ECLI:NL:RVS:2021:1468

(2)Awb: geschiedenis en stand van zaken 4.

1. Pre-Awb 4.
2. Parlementaire geschiedenis van art. 3:4

(2)Awb 4.3. De toepassing van art. 3:4

(2)Awb door de bestuursrechter 4.4. Recente ontwikkeling in de Afdelingsrechtspraak over art. 3:4

(2)Awb 4.

1. Tussenstand 5Bestraffende en niet-bestraffende bestuurlijke sancties en maatregelen 5.
2. Inleiding 5.
3. De last onder bestuursdwang 5.
4. Het Damocles-sluitingsbevel 5.
5. Andere sluitingsbevelen 5.
6. De last onder dwangsom 5.
7. Intrekking en terugvordering van een subsidie 5.
8. Tijdelijke intrekking van een vergunning 5.
9. Intrekking voorgoed van een vergunning 5.
10. Conclusie
11. Helpt uitleg van de termen criminal charge en/of ‘bestraffend’ ons verder? (neen) 6.
12. Inleiding en uitgangspunt 6.
13. Kwalificatie van bestuurlijke sancties als ‘criminal charge’ 6.
14. Een criminal charge niet nodig voor full jurisdiction evenredigheidstoetsing 6.
15. ( Slechts) nationaalrechtelijke verruiming van ‘bestraffend’? (Neen; niet aan beginnen) 6.
16. Uitsmijter
17. Het evenredigheidsbeginsel in het Europese recht (en daarmee het Nederlands recht) 7.
18. Inleiding 7.
19. De betekenis van het Straatsburgse evenredigheidsbeginsel 7.2.
20. Inleiding 7.2.
21. Artikel 1 Protocol I EVRM (eigendomsrecht) - Inmenging in een eigendomsrecht - De fair balance tussen eigendomsaantasting en algemeen belang 7.2.
22. Artikel 8 EVRM (recht op gezins- en privéleven) 7.2.
23. Conclusie 7.
24. Het Europese Unierecht 7.3.
25. Inleiding 7.3.
26. Evenredigheid als onderdeel van de EU-rechtelijke handhavings-drie-eenheid 7.3.
27. Ad (i) De sanctie wordt voorgeschreven door het EU-recht 7.3.
28. Ad (ii) De lidstaten kunnen zelf de sanctie op overtreding EU-regels bepalen 7.3.
29. Ad (iii) Nationale sancties tot handhaving van EU- verkeersvrijheidsbeperkende nationale regels 7.3.
30. Conclusie 8Gedifferentieerde evenredigheidstoetsing van niet-bestraffende sancties 8.
31. Inleiding 8.
32. Toetsingsdifferentiatiegereedschap: het Europese recht 8.2.
33. Europaconforme invulling van het evenredigheidsbeginsel in art. 3:4

(2)Awb 8.2.

1. Evenredigheid en effectiviteit 8.2.
2. Operationalisering van evenredigheidstoetsing 8.
3. Oriëntatiepunten voor de intensiteit van de rechterlijke toetsing 8.3.
4. Inleiding 8.3.
5. Oriëntatiepunten 8.3.
6. Variabele intensiteit 8.
7. Eating the pudding 8.4.
8. Inleiding 8.4.
9. Alles-of-niets-intrekking/terugvordering van subsidie wegens verzaking informatieplicht 8.4.
10. Damocles-sluitingsbevel 8.4.
11. Last onder dwangsom 9Spanning in de trias 9.
12. Inleiding 9.
13. ( Geen) beperking van evenredigheidstoetsing in beleidsregels 9.2.
14. Inleiding 9.2.
15. Exceptieve rechterlijke toetsing van beleidsregels - Toetsing van discretie-invullende beleidsregels - Toetsing van interpretatieve beleidsregels - Gevolgen van strijd met art. 3:4 Awb 9.2.
16. Is het beleid of is er over nagedacht? Afwijking van beleidsregels in concrete gevallen: oude en nieuwe lijn 9.
17. Beperking van evenredigheidstoetsing in algemeen verbindende voorschriften 9.3.
18. Inleiding 9.3.
19. Toepassing van het evenredigheidsbeginsel contra avv 9.3.
20. Exceptieve toetsing van een avv aan een algemeen rechtsbeginsel 9.3.
21. Buiten toepassing laten van een avv bij strijd met een formeel rechtsbeginsel 9.3.
22. Onverbindendverklaring van een avv wegens strijd met art. 3:4

(2)Awb 9.3.

