste lid bedoelde maatregelen komen ten laste van degene die verantwoordelijk is voor het op de markt brengen van het hout of het houtproduct, de eigenaar daarvan, degene die het hout of het houtproduct verhandelt, of de gemachtigde van een of meer van deze personen. Bij gebreke van volledige betaling binnen de door hem gestelde termijn kan Onze Minister het verschuldigde bedrag invorderen bij dwangbevel. 3 De in het eerste lid bedoelde besluiten kunnen onder voorwaarden of beperkingen worden genomen. Aan de bij besluit opgelegde verplichtingen kunnen voorschriften worden verbonden. 4 Het is verboden in strijd te handelen met een besluit als bedoeld in het eerste lid. (…). Artikel 7.6 1 In dit artikel wordt onder overtreding verstaan: gedraging met betrekking tot de administratie, de verstrekking van gegevens of het merken van dieren, planten, eieren, hout of houtproducten die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens artikel 3.37, 3.38 of 4.8, in bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen. 2 Onze Minister kan een overtreder een bestuurlijke boete opleggen. 3 Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete die voor een overtreding of voor categorieën van overtredingen ten hoogste kan worden opgelegd. 4 De op grond van het derde lid te bepalen bestuurlijke boete bedraagt ten hoogste het bedrag dat is bepaald voor de eerste categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, per overtreding begaan door een natuurlijke persoon, en ten hoogste het bedrag dat is bepaald voor de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht per overtreding, per overtreding begaan door een rechtspersoon of een vennootschap. 5 Indien de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven, wordt zij aan het openbaar ministerie voorgelegd. 6 Voor overtredingen als bedoeld in het eerste lid kan geen bestuurlijke strafbeschikking worden opgelegd krachtens artikel 257ba van het Wetboek van Strafvordering." 2.6 De Regeling natuurbescherming (zie noot 9) (tekst oktober 2017) bepaalt onder meer: "Artikel 4.1 1 Als voorschriften als bedoeld in artikel 4.8, eerste lid, van de wet worden aangewezen: (…). b. de artikelen 4 en 5 van verordening (EU) nr. 995/2010 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 20 oktober 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van marktdeelnemers die hout en houtproducten op de markt brengen (PbEU 2010, L 295)." 2.7 Het Besluit natuurbescherming (zie noot 10) bepaalt onder meer: "Artikel 4.1 1. Als gedragingen als bedoeld in artikel 7.6, eerste lid, van de wet worden aangewezen: a. het binnenbrengen in de Gemeenschap van een specimen in strijd met het bepaalde in artikel 4, derde en vierde lid, van de CITES-basisverordening; b. handelen in strijd met een voorwaarde of vereiste, verbonden aan een vergunning of certificaat op grond van artikel 11, derde lid, van de CITES-basisverordening, voor zover de voorwaarde of het vereiste ziet op de administratie, de verstrekking van gegevens of het merken van dieren, planten of eieren; c. handelen in strijd met de artikelen 33, eerste lid, onderdeel c, en 40, eerste lid, onderdeel d, van de CITES-uitvoeringsverordening van de Commissie van 4 mei 2006 houdende uitvoeringsbepalingen van Verordening (EG) nr. 338/97 van de Raad inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer (PB L 166), en d. handelen in strijd met het bepaalde bij of krachtens de artikelen 3.27 en 3.28 van dit besluit." Wetsgeschiedenis 2.8 De Memorie van Toelichting bij de Wnb vermeldt: (zie noot 11) "Bestuurlijke boete Onderhavig wetsvoorstel introduceert de bevoegdheid voor het opleggen van een bestuurlijke boete voor administratieve vergrijpen op het vlak van de handel in dieren en planten van beschermde soorten en producten daarvan en op het vlak van de handel in illegaal gekapt hout en producten daarvan (voorgesteld artikel 7.6, eerste lid (thans tweede lid; PJW)). Voor dergelijke vergrijpen is het wenselijk dat een lik-op-stuk-beleid kan worden gevoerd en dat overtredingen snel worden bestraft. Wie zijn administratie niet of onvoldoende bijhoudt, niet of niet-tijdig gegevens verstrekt, of onjuiste gegevens verstrekt, bemoeilijkt een goed toezicht op de naleving van de regels. Handhaving van de administratieve voorschriften en het eenvoudig kunnen onderscheiden tussen handel die zonder meer rechtmatig is en handel die mogelijk in strijd is met de regels is van groot belang voor een doelmatige en doeltreffende aanpak van illegale handel. Tegelijkertijd is het wenselijk om het Openbaar Ministerie niet te belasten met het vervolgen of afdoen van dergelijke vaker voorkomende en relatief lichtere vergrijpen. Het gaat om duidelijk afgebakende feiten, waarbij een uniforme bestraffing naar gelang op voorhand onderscheiden categorieën van meer of minder ernstige gedragingen mogelijk is en voor de vaststelling waarvan geen inzet van opsporingsbevoegdheden vereist is, maar die op eenvoudige wijze kunnen worden geconstateerd. Het ligt het in de rede om de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie hiervoor de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete te geven, in aansluiting op de in het voorgaande beschreven bestuurlijke bevoegdheden die hij op dit vlak heeft. Een zorgvuldig gebruik van de bevoegdheid is verzekerd, gezien de deskundigheid die op zijn ministerie beschikbaar is ten aanzien van de desbetreffende regelgeving en ten aanzien van het voorbereiden en nemen van dit soort besluiten. Bij algemene maatregel van bestuur zal worden geregeld voor welke concrete overtredingen een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, en welk maximum daarvoor zal gelden (voorgesteld derde lid van artikel 7.6 (thans vierde lid; PJW)). Als algemeen maximumbedrag voorziet dit wetsvoorstel in een boetebedrag van € 380,- per overtreding, verhoogd tot € 3 800,- wanneer de overtreder een rechtspersoon of een vennootschap is. Dat sluit aan bij de strafrechtelijke boetes van de eerste categorie, die over het algemeen van toepassing zijn op dit soort economische delicten van administratieve aard. De overtredingen die op grond van dit wetsvoorstel door oplegging van een bestuurlijke boete kunnen worden gehandhaafd, zijn ook aangewezen als economisch delict. Er kunnen zich immers altijd situaties voordoen waarbij de aard van de overtreding zo ernstig is dat berechting via het strafrecht aangewezen is in plaats van een bestuurlijke afdoening. Met het oog daarop is in artikel 7.6, zesde lid (thans vijfde; PJW), van het wetsvoorstel geregeld dat in dergelijke gevallen de overtreding aan het Openbaar Ministerie zal worden voorgelegd. Te denken valt aan gevallen waarbij sprake is van een opzettelijk vervalsen van gegevens dat deel uitmaakt van een gehele constellatie van strafbare gedragingen gericht op gewin uit illegale handel. Voorts valt te denken aan recidive. Over de voor te leggen zaken zullen nadere afspraken met het Openbaar Ministerie worden gemaakt. Om duidelijk te maken dat de bevoegdheden om een bestuurlijke boete en een bestuurlijke strafbeschikking in de zin van artikel 257ba van het Wetboek van Strafrecht niet gelijktijdig op hetzelfde feit van toepassing kunnen zijn, is in het voorgestelde artikel 7.6, zesde lid, bepaald dat geen bestuurlijke strafbeschikking kan worden opgelegd voor feiten die zijn aangewezen krachtens het eerste lid van dat artikel 7.6." 