1. ‘ Verdisconteerde’ omstandigheden 9.
2. Evenredigheidstoetsing bij wetten in formele zin 9.4.
3. Inleiding 9.4.
4. Beginselconforme uitleg van de formele wet 9.4.
5. Formele wet versus formele wet (art. 3:4

(2)Awb) of algemeen rechtsbeginsel 9.4.3.1. De reikwijdte van art. 3:4

(2)Awb 9.4.3.2. Het toetsingsverbod en algemene rechtsbeginselen 9.4.4. Toepassing van het evenredigheidsbeginsel contra de formele wet 9.5. Declaratoir: rechterlijke verklaring van onverenigbaarheid 9.6. Heroverweging van het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet 9.7. Conclusie 10Antwoord op de vraag van de Voorzitter 11Algemene opmerkingen over de drie te beoordelen zaken 12Art. 13b Opiumwet en diens parlementaire geschiedenis 13. Zaak 202006932/1 – [partij A]/[partij B]/[partij C] v. Burgemeester van Waadhoeke - Overwegingen - Conclusie 14Zaak 202002668/1 - [partij D] v. Burgemeester van Harderwijk - Overwegingen - Conclusie 15Zaak 202000475/1 - [partij E] v. College van B en W Amsterdam - Overwegingen - Conclusie 16Lijst van verkort aangehaalde literatuur 0Overzicht 0.1 Deze conclusie betreft twee woningsluitingen wegens drugshandel en een dwangsominvordering wegens illegale verhuur. In de eerste twee zaken gaat het om besluiten van burgemeesters om hun bevoegdheid ex art. 13b Opiumwet te gebruiken om de woning van (

1. i)[partij A] en [partij B] resp. (
2. ii)[partij D] te sluiten in verband met in die woningen aangetroffen verboden drugs c.a. 0.2 De rechtbanken Noord-Nederland resp. Gelderland hebben de beroepen van [partij A] en [partij B] resp. [partij D] tegen die sluitingen gegrond verklaard. In de zaak [partij A] en [partij B] heeft de rechtbank het sluitingstijdvak teruggebracht van twaalf naar zes maanden. In de zaak [partij D] heeft de rechtbank het sluitingsbesluit herroepen, waarmee de sluiting van de baan is. Beide burgemeesters hebben hoger beroep ingesteld. 0.3 Het hoger beroep van [partij E] gaat over de invordering van een dwangsom van € 50.000. Volgens het college van B en W van Amsterdam heeft hij de Huisvestingswet overtreden door zonder vergunning een zelfstandige woning om te zetten in onzelfstandige woonruimten en die te verhuren. Daarvoor heeft het college hem een last onder dwangsom opgelegd. [partij E] heeft daartegen geen rechtsmiddelen ingesteld, waardoor deze zaak - waar het om de toepassing van het evenredigheidsbeginsel gaat - vervuild wordt door een formele rechtskracht. Omdat [partij E] de overtreding volgens het college niet heeft beëindigd, wordt thans de dwangsom ingevorderd. De rechtbank heeft [partij E]’s beroep ongegrond verklaard, waartegen hij hoger beroep heeft ingesteld. 0.4 De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft op 1 februari 2021 op basis van art. 8:12a Algemene wet bestuursrecht (Awb) conclusie gevraagd over de indringendheid van de rechterlijke evenredigheidstoetsing van bestuurlijke herstelsancties, met name om een algemeen kader daarvoor in het licht van een aantal aandachtspunten, en om toepassing van dat kader op de bestuurlijke maatregelen in geschil in de drie genoemde hoger beroepen. Het verzoek is opgenomen in 2.1 hieronder. 0.5 Wij bevelen aan dat bestuursrechters niet-bestraffende sancties en maatregelen geïntegreerd op evenredigheid toetsen; dat wil zeggen dat zij art. 3:4

(2)Awb toepassen conform de in het Unierecht en bij beperking van EVRM-rechten gebruikte driestaps-doel/middel-toetsing op (

1. i)geschiktheid, (
2. ii)noodzakelijkheid en (iii) evenredigheid stricto sensu. Om redenen van rechtseenheid en rechtszekerheid én ter voorkoming van omgekeerde discriminatie, ware deze geïntegreerde evenredigheidsbeoordeling in alle zaken toe te passen, ook die waarin dat niet dwingend volgt uit het Unierecht of het EVRM, een en ander conform de adoptie door de Afdeling van de EU-rechtelijke handhavings-drie-eenheid (waaronder evenredigheid) in de zaak Greenpeace. Deze adoptie heeft als wettelijke basis het discriminatieverbod van de artt. 14 EVRM, Protocol 12 EVRM, 26 IVBPR en 1 Grondwet, dat ook omgekeerde discriminatie (van alleen door intern recht beheerste gevallen) verbiedt. De invulling van art. 3:4

(2)Awb conform het EU- en EVRM-recht bij niet-bestraffende sancties zien wij als eerste stap naar een algemene afstemming van art. 3:4

(2)Awb op het Europese evenredigheidsconcept. De aan het Unierecht en EVRM ontleende driestaps-doel/middel-toetsing houdt in toetsing van een sanctie op (

1. i)geschiktheid (inclusief effectiviteit en coherentie), (
2. ii)noodzakelijkheid (is een sanctie noodzakelijk en zo ja, welke?), en (iii) evenredigheid stricto sensu (de maatvoering van de sanctie na vaststelling van geschiktheid en noodzakelijkheid ervan). Bij de toetsing op evenredigheid in strikte zin behoren alle omstandigheden van het geval meegewogen te worden, met name de ernst en omvang van de overtreding of de aantasting van de openbare orde en veiligheid, de mate van verwijtbaarheid van de door de sanctie getroffenen en de voorzienbare effectiviteit van de maat van de sanctie. 0.6 Bij de toetsing van evenredigheid moet de rechter afscheid nemen van het twee-extremen-systeem (marginaal/terughoudend of vol/indringend) en kiezen voor een systeem waarin de toetsingsintensiteit traploos meeglijdt met het gewicht van de betrokken algemene en particuliere belangen, de mate van aantasting van grondrechten en de omstandigheden van het geval. Voor de indringendheid van de rechterlijke toetsing van niet-bestraffende sancties achten wij twee oriëntatiepunten het meest relevant. Het eerste is dat van de aard en het gewicht van de bij de oplegging van de sanctie af te wegen algemene en particuliere belangen. Het tweede oriëntatiepunt is de ingrijpendheid van het sanctiebesluit, met name de mate waarin fundamentele rechten van betrokkenen worden aangetast. Indringende toetsing is in elk geval aangewezen als de sanctie vergaand inbreuk op de rechten van art. 8 EVRM maakt. De intensiteit van de rechterlijke toetsing van de vragen of een sanctie moet worden opgelegd en zo ja, welke, kan anders zijn dan de intensiteit van beoordeling van de hoogte van de sanctie. Op de intensiteitsschaal van de rechterlijke beoordeling van besluiten onderscheiden wij in navolging van het US Supreme Court drie opvolgende gradaties: terughoudende toetsing (restraint) waar grote bestuurlijke ruimte onvermijdelijk is en grondrechten een bescheiden of geen rol spelen, vervolgens (in het midden van de schaal) toetsing op globale evenredigheid (intermediate, dus met smallere bestuurlijke marges waar het gewicht van de belangen en de betrokkenheid van grondrechten oploopt), en indringend, i.e. op juistheid van het besluit (intensive) waar die belangen en grondrechtenaantasting maximaal is, en waar de rechter als regel ook zelf de evenredigheidstoets overneemt. 0.7 Rechterlijke toetsing op evenredigheid wordt niet beperkt doordat de sanctie opleggingsbevoegdheid beleidsmatig is gefixeerd. Een beleidsregel kan door de rechter buiten toepassing worden gelaten als hij onvoldoende ruimte laat voor toepassing van het evenredigheidsbeginsel zoals ook gecodificeerd in art. 3:4

(2)Awb. Leidt de toepassing van de beleidsregel alleen in het concrete geval tot een onevenredige uitkomst, dan biedt de afwijkingsbevoegdheid/plicht van art. 4:84 Awb uitkomst, ook als de omstandigheden van het geval in abstracto in de beleidsregel zijn verdisconteerd. Wettelijke fixatie door middel van een algemeen verbindend voorschrift niet zijnde een formele wet (hierna: avv), beperkt de rechterlijke toetsing van sancties op evenredigheid evenmin. Een avv kan in het concrete geval buiten toepassing worden gelaten als die toepassing leidt tot een sanctie in strijd met art. 3:4

(2)Awb. Leidt toepassing van het avv structureel tot sancties in strijd met het evenredigheidsbeginsel, dan kan de rechter het avv onverbindend verklaren. Bij de rechterlijke evenredigheidsbeoordeling van de (toepassing van het) avv kunnen door de avv-opsteller verdisconteerde omstandigheden worden meebeoordeeld. Bij fixatie van (sanctie)bevoegdheidsuitoefening bij formele wet ware die wet onzes inziens zoveel mogelijk rechtsbeginselconform uit te leggen. Acht de rechter een bij formele wet voorgeschreven sanctieoplegging in strijd met het evenredigheidsbeginsel en biedt rechtstreeks werkend EU/internationaal recht of beginselconforme interpretatie geen soelaas, dan kan de rechter bij ernstige strijd met het evenredigheidsbeginsel, zoals ook gecodificeerd art. 3:4

(2)Awb, die formele wet in een concrete zaak buiten toepassing laten, maar in beginsel alleen als de onevenredigheid zit in een door de formele wetgever niet verdisconteerde omstandigheid. Voor het overige kan de rechter naar huidig intern recht een bij formele wet dwingend voorgeschreven sanctieoplegging niet tegenhouden op basis van art. 3:4

(2)Awb of het ongeschreven evenredigheidsbeginsel. Wel kan zij - en moet zij onzes inziens - declaratoir oordelen dat de formele wet algemene rechtsbeginselen of hoger recht schendt, ook al kan zij om constitutionele redenen niet zelf ingrijpen. Bovendien achten wij de tijd rijp voor de in 1989 in het Harmonisatiewet-arrest nog niet gekozen engere uitleg van het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet, zodat dwingende formele-wetsbepalingen door de rechter kunnen worden getoetst aan internrechtelijke algemene rechtsbeginselen. 0.8 De drie zaken waarin conclusie is gevraagd, hebben vooral de functie van kapstok om het conclusieverzoek aan op te hangen. Veel van het hierboven samengevatte algemene kader is niet direct relevant voor de drie concrete zaken. Het gaat bovendien in alle drie de zaken vooral om de vaststelling van feiten en de beoordeling van hun betekenis voor toekomstig gedrag van personen. Rechtskundig volgen uit het algemene deel van deze conclusie voor de drie te beslechten gevallen slechts vier aanwijzingen: (i) beginselconforme toepassing van het evenredigheidsbeginsel zoals gecodificeerd in art. 3:4