2.9 De nota van toelichting bij het Besluit natuurbescherming vermeldt onder meer: (zie noot 12) "5. Bestuurlijke boeten Artikel 7.6, tweede lid, van de wet voorziet in de bevoegdheid voor de Minister van Economische Zaken om een bestuurlijke boete op te leggen. Deze bevoegdheid bestaat in de wet naast de bestuursrechtelijke bevoegdheden tot intrekken van vergunningen of ontheffingen en het opleggen van een last onder bestuursdwang of dwangsom (de artikelen 5.4 en 7.2 van de wet) en de strafrechtelijke handhaving op grond van de Wet op de economische delicten of het Wetboek van Strafvordering. Het eerste lid van artikel 7.6 bepaalt dat de bestuurlijke boete kan worden opgelegd ten aanzien van gedragingen met betrekking tot de administratie, de verstrekking van gegevens of het aanbrengen van merktekens in strijd met de bepalingen inzake het onder zich hebben en verhandelen van dieren en planten of het op de markt brengen van hout of houtproducten (de artikelen 3.37, 3.38 en 4.6 van de wet), in bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen. Het vierde lid van artikel 7.6 maximeert de hoogte van de bestuurlijke boete op de eerste strafrechtelijke boetecategorie voor natuurlijke personen en de tweede strafrechtelijke boetecategorie voor rechtspersonen. (zie noot 13) Artikel 7.6, derde lid, bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete die ten hoogste kan worden opgelegd. De samenloop met strafrechtelijke sanctionering is geregeld in het vijfde en zesde lid van artikel 7.6. Ernstige overtredingen - of als er andere omstandigheden waaronder de overtreding is begaan daar aanleiding toe geven - worden aan het openbaar ministerie voorgelegd en voor overtredingen die met een bestuurlijke boete kunnen worden afgedaan, kan geen bestuurlijke strafbeschikking worden opgelegd. Artikel 7.6 van de wet beperkt de toepassing van het instrument van de bestuurlijke boete tot overtredingen van relatief eenvoudige aard. Overtredingen met betrekking tot de administratie, de verstrekking van gegevens of het aanbrengen van merktekens zijn in beginsel gemakkelijk vast te stellen en de gevolgen van de overtredingen zijn doorgaans niet groot of onomkeerbaar. Dit komt ook tot uitdrukking in de gekozen boetemaxima. Dit stelt de boeteoplegger - de Minister van Economische Zaken - in staat om een lik-op-stuk beleid te voeren ten aanzien van deze overtredingen en dat komt de effectiviteit van de handhaving ten goede en ontlast het openbaar ministerie. (zie noot 14) Deze invulling is in lijn met de uitgangspunten van de kabinetsnota’s uit 2005 en 2008 over de keuze tussen sanctiestelsels (zie noot 15) en de "Boetewijzer voor het bepalen van de maximumboete in wetgeving" (zie noot 16) . In artikel 4.1, eerste lid, van dit besluit zijn op grond van artikel 7.6, eerste lid, van de wet de gedragingen aangewezen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd: het verstrekken van gegevens in strijd met de CITES-basisverordening (artikel 4.1, eerste lid, onderdeel a), het handelen in strijd met voorwaarden die zijn verbonden aan CITES-certificaten en vergunningen die zien op het bijhouden van een administratie, het verstrekken van gegevens of het merken van dieren, planten of eieren (onderdeel b), het handelen in strijd met de vereisten inzake het aanbrengen van merktekens (pootringen en microchiptransponders) zoals voorgeschreven in de CITES-uitvoeringsverordening (onderdeel
28. c)en gedragingen inzake de administratie, de verstrekking van gegevens of het merken van dieren in strijd met het bepaalde bij of krachtens de artikelen 3.26, 3.27 en 3.28 van dit besluit (onderdeel d). In artikel 4.1, tweede lid, van onderhavig besluit is bepaald welk bedrag ten hoogste als bestuurlijke boete kan worden opgelegd, op grond van artikel 7.6, derde lid, van de wet. Bij het opleggen van de boete wordt, aan de hand van de omstandigheden van het geval, de daadwerkelijke hoogte bepaald. Het derde lid van artikel 4.1 van onderhavig besluit bepaalt dat het maximumboetebedrag twee maal zo hoog is in geval van recidive. Hiervoor is gekozen om de effectiviteit van de boete bij herhaalde overtredingen te vergroten. Hierbij dient opgemerkt te worden dat bij ernstige gevallen van recidive de overtreding aan het openbaar ministerie kan worden voorgelegd. (…). 8. Artikelsgewijze toelichting (…). Artikel 4.1 Dit artikel, waarin de gedragingen zijn aangewezen ten aanzien waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, is toegelicht in hoofdstuk 5 van deze nota van toelichting. Er zijn geen gedragingen aangewezen met betrekking tot hout of houtproducten. De eerder aangehaalde Europese houtverordening en FLEGT-verordening bevatten geen bepalingen inzake administratie, verstrekken van gegevens of het merken van hout en houtproducten. Dergelijke regels zijn ook niet gesteld in dit besluit op grond van artikel 4.6, vierde lid, van de wet." Enige observaties over het ontbreken van repressieve bestuurlijke sancties 2.10 Uit deze wetsgeschiedenis volgt - uit de laatst geciteerde alinea expliciet - dat in Nederland geen bestuurlijke boeten opgelegd kunnen worden voor overtreding van de (uitvoeringswetgeving van
29. de)EU-Houtverordening. De achtergrond daarvan is kennelijk dat (
30. i)de nationale wetgever in de Houtverordening geen bepalingen zag ‘inzake administratie, verstrekken van gegevens of het merken van hout en houtproducten’ en (
31. ii)het vaste beleid was om alleen voor overtreding van dat soort administratieve bepalingen in milieuwetgeving een bestuurlijke boete mogelijk te maken, zulks tot ontlasting van het openbaar ministerie, dat geacht werd in beginsel het gehele repressieve handhavingsbeleid voor haar rekening te nemen. De verplichting ex artikel 4 Houtverordening voor marktdeelnemers om een stelsel van zorgvuldigheidseisen op te zetten, te handhaven en te evalueren werd dus kennelijk niet gezien als een ‘bepaling inzake administratie, verstrekken van gegevens of het merken van hout en houtproducten’ waarvan overtreding eenvoudig te constateren zou zijn. 2.11 Dat betekent dat - behoudens wellicht intrekking van een eventuele vergunning - repressieve handhaving van de Houtverordening geheel afhankelijk is van de capaciteit van en opportuniteitsbeoordeling door het openbaar ministerie. Dat verklaart, neem ik aan, waarom deze zaak alleen over mogelijke lasten onder dwangsom gaat en ook waarom handhaving zo moeizaam is, nu het openbaar ministerie niet vervolgt en daartoe door het Hof Den Haag ook niet wordt genoopt, terwijl het bestuur geen repressieve sancties kan opleggen, maar alleen toekomstgerichte, waarvoor uiteraard kans op herhaling vereist is. 2.12 Greenpeace moet toegegeven worden dat daarmee feitelijk de eerste overtreding (onzorgvuldige import) door een houtimporteur, hoe omvangrijk ook, vaak sanctievrij blijft. 