(2)Awb, dat wil zeggen conform de in het Unierecht en bij de beperking van EVRM-rechten gebruikte driestaps-doel/middel-toetsing op (

1. a)geschiktheid, inclusief effectiviteit en coherentie, (
2. b)noodzakelijkheid en (
3. c)evenredigheid stricto sensu. (
4. ii)de toetsingsintensiteit ware te bepalen op basis van het gewicht van de betrokken belangen en de mate van aantasting van grondrechten. Wat de sluitingsbevelen in de zaken 1 en 2 betreft leidt dat tot intermediate toetsingsintensiteit. Voor het invorderingsbesluit in zaak 3 geldt in beginsel dezelfde intermediate toetsingsintensiteit, tenzij de dwangsom in feite een voorwaardelijke boete is. In zaak 3 gaat het echter niet om het dwangsombesluit, maar om het invorderingsbesluit: de rechterlijke beoordeling wordt in die zaak beperkt door de formele rechtskracht van het dwangsombesluit. (iii) in de zaken 1 en 2 gaat het mede om het al dan niet volgen van beleid. Beleid is geen avv, laat staan een formele wet en kan door de rechter dan ook buiten toepassing gelaten worden als het volgen ervan het geschreven of ongeschreven evenredigheidsbeginsel schendt. Het bestuur moet verder op grond van art. 4:84 Awb ook de eventueel in het beleid in abstracto al beoordeelde omstandigheden nogmaals in concreto afwegen. Het bestuursorgaan moet maatwerk en geen confectie leveren, zeker bij (ingrijpende) aantasting van het huisrecht en het eigendomsrecht. (
5. iv)Op grond van art. 4:84 Awb moeten ook de eventueel in het beleid in abstracto al beoordeelde omstandigheden alsnog in concreto afgewogen worden in combinatie met de andere omstandigheden. Of de omstandigheden nu bijzonder zijn of niet: als het beleid in de concrete omstandigheden leidt tot onevenredige gevolgen, behoort het bestuursorgaan af te wijken om die gevolgen te verevenredigen aan het doel. 0.9 Op die basis en gelet op de feiten in zaak 1 (woningsluiting in Ried) betwijfelen wij de noodzaak en in elk geval de evenredigheid van een sluiting voor meer dan zes maanden. Wij betwijfelen zelfs de evenredigheid van de reeds voltooide sluiting voor zes maanden. Wij geven de grote kamer in overweging het hoger beroep van de burgemeester van Waadhoeke ongegrond te verklaren. In zaak 2 (woningsluiting in Harderwijk) menen wij dat sluiting voor maximaal zes maanden op zich evenredig zou kunnen zijn. De burgemeester had echter onvoldoende zicht op de betekenis van de sluiting voor een mogelijke huurontbinding en het risico op blacklisting voor [partij D] en zijn niet-betrokken kinderen. Wij menen daarom dat de rechtbank het besluit op bezwaar (hierna: Bob) terecht heeft vernietigd, maar het besluit in primo (hierna: Bip) niet had moeten herroepen, maar de burgemeester in de gelegenheid had moeten stellen een nieuw Bob te nemen. Bij het nemen hiervan moet de burgemeester onzes inziens afzien van sluiting als (
6. i)zich sinds de doorzoeking en arrestatie van [partij D]s zonen [zoon A] en [zoon B] geen problemen meer hebben voorgedaan en (
7. ii)sluiting tot gevolg heeft dat het huurcontract van [partij D] wordt ontbonden of hij op een zwarte lijst wordt geplaatst bij verhuurders. Bovendien moet de burgemeester onzes inziens, ook als geen ontbinding of blacklisting volgt, zich ex nunc beraden of sluiting nu, zoveel tijd later, nog een voldoende gewichtig doel dient om een ernstige inbreuk op het huisrecht van het (resterende) gezin te rechtvaardigen. Daarom geven wij - uitsluitend ter zake van de herroeping van het Bip - de grote kamer in overweging het hoger beroep van de burgemeester gegrond te verklaren en de burgemeester onder het geven van aanwijzingen in de gelegenheid te stellen een nieuw Bob te nemen. Nu de burgemeester niet heeft gesteld dat zich nog enige drugsactiviteit heeft voorgedaan in, om of vanuit de woning na de doorzoeking en de arrestatie van de twee daarbij betrokken zoons, kan de grote kamer echter ook overwegen om de zaak zelf af te doen. In zaak 3 (invordering dwangsom illegale verhuur Amsterdam) geven wij de grote kamer in overweging het hoger beroep van [partij E] af te wijzen. Hij heeft geen bezwaar tegen het dwangsombesluit ingesteld en heeft daarvoor geen verontschuldigende bijzondere omstandigheden gesteld; evenmin heeft hij bijzondere omstandigheden aannemelijk gemaakt die zouden nopen tot geheel of deels afzien van invordering. De dwangsom lijkt ons niet onevenredig, gegeven de vermoedelijke jaarhuur, en de (on)evenredigheid van de samenloop met de hem opgelegde boete moet beoordeeld worden door de boeterechter, niet door de herstelsanctierechter. 