3. Het verzoek om een conclusie en de opmerkingen van de partijen 3.1 Bij brief van 10 juli 2019 heeft uw voorzitter verzocht om een conclusie ex artikel 8:12a Awb in deze zaak. Bij brief van dezelfde datum zijn de partijen daarvan op de hoogte gesteld, met kopie van het verzoek om conclusie. 3.2 Het verzoek van uw voorzitter luidt als volgt: "Hierbij verzoek ik u een conclusie te nemen en daarbij in te gaan op de door het hoger beroep van de minister opgeworpen rechtsvragen. U wordt verzocht daarbij expliciet in te gaan op de heroverweging in bezwaar van een (primair) besluit waarbij is geweigerd een herstelsanctie op te leggen, en daarbij de volgende aspecten te betrekken: - dat tijdens de bezwaarfase komt vast te staan dat ten tijde van het (primaire) besluit sprake was van een overtreding; - de periode verstreken tussen het verzoek om handhaving en het besluit op bezwaar; - het niet naleven van de wettelijke beslistermijnen door het betrokken bestuursorgaan in samenhang met (gegronde) beroepen tegen niet tijdig beslissen; - het karakter van de overtreding (bijvoorbeeld een voortdurende overtreding of een kortdurende, herhaalbare overtreding); - de mogelijke inhoud van een op te leggen herstelsanctie: * het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, * het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel * het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding (zie art. 5:2 lid 1 sub b Awb); - Het feit dat naleving is gevraagd van Europeesrechtelijke regeling (Houtverordening)." 3.3 Bij brief van 24 oktober 2019 heeft Greenpeace gereageerd op het conclusieverzoek. Zij verzoekt mij de zaak niet alleen te bezien vanuit de tegenstelling ‘ex-nunc-of-ex-tunc-toetsing’, maar ook vanuit het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Volgens haar bestaat in veel gevallen waarin een bestuursorgaan ten onrechte weigert om te handhaven geen effectieve rechtsbescherming omdat (
32. i)een bestuursorgaan in de praktijk een handhavingsverzoek 20 weken lang naast zich neer kan leggen; een tussentijds verschuldigde dwangsom wegens bestuurlijk talmen blijkt in de praktijk geen enkele bespoediging op te leveren; (
33. ii)als uiteindelijk beroep wordt ingesteld tegen de weigering om te handhaven, het zeer lang duurt voordat de rechtbank en daarna de Afdeling de zaak behandelen; (iii) de rechter na gegrondverklaring van beroep tegen een handhavingsweigering terughoudend is in het geven van bevelen aan het talmende bestuursorgaan; ook voorzieningenrechters zijn terughoudend omdat zij in de praktijk geen mogelijkheden zien om een weigerachtig bestuursorgaan te bevelen toch op te treden. Greenpeace verzoekt u en mij om te benoemen welke praktische mogelijkheden of wettelijke aanpassingen denkbaar zijn om de bodemrechter en de voorzieningenrechter effectiever te maken in handhavingszaken waarin het nalaten van een bestuursorgaan haaks staat op diens beginselplicht tot handhaving. 3.4 Greenpeace verzoekt mij verder om niet alleen de brief van uw voorzitter als basis voor de conclusie te nemen, maar ook de uitspraken van de rechtbank van 4 juli 2017 en 12 maart 2019 integraal op hun merites te beoordelen. In dat verband verwijst Greenpeace onder meer naar de door haar op 17 januari 2019 aan u toegezonden aanvullende overwegingen. Ik begrijp dat als een verzoek om niet te algemeen te concluderen, maar ook vooral iets te vinden van de individuele zaken waaraan het conclusieverzoek is opgehangen. 3.5 Bij brief van 17 oktober 2019, (zie noot 17) heeft ook de minister gereageerd op uw verzoek om een conclusie. Zij verzoekt de volgende omstandigheden mede in overweging te nemen: - ad het tijdsverloop tussen het verzoek om handhaving en het Bob: dat het beleid van het bestuursorgaan door de rechtbank als onredelijk buiten werking is gesteld en dat toezicht en handhaving door bestuursorganen een voortdurend karakter heeft en onafhankelijk van handhavingsverzoeken plaatsvindt. De NVWA heeft er bij het opstellen van het Specifiek interventiebeleid Natuur rekening mee gehouden dat het ging om nieuwe, zeer complexe regelgeving die door grote, middelgrote en kleine houtimporterende bedrijven moest worden geïmplementeerd in de bedrijfsvoering. De NVWA heeft er daarom voor gekozen om na de inwerkingtreding van de Houtverordening op 3 maart 2013 bij constatering van een eerste overtreding niet meteen een last onder dwangsom op te leggen, maar eerst een waarschuwing en gelegenheid tot herstel te geven. Voor de meeste bedrijven bleek dat volgens de minister voldoende en deze aanpak was volgens haar zeer effectief: bij het merendeel van de bedrijven werd bij herinspectie na een overtreding geen nieuwe overtreding geconstateerd. Pas nadat het handhavingsbeleid kennelijk onredelijk werd geacht door de rechtbank, diende zich de noodzaak aan om toezicht en handhaving aan te scherpen; - ad de niet-naleving door de NVWA van wettelijke beslistermijnen in samenhang met de gegronde beroepen tegen dier niet-tijdig beslissen: dat de wettelijke beslistermijnen in de bezwaarfase er geen rekening mee houden dat de zaak complex kan zijn, dat de noodzaak tot aanvullend onderzoek kan bestaan en dat de bedrijven gehoord zullen moeten worden en hun zienswijzen zullen moeten kunnen geven alvorens te besluiten, hetgeen meer tijd vraagt dan de wettelijke termijn toelaat als de handhavingsverzoekers niet instemmen met uitstel. De wettelijke beslistermijnen schieten tekort als in de bezwaarfase nader onderzoek nodig is om vast te stellen of er een overtreding is en/of het handhavingsverzoek alsnog moet worden toegewezen. - ad het gegeven dat naleving wordt gevraagd van een EU-Verordening: dat een kwaliteitsbewakende rol is toegekend aan toezichthoudende organisaties en dat marktdeelnemers die naar tevredenheid gecontroleerde stelsels van zorgvuldigheidseisen van toezichthoudende organisaties gebruiken door de bevoegde autoriteiten als een lager risico mogen worden beschouwd. 4. De basis van de heroverweging in bezwaar Algemene gezichtspunten 4.1 Een bestuursorgaan moet volgens artikel 7:11 Awb naar aanleiding van een bezwaar tegen een door hem genomen besluit: (
34. i)dat besluit heroverwegen, (
35. ii)als het bezwaar gegrond is, het besluit herroepen voor zover het bezwaar gegrond is en, voor zover nodig na die - al dan niet gedeeltelijke - herroeping: (iii) een nieuw besluit nemen. Omdat het weinig kant of wal raakt om te besturen op basis van achterhaalde feiten of oud recht, is uitgangspunt dat het bestuursorgaan zijn besluit heroverweegt op basis van de omstandigheden en het recht ten tijde van de heroverweging (algemeen aangeduid als: ex nunc), althans rekening houdende met voor de realisering van de desbetreffende norm relevante ontwikkelingen ná het oorspronkelijke besluit waartegen het bezwaar is gericht (het Bip). Dit staat niet in de Awb omdat het vanzelf spreekt en de rechtspraak (zie noot 18) en de doctrine (zie noot 19) gaan er dan ook van uit. 4.2 Soms spreekt het echter juist vanzelf om géén rekening te houden met (sommige) gebeurtenissen van ná het Bip, zoals bij beschikkingen die wettelijk genomen moeten worden naar de toestand op een peildatum (bijvoorbeeld: recht op kinderbijslag) of ter zake van omstandigheden binnen een bepaalde verstreken tijdspanne (bijvoorbeeld: de aanslag inkomstenbelasting 2019), of na verbeuring van een dwangsom wegens niet-tijdige beëindiging van een overtreding (dat een overtreding uiteindelijk maar te laat is beëindigd, is uiteraard geen reden is om vóór de tardieve beëindiging al verbeurde dwangsommen maar te laten zitten). Gemakshalve wordt een dergelijke heroverweging algemeen ex tunc genoemd, maar zoals hieronder zal blijken is dat een misleidende aanduiding (net zoals ex nunc), want het gaat niet zozeer om temporele fixatie van één statische toestand als basis voor heroverweging, als wel om heroverweging zodanig dat de toe te passen norm tot gelding komt. Bij tijdvak- en tijdstipbeoordelingen ligt een tijdstip- of tijdspannebepaalde beoordeling voor de hand en bij herstelsancties ligt een heroverweging voor de hand die tot effectieve en evenredige handhaving leidt. Heroverweging van herstelsancties moet aan het effectiviteitsbeginsel voldoen, want ineffectieve sancties brengen de door de herstelsanctie te beschermen norm niet tot gelding en onevenredige sancties zijn - denkelijk onrechtmatige - overkill. 4.3 De aanduiding ex tunc is wel min of meer accuraat bij de rechterlijke toetsing van besluiten op bezwaar. De bestuursrechter moet immers beoordelen of het Bob rechtmatig is genomen door het bestuursorgaan, hetgeen beoordeling naar de feitelijke en rechtskundige toestand ten tijde van het Bob impliceert. Als de bestuursrechter zelf in de zaak voorziet (artikel 8:72, lid 3, onder b, Awb), beslist hij wel ex nunc. Ik merk op dat dit verplicht het geval is in asielzaken (artikel 83 en 83a Vreemdelingenwet), waarin de rechter een volledig onderzoek naar dat moment moet uitvoeren. Ik merk ook op dat een internetconsultatie loopt (zie noot 20) over een ontwerpwetsvoorstel tot integrale geschilbeslechting op het terrein van de Wet maatschappelijke ondersteuning, dat in afwijking van de Awb de bestuursrechter opdraagt rekening te houden met nieuwe feiten en omstandigheden en wijzigingen in beleid. Wijzigingen van de feiten, het recht en het beleid 4.4 In 2003 heeft Verheij (zie noot 21) al overtuigend laten zien dat er zo veel uitzonderingen bestaan op het uitgangspunt dat het bestuur in de bezwaarfase het bestreden besluit ‘ex nunc’ heroverweegt dat het de vraag is of het veel verheldert om te denken in termen van een hoofdregel (ex nunc heroverweging) en een uitzondering (heroverweging ex tunc, met name bij sanctiebesluiten). Bij de vraag of het bestuursorgaan zich in de bezwaarfase moet baseren op de toestand ten tijde van het Bip of op die ten tijde van het Bob, maakte Verheij onderscheid tussen post-Bipse veranderingen in (
36. i)de feiten, (
37. ii)het recht en (iii) het beleid. Heroverweging ex nunc gaat zijns inziens strikt genomen alleen over nieuwe feiten. Hoewel uiteraard ook het recht en het beleid kunnen wijzigen tussen het Bip en het Bob, is de vraag naar het toepasselijke recht of beleid geen kwestie van heroverweging ex nunc of ex tunc, maar van overgangsrecht, dus afhankelijk van wat dat nieuwe recht of beleid daarover (niet) regelt, waarbij zich in beginsel drie mogelijkheden kunnen voordoen: onmiddellijke werking, eerbiedigende werking en terugwerkende kracht. Is niet in expliciet overgangsrecht voorzien, dan moet worden teruggevallen op de ongeschreven hoofdregel van overgangsrecht (onmiddellijke werking). 4.5 Het gaat in de nu te berechten zaken niet om wijziging van regelgeving tussen Bip en Bob. Ik ga dan ook niet in op problemen van overgangsrecht in verband met heroverweging van (niet-)handhavingsbesluiten. Ik merk daarbij op dat ik wijzigingen in buitenlands recht, zoals bijvoorbeeld wijzigingen in het Braziliaanse recht met betrekking tot toegestane en illegale houtkap als feit beschouw - niet als recht - voor de vraag wat heroverweging van een (niet)handhavingsbesluit moet inhouden. Ik ga er verder vanuit dat nieuwe rechtspraak van de hoogste rechter steeds het recht weergeeft zoals het altijd geluid heeft, althans dat die rechtspraak relevant is voor alle nog niet onherroepelijk afgedane zaken, tenzij die rechtspraak zelf anders bepaalt; dus tenzij die rechter overgangsrecht produceert zoals prospective overruling of grandfathering van gevallen waarin de feiten zich vóór een bepaalde datum hebben voorgedaan. 4.6 Het gaat hieronder dus vooral over relevante feitelijke ontwikkelingen (inclusief vreemdrechtelijke ontwikkelingen) en relevante rechtspraakontwikkelingen (
38. i)tussen het Bip en het Bob 1, (
39. ii)tussen het door de rechtbank vernietigde Bob 1 en het eveneens door de rechtbank vernietigde Bob 2, en (iii) vanaf Bob 2, want de minister heeft, na toewijzing van haar verzoek om een voorlopige voorziening, immers nog steeds geen Bob 3 genomen. Nunc lijkt in ons geval dus nog steeds niet aangebroken te zijn. Intussen vliedt de tijd en blijven zich nieuwe feiten en omstandigheden ontwikkelen. L’ora passa e ci resta di debito. Ook lijken zich ontwikkelingen te hebben voorgedaan in het handhavingsbeleid van de minister naar aanleiding van de onredelijkverklaring van dat beleid door de rechtbank. 4.7 Onder - in het kader van heroverweging - ‘relevante’ wijzigingen versta ik niet alleen wijzigingen die nopen tot gehele of gedeeltelijke herroeping van het Bip. (zie noot 22) Bij een handhavingsweigering die door de rechtbank wordt vernietigd, zoals in casu, kunnen immers nadien opgetreden feitelijke ontwikkelingen ertoe nopen juist niet te herroepen, zoals beëindiging van een (duur)overtreding. Volgens de minister doet die situatie zich in sommige van de thans door u te berechten gevallen voor; volgens Greenpeace niet. ‘Ex nunc’ en ‘ex tunc’ zijn niet accuraat, maar wel handig 4.8 In de genoemde publicatie in 2003 liet Verheij al zien dat er vaak goede redenen zijn om bepaalde wijzigingen in omstandigheden van ná het Bip niet in de heroverweging te betrekken. Die redenen kunnen liggen in de aard of inhoud van het toepasselijke recht of beleid, in de aard of inhoud van het besluit, in de aard en de relevantie van nieuwe feiten en omstandigheden, in mogelijk nadelige gevolgen van het acht slaan op wijzigingen, en in algemene rechtsbeginselen zoals met name het rechtszekerheidsbeginsel. Zijn opvatting dat er zoveel uitzonderingen bestaan op het uitgangspunt van heroverweging ex nunc dat we eigenlijk van die term af moeten, wordt vrij algemeen gedeeld in de literatuur: (zie noot 23) heroverweging ex nunc als hoofdregel is te ongenuanceerd. Volgens Verheij leidt het denken in termen van ex nunc en ex tunc tot een te rigide beoordeling op basis van alleen de toestand op een bepaald beslissingsmoment, zonder voldoende rekening te houden met wat daaraan is vooraf gegaan. Koenraad (zie noot 24) betoogt dat de termen ex nunc en ex tunc tot misverstanden kunnen leiden en weinig houvast bieden bij de vraag of het bestuursorgaan in de bezwaarfase rekening mag of moet houden met ontwikkelingen van ná het Bip, en dat het denken in die termen leidt tot verwarrende noties zoals ‘retrospectieve ex nunc-toetsing’. De Boer (zie noot 25) noemt het uitgangspunt van heroverweging ex nunc een onuitlegbaar adagium en Wenders (zie noot 26) vindt het niet meer dan een betrekkelijk uitgangspunt. 