1De feiten en het procesverloop in de eerste instanties A. Woningsluiting in Ried - [partij A], [partij B] en [partij C] v. Burgemeester van Waadhoeke 1.1 Het echtpaar [partij A] en [partij B] bezit een groot pand aan de [locatie 1] te Ried, gemeente Waadhoeke, dat vroeger een melkfabriek was. Het heeft thans een woongedeelte met daarbij een praktijkruimte voor de klassieke homeopathiepraktijk van [partij B]. Het pand omvat verder een galerie en een atelier. In het atelier maakt [partij A] in opdracht lijsten, meubels en interieurs. In de galerie organiseren [partij A] en [partij B] exposities en andere activiteiten. Achter het atelier staat een opslagloods die niet aan het pand is verbonden. Het pand heeft boven het woongedeelte een grote zolderverdieping die deels als opslagruimte wordt verhuurd aan derden. 1.2 [ [partij A] en [partij B] hebben drie zoons, [zoon C], [zoon D] en [partij C]. De laatste heeft een timmerbedrijf, gespecialiseerd in onder meer scheepsbetimmering. Hij gebruikt een deel van het pand als bedrijfsruimte. [zoon C] verbleef enige tijd bij zijn ouders na beëindiging van zijn relatie. Hij woonde tijdelijk in een logeerkamer boven het woongedeelte, met toegang tot de zolder. 1.3 Op 2 maart 2020 heeft de politie het pand doorzocht naar aanleiding van een langlopend onderzoek naar internationale drugshandel en witwassen, aldus de bestuurlijke rapportage van de politie van 20 april 2020. Bij dat onderzoek zijn zeven personen aangehouden, waaronder [zoon C] en [zoon D]. Op de dag van een transport van verdovende middelen naar Finland kreeg de politie zicht op de betrokkenheid van de broers en het pand aan de [locatie 1]. De doorzoeking op 2 maart 2020 betrof de woon/slaapkamer van [zoon C] boven het woongedeelte van [partij A] en [partij B]. Deze kamer is rechtstreeks verbonden met de naastgelegen zolderruimte waar uiteenlopende spullen waren opgeslagen. Boven aan de trap naar de woon/slaapkamer vond de politie een vol vaatje kleurloze vloeistof met een etiket dat ‘Methylalcohol’ vermeldde. In de buurt ervan lag een gasmasker. Verspreid over de zolderruimte vond de politie verder lege, halfvolle en volle vaten met kleurloze vloeistof, sommige zonder label en sommige met een label met de tekst ‘Methylalcohol’. De speurhond vond op de zolderruimte ook een tas met hennepafval. In de woon/slaapkamer van [zoon C] vond de politie 2178,57 gram hennep, 1386,61 gram hasjiesj, 1926,86 gram cocaïne, 11,77 gram MDMA, 10.029 gram amfetamine en 185,57 gram Ketamine en verder een weegschaal, € 29.525 en kr 32.800 in contanten, een boksbeugel, een mes, een versleutelde smartphone en Volvo-autosleutels. 1.4 Op 14 mei 2020 heeft de politie een aanvullende bestuurlijke rapportage opgemaakt met foto’s van de woon/slaapkamer, de zolderruimte en de in 1.3 gevonden verdachte spullen. De politie heeft beide bestuurlijke rapportages aan de burgemeester verstrekt. 1.5 Op 7 mei 2020 heeft de burgemeester naar aanleiding daarvan [partij A] en [partij B] laten weten dat hij voornemens was om hun pand aan de [locatie 1] op grond van art. 13b Opiumwet te sluiten voor twaalf maanden, vanaf 3 juni 2020. [partij A] en [partij B] hebben hun zienswijze en bezwaren daartegen bij de burgemeester ingediend. Kort gezegd betoogden zij dat (
8. i)zij hun [zoon C] tijdelijk onderdak gaven na beëindiging van diens relatie en niet wisten van de aanwezigheid van de gevonden spullen, (
9. ii)sluiting grote gevolgen heeft voor het gezin en het werk, (iii) sluiting van het pand ook de bedrijven in het pand sluit en daarom zware financiële gevolgen heeft, (
10. iv)geen drugshandel aan de deur heeft plaatsgevonden en de woonomgeving dus geen overlast heeft ondervonden en (
11. v)[partij B] astmapatiënt is en daardoor een verhoogd risico loopt om ernstig ziek te worden als zij de woning moet verlaten. 1.6 Deze zienswijze heeft de burgemeester niet op andere gedachten gebracht. Bij besluit van 10 juni 2020 heeft hij [partij A] en [partij B] gelast het pand te sluiten van 8 juli 2020 tot 8 juli 2021. Hoewel hij zich realiseerde dat de gevolgen van het besluit groot zijn, heeft hij ook geconstateerd dat de aangetroffen hoeveelheden drugs zeer groot zijn en ook de aan drugshandel gerelateerde goederen op zware criminaliteit duiden. Volgens de burgemeester staat de sluiting in verhouding tot de ernst van feiten die de in het pand aangetroffen drugs en goederen impliceren. Hij heeft vastgesteld dat [partij A] en [partij B] de eigenaren van het pand zijn en daarmee als overtreders zijn aan te merken. Omdat een ruime handelshoeveelheid drugs is aangetroffen, is hij bevoegd om het pand te sluiten. Het gepubliceerde beleid houdt in dat bij aantreffen van een handelshoeveelheid harddrugs een pand voor maximaal twaalf maanden gesloten kan worden. Sluiting is bedoeld, aldus nog steeds de burgemeester, om de aantasting van openbare orde, veiligheid en leefbaarheid door drugshandel en -productie te verminderen. De feiten en omstandigheden die [partij A] en [partij B] in hun zienswijze naar voren hebben gebracht, zijn volgens de burgemeester onvoldoende om af te zien van sluiting. 1.7 [ [partij A] en [partij B] en ook [partij C] hebben bezwaar gemaakt tegen het sluitingsbesluit. De burgemeester heeft [partij A] en [partij B] huns inziens ten onrechte als overtreders aangemerkt alleen maar omdat zij eigenaar van het pand zijn. De burgemeester had bovendien kunnen volstaan met sluiting van alleen de zolderverdieping, nu die een eigen opgang heeft en afzonderlijk is af te sluiten. Ook achten zij de sluiting noodzakelijk noch evenredig. De noodzaak ontbreekt omdat geen overlast is veroorzaakt, er geen indicaties zijn van handel vanuit het pand en tussen de doorzoeking en de daadwerkelijke sluiting vier maanden zijn verstreken. Sluiting achten zij onevenredig omdat hen geen verwijt valt te maken van de aanwezigheid van de drugs, zij voldoende toezicht hebben gehouden en de financiële gevolgen van sluiting desastreus zijn. 1.8 De Adviescommissie bezwaarschriften van de gemeente Waadhoeke heeft geadviseerd om het bezwaar van [partij C] niet-ontvankelijk te verklaren omdat zijn afgeleide belang niet rechtstreeks wordt getroffen door het sluitingsbesluit van 10 juni 2020. Zij constateerde verder dat de bevindingen van de politie niet ter discussie staan en dat de sluiting strookt met het beleid, zodat het er om gaat of zich bijzondere omstandigheden voordoen die een kortere sluiting rechtvaardigen. Het gaat om een ernstige verstoring van de openbare orde omdat het kennelijk gaat om zware georganiseerde criminaliteit. De bevoegdheid tot sluiting strekt zich tot het gehele pand uit omdat de zolderruimte geen zelfstandige functie heeft. De burgemeester kon [partij A] en [partij B] als overtreders aanmerken en het tijdsverloop tussen de doorzoeking en de sluiting is niet zo lang dat de burgemeester geen gebruik meer kon maken van zijn bevoegdheid, aldus de Commissie. De financiële gevolgen van sluiting zijn meegewogen bij het formuleren van het beleid en zijn bovendien niet zo bijzonder dat zij onevenredig zijn. Volgens de Adviescommissie komt in het besluit van 10 juni 2020 echter onvoldoende naar voren waarom de huidige omstandigheden de lange sluiting rechtvaardigen. Zij heeft de burgemeester geadviseerd dat (beter) te motiveren, maar heeft sluiting voor twaalf maanden niet onevenredig geacht. 1.9 De burgemeester heeft haar Bob van 21 oktober 2020 gemotiveerd met de overwegingen dat (
12. i)zij overeenkomstig het beleid heeft gehandeld door de maximale sanctie op te leggen, (
13. ii)zij daarom tot motivering kan volstaan met verwijzing naar dat beleid, nu (iii) [partij A] en [partij B] geen bijzondere omstandigheden hebben gesteld die nopen tot een kortere sluiting dan voor een jaar. De burgemeester heeft haar Bip van 10 juni 2020 daarom niet nader gemotiveerd. Zij heeft het bezwaar van [partij A] en [partij B] ongegrond verklaard en het bezwaar van [partij C] nietontvankelijk verklaard. 1.10 In beroep bij de rechtbank stelde [partij C] een eigen en zelfstandig belang bij voorkoming van sluiting van het pand. Hij gebruikt een deel van het pand voor zijn timmerbedrijf, dat niet gelieerd is aan het bedrijf van zijn ouders. Hij acht zijn bezwaar daarom ten onrechte nietontvankelijk verklaard. 