4.9 De noties ex nunc en ex tunc zijn niettemin hardnekkig. De doctrine blijft hen gebruiken, mede omdat zij een mooi conceptueel contrast opleveren dat zich goed leent voor onderwijs aan studenten in het bestuursrecht: het bestuur heroverweegt ex nunc; de rechter toetst ex tunc. Dat rijmt ook mooi en is dus makkelijk te onthouden. Toegegeven moet worden dat men met die termen in slechts twee woorden kan aanduiden op basis van welk feitelijke en rechtskundige configuratie een eerder besluit herbeoordeeld wordt. Ook Verheij wist geen betere korte aanduidingen te bedenken (dan vertaling in het Nederlands) en ook ik zal hieronder niet aan het gebruik ervan ontkomen. Ik vermoed dat nieuwe termen zoals ‘teleologische heroverweging’ (de feitelijke en rechtskundige basis voor de heroverweging wordt bepaald door doel en strekking van de toe te passen norm) of ‘effectieve heroverweging’ (met name voor herstelsancties: de basis van heroverweging wordt bepaald door het te bereiken doel van effectieve en evenredige handhaving) weinig kans maken op inburgering. Ze bekken niet erg lekker vergeleken bij ex nunc en ex tunc. Analyse 4.10 In de literatuur lijken zich twee benaderingen af te tekenen van het concept ex nunc in verband met heroverweging van besluiten in de bezwaarprocedure. Volgens de ene benadering (zie noot 27) betekent heroverweging ex nunc dat het bestuursorgaan bij het nemen van het Bob het op dat moment geldende recht toepast op de feiten zoals die zich op dat moment voordoen. Heroverweging ex tunc betekent dan toepassing van het recht dat gold ten tijde van het Bip op de feiten ten tijde van het Bip. Deze benadering lijkt uit te gaan van een in de tijd gefixeerde toestand, een peildatumtoestand: de Bip-toestand of de Bob-toestand; een statische benadering. De andere benadering (zie noot 28) is dat heroverweging ex nunc betekent dat het bestuursorgaan bij het nemen van het Bob niet alleen rekening houdt met de feiten en omstandigheden op basis waarvan het Bip is genomen c.q. had moeten worden genomen, maar ook met de - in het licht van doel en strekking van de toe te passen norm relevante - ontwikkelingen van ná het Bip. Dat is een meer dynamische beoordeling, op basis van alle voor de normtoepassing relevante ontwikkelingen tot aan het moment waarop het Bob wordt genomen, waaronder de omstandigheid dat er een besluitvormingsverleden is en gerechtvaardigde verwachtingen moeten worden gerespecteerd. Heroverweging ex tunc betekent dan dat met post-Bipse ontwikkelingen geen rekening wordt gehouden als en omdat die niet relevant zijn voor het tot gelding brengen van de relevante norm. 4.11 Als ik het goed zie, betekent ex nunc in de statische benadering dat het Bob wordt genomen alsof er nooit een Bip is geweest, alsof er geen besluitvormingsverleden en geen (niet)handhavingsverleden is, en ex tunc dat het Bob doet alsof het het Bip van toen is. In de dynamische benadering daarentegen is het onderscheid tussen ex tunc en ex nunc onscherp omdat doel en strekking van de toe te passen norm bepalen welke feiten relevant zijn. Hopelijk bepaalt die norm ook zijn eigen overgangsrecht bij tussentijdse normwijziging, maar zo niet, dan geldt de hoofdregel van overgangsrecht: onmiddellijke werking van de (nieuwe) norm, tenzij dat in strijd komt met fundamentele rechtsbeginselen zoals het rechtszekerheidsbeginsel en het nulla poena-beginsel. 4.12 De dynamische benadering voldoet mijns inziens beter aan het in artikel 7:11 gestelde vereiste van volledige heroverweging en sluit mijns inziens ook beter aan bij zowel de realiteit die de justitiabele ziet als bij de wens van effectief bestuur. Een (strikt) statische benadering brengt immers bijvoorbeeld mee dat geen rekening wordt gehouden met post-Bipse feitelijke ontwikkelingen die alweer afgelopen zijn vóórdat het Bob wordt genomen, hoewel die tussentijdse ontwikkelingen wel degelijk van belang kunnen zijn voor de heroverweging in de bezwaarprocedure tegen het Bip, met name in (niet-)handhavingsgevallen zoals de thans te berechten zaken: het gegeven dat een bedrijf ná het Bip in een (nieuwe) verboden toestand is geraakt of een (nieuwe) overtreding heeft begaan die echter ook alweer geëindigd is, is relevant voor de vraag of het Bob al dan niet alsnog handhaving moet inhouden. 4.13 Juist in gevallen van (weigering van) herstelsancties in het Bip lijkt mij een statische benadering of überhaupt een keuze tussen ex tunc en ex nunc heroverweging weinig behulpzaam. Herstelsancties moeten effectief en evenredig zijn en hun heroverweging moet dus evenzeer tot effectieve en evenredige sanctionering leiden. Dat betekent mijns inziens dat op de keper beschouwd in bezwaar zowel ‘ex tunc’ als ‘ex nunc’ heroverwogen moet worden: allereerst moet het bestuursorgaan vaststellen of het met de kennis en het recht van toen destijds tot een toen correct Bip is gekomen en vervolgens in hoeverre de ontwikkelingen nadien tot aan het moment waarop het Bob wordt genomen in verband met de te handhaven norm nopen tot gehele of gedeeltelijke heroverweging. Als die ontwikkelingen inhouden dat inmiddels de overtreding is beëindigd maar pas na verbeuring van (enige) dwangsommen, dan lijkt mij dat met beide ontwikkelingen (zowel verbeuring als beëindiging) rekening gehouden moet worden en dat dus - als weinig kans op recidive bestaat - het Bip deels herroepen moet worden, namelijk per datum ná beëindiging van de overtreding. Het heeft mijns inziens weinig zin om dat heroverweging ex tunc te noemen, want dat is het volgens mij niet. Het is eerder een herroeping ex nunc met instandhouding van bepaalde rechtsgevolgen omdat dat nodig is om de te handhaven norm tot gelding te brengen. 4.14 Het gaat mijns inziens dus in de bezwaarfase ook bij (niet-genomen) herstelsancties in uitgangspunt om dynamische ex nunc heroverweging in de zin van volledige beoordeling, dus zowel ex tunc als ex nunc, waarbij echter geen gevolgen worden verbonden aan post-Bipse ontwikkelingen voor zover ofwel (
40. i)doel en strekking van de te handhaven norm ofwel (