1.11 [ [partij A] en [partij B] stelden in beroep dat zij ten onrechte als overtreder zijn aangemerkt enkel omdat zij eigenaar/bewoner en verhuurder van delen van het pand zijn. Zij achtten de burgemeester niet bevoegd om het hele pand te sluiten, nu de zolderverdieping waar de illegale spullen zijn aangetroffen een eigen opgang heeft. Opnieuw stelden zij dat sluiting niet noodzakelijk en onevenredig is. 1.12 De rechtbank heeft beide beroepen gegrond verklaard. [partij C] is haars inziens rechtstreeks belanghebbende bij het Bip, omdat hij bedrijfsmatig gebruik maakt van werkruimte in het pand, waarover hij mondeling afspraken heeft met zijn vader. Gelet op de aangetroffen drugs achtte de rechtbank de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang in de vorm van sluiting van het pand. Het gaat om een ernstige verstoring van de openbare orde en de burgemeester kon sluiting dan ook noodzakelijk vinden. De rechtbank achtte sluiting van het hele pand rechtmatig, maar de duur van de sluiting onevenredig in het licht van de door [partij A] en [partij B] aangevoerde omstandigheden, nu uitsluitend [zoon C] was betrokken bij de drugsdelicten en [partij A] en [partij B] daar geen enkele bemoeienis mee hadden, sluiting hen niet alleen in het wonen maar ook in het werken treft en zij onweersproken hebben gesteld dat het pand sinds de doorzoeking van 2 maart 2020 niet meer voor drugshandel is gebruikt, er geen ‘loop’ naar het pand is, het signaal is afgegeven dat drugshandel in het dorp onacceptabel is en de rust is weergekeerd. Zij liet ook meewegen dat het pand alleen voor opslag werd gebruikt, zonder aanloop van gebruikers of handelaren. De rechtbank heeft daarom de duur van de sluiting teruggebracht naar zes maanden. 1.13 De burgemeester voert in hoger beroep tegen deze uitspraak als eerste grond aan dat de rechtbank de verhouding tussen doel en gevolgen van de maatregel onjuist heeft beoordeeld. Anders dan de rechtbank meent, heeft de burgemeester niet ter zitting beaamd dat [partij A] en [partij B] geen enkel verwijt zou treffen en heeft zij evenmin gesteld dat het beleid bij afwezigheid van verwijtbaarheid geen ruimte biedt om af te wijken van de maximale sluitingsduur. [partij A] en [partij B] valt haars inziens wel degelijk te verwijten dat zij ondanks hun bekendheid met het verleden van hun zoon hem onderdak hebben gegeven zonder passend toezicht. Worden in het concrete geval feiten en omstandigheden aangeleverd waaruit blijkt dat de duur van de maatregel onredelijk is, dan laat het beleid wel degelijk de mogelijkheid om een lichtere maatregel op te leggen. De burgemeester betwist dat de sluiting onevenredige gevolgen heeft. De rechtbank gaat er ten onrechte aan voorbij dat in het Bip al is vastgesteld dat in het handelsregister alleen de homeopathiepraktijk staat ingeschreven op het adres van het pand en dat de andere twee ondernemingen op een ander adres staan. Inherent aan een sluiting is dat een bewoner het pand moet verlaten; dat is op zichzelf niet bijzonder. De burgemeester meent dat de rechtbank niet kon laten meewegen of de doelen die met sluiting worden gediend al dan niet zijn bereikt, nu dat ex nunc toetsing impliceert; de burgemeester verwijst naar uw uitspraak ABRvS 28 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2571 (grote kamer). Daarbij is met name van belang dat [partij A] en [partij B] hebben verzocht om heropening van het pand en dat de burgemeester dat verzoek bij besluit van 29 oktober 2020 heeft afgewezen, zodat ex nunc toetsing inbreuk maakt op de formele rechtskracht van dat besluit. Bovendien zijn, anders dan de rechtbank stelt, de doelen van sluiting nog niet bereikt. Daarbij gaat het vooral om (
14. i)verhinderen dat het pand opnieuw wordt gebruikt door het drugscircuit en voor drugshandel, (
15. ii)afgeven van een signaal dat de geconstateerde feiten onacceptabel zijn en (iii) verminderen van de aantrekkingskracht van de gemeente als vestigingsplaats voor drugshandel- en productie. De rechtbank heeft volgens de burgemeester ten onrechte laten meewegen dat het pand alleen als opslag is gebruikt; dat doet afbreuk aan de ernst van de zaak. 1.14 Mocht u oordelen dat de rechtbank het Bob terecht heeft vernietigd, dan voert de burgemeester als tweede grond aan dat de rechtbank ten onrechte zelf de duur van de sluiting heeft bepaald. Daarmee miskent de rechtbank de beslissingsruimte van de burgemeester. De burgemeester had in de gelegenheid moeten worden gesteld om zelf een nieuw besluit te nemen op de bezwaren van [partij C] en [partij A] en [partij B]. Zo had zij ex nunc kunnen heroverwegen of het besluit van 10 juni 2020 al dan niet moest worden herroepen, aldus de burgemeester. 1.15 [ [partij C] en [partij A] en [partij B] hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Zou u het hoger beroep van de burgemeester gegrond verklaren, dan bestrijden zij de oordelen van de rechtbank dat (
16. i)de aangetroffen drugs voor de handel waren bedoeld en (