41. ii)fundamentele rechtsbeginselen dat niet verdragen. Aan beëindiging van de overtreding bijvoorbeeld, wordt niet het gevolg verbonden dat reeds verbeurde dwangsommen alsnog niet verbeurd zouden zijn. Uiteraard niet. Het rechtsgevolg van verbeuring moet op basis van doel en strekking van de te handhaven norm in stand gelaten worden (aangenomen dat de oplegging ervan ex tunc klopte). Als ik het hieronder over ex nunc heb, betekent dat dus niet dat het bestuur niet beoordeelt of het Bip destijds (ex tunc) rechtmatig was. Soms wordt in bezwaar trouwens ook helemaal geen beroep gedaan op post-Bipse wijziging van omstandigheden. 4.15 Wellicht is het daarom bij (niet)handhavingsbesluiten zinvoller om het niet meer over ex nunc of tunc of iets ertussenin te hebben, maar om aan te sluiten bij de terminologie van het Hof van Justitie (HvJ) van de EU: heroverweging van (niet)handhavingsbesluiten moet leiden tot effectieve en evenredige handhaving van de norm (‘effectieve heroverweging’? Zie 4.9). Daarover meer hieronder. 5. Bevoegdheid en plicht tot handhaving; EU-rechtelijke eisen De bevoegdheid tot handhaving 5.1 Zonder (klaarblijkelijk dreigende) overtreding heeft het bestuur geen bevoegdheid tot opleggen van een bestuurlijke (herstel)sanctie. Zie de artikelen 5:1 en 5:2 Awb. Deze regel kan niet omgekeerd worden: dat een overtreding is gepleegd, impliceert op zichzelf nog geen bevoegdheid tot bestuurlijke sanctionering. Die bevoegdheid kan bijvoorbeeld verjaard zijn, maar kan ook - ondanks het bestaan van een overtreding - nooit bestaan hebben. Aan welke voorwaarden moet worden voldaan voor het ontstaan van de bevoegdheid tot opleggen van een (herstel)sanctie, hangt af van de aard van de overtreding, het type sanctie en uiteraard van de wet die de sanctie regelt. Voor de bevoegdheid tot oplegging van punitieve sancties is veelal niet meer nodig dan (
42. i)bewijs van de overtreding, (
43. ii)identificatie van de overtreder; (iii) ontbreken van strafuitsluitingsgronden en (
44. iv)het niet verstreken zijn van de verjaringstermijn. 5.2 Een bestuurlijke herstelsanctie kan echter (uiteraard) alleen opgelegd worden als er nog iets te herstellen valt. Een herstelsanctie kan blijkens artikel 5:2 Awb slechts strekken tot (
45. i)het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, (
46. ii)het voorkomen van herhaling van een overtreding, of (iii) het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Is de overtreding (voorgoed) beëindigd, is de kans op herhaling klein en zijn er geen (voortdurende) gevolgen die nog kunnen worden beperkt of weggenomen, dan ontbreekt dus de bevoegdheid om een herstelsanctie op te leggen: een herstelsanctie is onzinnig als er niets (meer) valt te herstellen. 5.3 Nu de minister in onze zaak - mijns inziens ten onrechte - geen bevoegdheid heeft tot oplegging van punitieve sancties (zij kan geen bestuurlijke boeten opleggen voor overtreding van de Houtverordening), gaat het hieronder verder over herstelsancties. De (beginsel)plicht tot handhaving 5.4 Is het bestuursorgaan bevoegd om een herstelsanctie op te leggen ter zake van een geconstateerde overtreding, dan is hij volgens uw vaste rechtspraak in beginsel ook verplicht om te handhaven (de ‘beginselplicht tot handhaving’). Ik ga daarop hieronder slechts in hoofdlijnen in en verwijs voor meer naar (de bronnen
47. in)de conclusie over bijzondere omstandigheden bij invordering van verbeurde dwangsommen en kosten van bestuursdwang. (zie noot 29) 5.5 De hoofdlijn is dat als een overtreding is geconstateerd, er gehandhaafd moet worden tenzij concreet zicht bestaat op legalisering, of handhaving onredelijke gevolgen heeft in verhouding tot het ermee te dienen doel. Uw modeloverweging over het uitgangspunt dat het bestuur moet handhaven (tenzij), luidt sinds 2004 als volgt: (zie noot 30) "Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien." 5.6 Dat is ook de vaste rechtspraak van het CBb. (zie noot 31) De basis voor de regel is het algemene belang. Handhaving van de wet - die geacht wordt het algemene belang te dienen - is wezenlijk voor (
48. i)de bescherming van de door de geschonden wet beschermde belangen, (
49. ii)de geloofwaardigheid van de overheid en van de wet en (iii) het vertrouwen in de overheid en in de wet door anderen dan de overtreder. Als dwingende regels niet worden gehandhaafd, heeft dat een aanzuigende werking op (uiterst) rekkelijken, met mogelijk ernstige financiële, milieu-, veiligheids-, concurrentievervalsings- en andere gevolgen voor bedrijven, natuurlijke personen, (overheids)instanties en het milieu. Juridisch bestaat er dus nauwelijks discretionaire ruimte om niet te handhaven; de discretie zit eerder in de keuze welk optreden het meest effectief en evenredig is dan in de keuze al dan niet te handhaven. Feitelijk zal het desbetreffende bestuursorgaan echter vaak in verband met capaciteitsbeperkingen beleidsprioriteiten moeten stellen en dus sommige of bepaalde soorten minder ernstige overtredingen moeten laten lopen. (zie noot 32) Ook de minister beroept zich op deze omstandigheid: haar capaciteit wordt politiek bepaald, zo betoogt zij, waardoor zij niet meer dan zoveel procent van haar opsporings- en handhavingscapaciteit kan alloceren aan (mogelijk) fout hout, en zij richt zich daarbij op de grootste spelers, zo bleek ter zitting. 5.7 Artikel 5:5 Awb formuleert de voor de hand liggende uitzondering dat geen bestuurlijke sanctie wordt opgelegd voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestaat, zoals uitvoering van een wettelijk voorschrift of opvolging van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. De afwegingsplicht ex artikel 3:4 Awb brengt verder mee dat het algemene belang, de belangen van derden en de belangen van de overtreder tegen elkaar moeten worden afgewogen, hetgeen leidt tot de uitzonderingen op de handhavingsplicht genoemd in uw vaste rechtspraak: (
50. i)concreet zicht op legalisering of (
51. ii)(andere) onevenredigheid van handhavingsmaatregelen, bijvoorbeeld in verband met concreet zicht op beëindiging van de overtreding, geringe ernst van de overtreding, het niet daadwerkelijk geschaad zijn van belangen van derden (meer algemeen: het niet significant geschaad zijn van de met handhaving gediende belangen), het incidentele karakter van een overtreding of de persoonlijke omstandigheden van de overtreder, zoals afwezigheid van opzet of onevenredige financiële gevolgen van handhaving. (zie noot 33) Ook kunnen (andere) algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel in de weg staan aan handhaving. (zie noot 34) EU-recht: doeltreffendheid, afschrikking, evenredigheid en gelijkwaardigheid 5.8 Onze zaken gaan over handhaving van de Houtverordening. Ook het EU-recht stelt eisen aan zijn handhaving door de lidstaten. Die eisen volgen ofwel in algemene zin uit de rechtspraak van het HvJ EU op basis van artikel 4, lid 3, Verdrag betreffende Europese Unie (VEU) (beginsel van loyale samenwerking), en in concreto uit de te handhaven EU-richtlijn, -verordening of -beschikking zelf. 5.9 Het beginsel van loyale samenwerking stelt eisen aan de handhaving van Unierecht door de lidstaten, (zie noot 35) nu zij volgens artikel 4, lid 3, VEU alle maatregelen moeten treffen die geschikt zijn om nakoming van de uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen te garanderen en zich - andersom - moeten onthouden van maatregelen die verwezenlijking van de Uniedoelen in gevaar kunnen brengen. 5.10 Bij afwezigheid van sanctiebepalingen in het Unierecht zelf zijn de lidstaten bevoegd de sancties op schending van Unierecht te kiezen die hen passend voorkomen (Amsterdam Bulb (zie noot 36) ). In de zaak Von Colson & Kamann (zie noot 37) preciseerde het HvJ dat die sanctionering wel afschrikwekkend en doeltreffend moet zijn. In de zaak Griekse maïs (zie noot 38) kwam het HvJ tot zijn sindsdien vaste formulering: hoewel de lidstaten bij afwezigheid van Unierechtelijke sanctiebepalingen vrij zijn in hun keuze van sancties, moeten die sancties wel doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn (effectiviteitsbeginsel), én moeten de lidstaten minstens even voortvarend optreden tegen schendingen van Unierecht als tegen vergelijkbare schendingen van zuiver intern recht (gelijkwaardigheidsbeginsel (zie noot 39) ). (zie noot 40) De term ‘afschrikwekkend’ lijkt mij overbodig naast ‘effectief’. Doeltreffendheid vereist uiteraard dat de lidstaten ook daadwerkelijk optreden tegen overtredingen van Unierecht (zie noot 41) en afschrikking vereist uiteraard sancties die overtreders ervan kunnen weerhouden om het Unierecht (opnieuw) te schenden. In de zaak Spaanse aardbeien (zie noot 42) bijvoorbeeld, overwoog het HvJ dat de lidstaten weliswaar een beoordelingsmarge toekomt bij de mate waarin zij optreden tegen belemmeringen van het vrije verkeer van goederen, maar dat de maatregelen wel geschikt moeten zijn om het vrije verkeer van goederen te garanderen. Evenredigheid vraagt om een sanctie die geschikt en noodzakelijk is om de te beschermen norm tot gelding te brengen. 5.11 De nationale handhaving van Unierecht moet enerzijds effectief zijn, maar moet anderzijds ook de fundamentele rechten, de algemene beginselen van Unierecht en de verkeersvrijheden respecteren (de waarborgfunctie van het EU-handhavingsrecht). (zie noot 43) 5.12 Tegenwoordig staan steeds vaker concrete handhavingsbepalingen in Europese wetgeving. De EU-wetgever reguleert steeds vaker zelf in verordeningen en richtlijnen de handhaving van het materiële Unierecht. Hij gaat daarbij vaak verder - hij wordt vaak veel concreter - dan de criteria die het HvJ in de zaak Griekse maïs stelde en hij verplicht de lidstaten vaker tot toepassing van bepaalde sancties bij bepaalde overtredingen van het Unierecht. (zie noot 44) Onze zaak is daarvan een voorbeeld, zoals uit het boven geciteerde artikel 19 van de EU-Houtverordening blijkt. Beginselplicht tot handhaving en EU-rechtelijke handhavingscriteria; conforme interpretatie van intern recht 5.13 Het CBb heeft zich in 2011 uitgelaten over de verhouding tussen het interne bestuursrechtelijke handhavingsrecht en de EU-rechtelijke handhavingseisen. De zaak betrof een weigering om op te treden tegen overtreding van implementatie van Unierecht (het spamverbod van Richtlijn 2002/58/EG). Het CBb overwoog als volgt: (zie noot 45) "5.6.1 Appellanten beroepen zich op de nederlandsrechtelijke beginselplicht om handhavend op te treden tegen overtredingen. Deze houdt in dat een bestuursorgaan bij afweging van de belangen er niet voor mag kiezen om af te zien van handhavend optreden, uitsluitend, omdat het een overtreding van geringe omvang betreft en vormt sinds geruime tijd de vaste lijn in de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), bijvoorbeeld ABRvS 21 juli 2010, LJN BN1943 onder 2.5: "Gezien de uitleg die de Afdeling geeft aan de wettelijke bepalingen over toepassing van bestuursdwang en het opleggen van een last onder dwangsom, mag een bestuursorgaan er bij afweging van de belangen niet voor kiezen om af te zien van handhavend optreden uitsluitend omdat het een overtreding van geringe omvang betreft. Wel is het mogelijk dat in een concrete situatie het belang bij handhaving van een overtreding van geringe omvang zodanig onevenredig is in verhouding tot de belangen die daartegen pleiten, dat van handhavend optreden moet worden afgezien. Dit zal moeten worden beoordeeld aan de hand van een afweging van alle in de concrete situatie spelende belangen." 5.6.2. Het College hanteert een vergelijkbaar uitgangspunt, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de uitspraak van 20 augustus 2010, LJN BN4700 (r.o. 7.2.1): "Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding (...) NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden (...) om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen." 5.6.3. Slechts in bijzondere omstandigheden kan een bestuursorgaan derhalve afzien van handhavingsmaatregelen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Tegelijk leert de praktijk dat de overheid niet in staat is om alle wetsovertredingen te handhaven en de beperkt beschikbare menskracht en middelen dwingen om prioriteiten te stellen. Naar het oordeel van College laten het Europese recht en de nationale beginselplicht OPTA in ieder geval vrijheid in de keuze voor het handhavingsinstrument (mits het gekozen instrument voldoende effectief
52. is)en de afweging of sprake is van bijzondere omstandigheden." 5.14 Overkleeft-Verburg annoteerde in JB 2011, 182 (zie noot 46) dat het belang van de uitspraak zit in de koppeling van de nationale beginselplicht tot handhaving aan de Unierechtelijke handhavingseisen. Zij concludeert dat beide van belang zijn bij de vraag of van handhaving kan worden afgezien en dat beide de nationale bestuursorganen tot op zekere hoogte vrij laten in de daartoe te maken belangenafweging. Prechal & Widdershoven (zie noot 47) komen tot een vergelijkbare conclusie en beoordelen het ‘concreet-zicht-op legalisering’-criterium op basis van de eisen van doeltreffendheid en afschrikking positief, gegeven uw restrictieve toepassing ervan. Zij zien verder congruentie tussen uw ‘onevenredige-gevolgen’-uitzondering op de beginselplicht tot handhaving en de evenredigheidseis die het Hof aan nationale handhaving van het Unierecht stelt. (zie noot 48) Zij merken wel op dat de vrijheid van het bestuursorgaan om bijzondere omstandigheden aanwezig te achten die afzien van handhaving rechtvaardigen, Unierechtelijk minder groot is dan het CBb doet voorkomen. Wel kunnen zij zich in de uitkomst van de zaak vinden. (zie noot 49) 5.15 De CBb-uitspraak houdt mijns inziens in dat hij ofwel de Europese eisen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid, afschrikking en evenredigheid besloten acht in de nationale beginselplicht tot handhaving, ofwel dat hij die nationale beginselplicht uitlegt en toepast conform die vier Europese eisen. Tot het laatste is de nationale rechter mijns inziens verplicht. 5.16 Ik ga er vanuit dat u daar hetzelfde over denkt, temeer daar het EU-recht mijns inziens niet toelaat dat u er anders over denkt: de nationale handhaving van materieel EU-recht zal hoe dan ook conform de door het EU-recht aan die handhaving gestelde eisen moeten geschieden. In ons geval is dat wel heel duidelijk, nu de eisen van doeltreffendheid, afschrikking en evenredigheid letterlijk in artikel 19 van de EU-Houtverordening staan. 5.17 Dat leidt wel tot vragen in gevallen die géén handhaving van EU-recht betreffen: is het nog opportuun om bij de toepassing van de internrechtelijke beginselplicht tot handhaving onderscheid te maken tussen gevallen binnen de werkingssfeer van het EU-recht - waarin dus de EU-rechtelijke handhavingscriteria en de algemene en fundamentele EU-rechten en beginselen moeten worden toegepast - en gevallen buiten die werkingssfeer (interne gevallen), waarin op zichzelf slechts de internrechtelijke beginselplicht en diens uitzonderingen gelden, maar wel even zeer de grondrechten gerespecteerd moeten worden op basis van de Nederlandse Grondwet en de rechtstreeks werkende bepalingen van het EVRM (zie noot 50) en het IVBPR. (zie noot 51) Het moeten onderscheiden van die twee soorten gevallen is niet praktisch en dient de rechtszekerheid niet, en zoveel mogelijk concordantie lijkt mij daarom wenselijk. 5.18 Toch zie ik een terrein waarop een dergelijk onderscheid opportuun lijkt ondanks het nadeel van daardoor optredend gebrek aan rechtseenheid: het terrein van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Naar intern recht is in meer gevallen een geslaagd beroep op ongeschreven rechtsbeginselen zoals het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel mogelijk dan onder EU-recht, met name in gevallen van toerekenbare schijn van een toezegging, toerekenbare schijn van beleid of contra legem gewekt vertrouwen of gevoerd beleid. Juist vanuit het oogpunt van eenheid van EU-recht in alle lidstaten staat het EU-recht veel terughoudender, om niet te zeggen afwijzend tegenover honorering van beroep op vertrouwen gewekt of beleid gevoerd door nationale bestuursorganen als daardoor de volle en uniforme werking van het EU-recht in gevaar kan komen of zelfs bewust gefrustreerd zou kunnen worden, bijvoorbeeld in gevallen van onterechte EU-subsidies of van verboden, althans niet-gemelde staatssteun. 5.19 Ook in dat opzicht is onze zaak een goede illustratie: het doel van de Houtverordening is het sluiten van de Europese interne markt voor fout hout. Dat doel kan niet bereikt worden als het handhavingsbeleid per lidstaat significant uiteenloopt, met name niet als door nationale autoriteiten gewekt vertrouwen of gevoerd beleid dat niet gehandhaafd wordt, gerespecteerd zou moeten worden. Al het foute hout zou dan al snel via die lidstaat op de interne markt komen. In een puur internrechtelijk geval, zonder interne-marktimplicaties, bestaat er minder bezwaar tegen dat een overtreder weg komt met een beroep op (contra legem) gewekt vertrouwen of gevoerd beleid. 6. Heroverweging in bezwaar van bestuurlijke herstelsancties in de literatuur en de rechtspraak Literatuur 6.1 Goorden propageerde in 1999 ‘retrospectieve ex nunc’ heroverweging van herstelsancties in de bezwaarfase. (zie noot 52) Het gaat bij het Bob volgens hem niet om een geheel nieuw besluit louter op basis van de feiten en het recht ten tijde van het Bob, maar mede op basis van de feiten en het recht ten tijde van het Bip én de feiten en het recht zoals die zich hebben voorgedaan tussen het Bip en het Bob. Daaruit kan volgen dat het Bip feitelijk, beleidsmatig en rechtens geheel juist was, maar dat het na inmiddels opgetreden veranderingen rechtens geen stand kan houden en gedeeltelijk moet worden herroepen, nl. voor de periode ná die veranderingen. Aldus wordt volgens hem zowel recht gedaan aan het uitgangspunt van herbeoordeling ex nunc in de bezwaarfase, als de mogelijkheid geboden om rekening te houden met na het Bip gewijzigde omstandigheden zonder de rechtmatigheid van het Bip in twijfel te trekken. 6.2 Zoals in onderdeel 4 hierboven bleek, lijkt deze benadering mij juist, maar zij - en de term ‘retrospectieve ex nunc toetsing’ - heeft weinig navolging gevonden. De meeste auteurs nemen voor de bezwaarfase ter zake van herstelsanctiebesluiten heroverweging ex tunc als uitgangspunt, zij het dat sommige wijzigingen in omstandigheden ná die waarop het Bip is gebaseerd, zoals concreet zicht op legalisatie, wel ex nunc in de heroverweging moeten worden betrokken. (zie noot 53) Heroverweging van herstelsancties volgens de hoofdregel (ex nunc) zou volgens deze auteurs effectieve handhaving frustreren doordat (
53. i)de overtreder aan handhaving zou kunnen ontkomen door vlak voor het Bob de overtreding te beëindigen, hetgeen zou leiden tot herroeping van het sanctiebesluit, waarna de overtreding kan worden hervat, en (
54. ii)door die herroeping de grond zou ontvallen aan terecht verbeurde dwangsommen. Een overtreder zou straffeloos de overtreding kunnen voortzetten tot vlak voor het Bob en daarna opnieuw kunnen beginnen en er opnieuw mee kunnen doorgaan, ook na een nieuwe herstelsanctie, tot vlak voor het Bob ter zake van die nieuwe herstelsanctie. 6.3 Ik merk op dat deze dogmatische consequentie mij zelfs bij streng geloof in ex nunc heroverweging vermijdbaar lijkt als het bestuursorgaan effectieve punitieve sancties ter beschikking staan. Als de pakkans groot genoeg is en de boete op een geconstateerde overtreding hoog genoeg (artikel 19 Houtverordening eist ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel en/of vergoeding van de milieuschade, en verhoging van de boete bij recidive; zie 2.2 hierboven) zal een overtreder het er niet op de beschreven wijze op aan laten komen. 6.4 Ik merk verder op dat heroverweging ex nunc of ex tunc in bezwaar mijns inziens bij sommige herstelsancties niet uitmaakt. Als de sanctie inhoudt een verplichting tot amotie onder bestuursdwang of dwangsom, en de onrechtmatige gevolgen van de overtreding zijn ten tijde van het Bob nog steeds niet ongedaan gemaakt, dan leidt ook heroverweging ex nunc geenszins tot herroeping van het Bip, maar tot ongegrondverklaring van het bezwaar van de overtreder. Ik wijs erop dat artikel 7.5 van de Wnb (zie 2.4 hierboven) de minister bevoegd maakt om de overtreder onder meer de verplichtingen op te leggen om het in het verkeer gebrachte hout of houtproduct op te halen en om het terug te sturen naar het land van herkomst, alles op kosten van de overtreder (lid 2). Met name in combinatie lijken mij die twee herstelsancties hoogst effectief, zowel binnen het ex tunc geloof als binnen het ex nunc geloof. Rechtspraak 1: heroverweging van herstelsancties in de rechtspraak van de Afdeling 6.5 Uw rechtspraak is minder eenduidig dan de literatuur; mijns inziens terecht, want het gaat niet om dogmatiek of een binaire keuze tussen toen en nu, maar, zoals Verheij al liet zien (zie 4.8 en 4.9 hierboven) om het tot gelding brengen van de norm, dus om effectiviteit en evenredigheid van handhaving. In uw rechtspraak vallen zowel ex nunc als ex tunc benaderingen van de heroverweging in bezwaar te bespeuren, hetgeen voor de hand ligt als effectiviteit en evenredigheid de uitgangspunten zijn. Het eerste zal wellicht vaker naar ex tunc wijzen en het tweede vaker naar ex nunc. Ik bloemlees: 6.6 Uw uitspraak van 10 augustus 2005 (zie noot 54) wijst in verband met ‘de aard en de strekking van de gegeven last’, dus kennelijk op grond van het effectiviteitsbeginsel, op heroverweging ex tunc van een last onder dwangsom. De zaak betrof drie lasten onder dwangsom: (
55. i)€