17. ii)de burgemeester bevoegd is het hele pand te sluiten in plaats van alleen de zolderverdieping. B. Woningsluiting in Harderwijk - [partij D] v. de burgemeester van Harderwijk 1.16 [ [partij D], weduwnaar, woont met zijn zes kinderen, van wie één destijds minderjarig, aan de [locatie 2] te Harderwijk. Achter de woning staat een schuur. Hij huurt de woning sinds lang van UWOON. 1.17 Op 6 augustus 2019 heeft de politie de woning doorzocht. Aanleiding was, zo volgt uit de bestuurlijke rapportage van de politie van 13 augustus 2019, een eerste melding bij de politie via ‘Meld Misdaad Anoniem’ (MMA) dat vanuit de woning werd gedeald en nog twee MMAmeldingen en signalen uit de buurt over dealen vanuit de woning door [zoon A], één van de zonen. Waarnemingen op 5 en 6 augustus 2019 deden bij de politie het vermoeden rijzen dat [zoon A] in drugs handelde, reden om op 6 augustus 2019 [zoon A] aan te houden en de woning te doorzoeken. De politie vond 177 gram cocaïne, 97,11 gram cocaïne, 269,83 gram cocaïne, 74,87 gram cocaïne, 44 gram hasj en 2 gripzakjes hennep. Verder vond de politie drugsgerelateerde goederen: enkele honderden ponypacks, verpakkingsmateriaal voor import van drugs, een bus Inositol (versnijdingsmiddel) en een weegschaal met wit poeder. Ook trof de politie € 13.860 in contanten aan. In de schuur achter de woning vond de politie 124,05 gram hennep, 1313,77 gram hasj en 4,7 gram cocaïne. De politie heeft dit bestuurlijk gerapporteerd aan de burgemeester. [zoon A] heeft verklaard dat alle aangetroffen drugs in de woning, de schuur en in het voertuig (taxi), van hem zijn. Hij heeft verklaard dat hij een korte periode, van hooguit 1 tot 2 weken, drugs heeft verkocht. Hij verkocht softdrugs, hasj en wiet maar ook harddrugs, cocaïne. Hij heeft verklaard dat hij aan 15 à 20 mensen heeft verkocht. 1.18 Op 20 augustus 2019 heeft de burgemeester naar aanleiding daarvan aan [partij D] laten weten dat hij voornemens was het pand aan de [locatie 2] voor zes maanden te sluiten op grond van art. 13b Opiumwet. [partij D] heeft zijn zienswijze bij de burgemeester ingediend waarbij hij zijn bezwaren tegen de sluiting uiteenzet. 1.19 Die zienswijze heeft de burgemeester niet op andere gedachten gebracht; hij heeft [partij D] bij besluit van 10 september 2019 (Bip) gelast de woning te sluiten van 18 september 2019 t/m 17 maart 2020. Hij heeft daarbij een bestuurlijke rapportage van 23 augustus 2019 betrokken waarin de meldingen die aanleiding waren voor het politieonderzoek uitgebreider worden beschreven en waarin nog vermeld wordt dat de politie vier kilo gedroogde henneptoppen heeft gevonden in een taxi die voor de woning geparkeerd stond en die op naam stond van [zoon B], een andere zoon van [partij D]. De contactsleutel van de taxi lag in de woning. Gelet op de aangetroffen hoeveelheid drugs en de drugsgerelateerde goederen, achtte de burgemeester zich bevoegd om de woning te sluiten. Persoonlijke verwijtbaarheid is zijns inziens niet vereist bij de toepassing van bestuursdwang op grond van art. 13b Opiumwet en [partij D] is volgens hem als huurder van de woning verantwoordelijk voor wat er in de woning gebeurt. Anders dan [partij D], achtte hij de gevolgen van de aanwezigheid van en de handel in harddrugs op de openbare orde en veiligheid in de buurt ernstig. Dat blijkt niet alleen uit de MMAmeldingen, maar ook uit signalen van bezorgde buurtbewoners. Uit deze meldingen en signalen, de aangetroffen hoeveelheden soft- en harddrugs en de antecedenten van [zoon A] leidde de burgemeester af dat vanuit de woning al lange tijd structureel drugs werden verhandeld. Verzwarende omstandigheden achtte hij de hashvondst in de taxi die voor de deur stond en dat ook [zoon B], de eigenaar van de taxi, is aangehouden en ook diens woning met spoed is gesloten omdat daar een grote hoeveelheid harddrugs en een doorgeladen vuurwapen zijn aangetroffen. In de door [partij D] persoonlijke omstandigheden zag de burgemeester geen reden om af te zien van zijn voornemen. Op het betrokken adres stonden zeven personen ingeschreven, van wie één minderjarig. Dat zij de woning moeten verlaten, is op zichzelf geen bijzondere omstandigheid. Ouders zijn in principe zelf verantwoordelijk voor het vinden van vervangende woonruimte en niet gebleken is dat dit niet zou lukken, aldus de burgemeester. Hij vermeldt ten slotte dat hij de duur van de sluiting heeft afgestemd op de tijd benodigd om de rust en het veiligheidsgevoel te doen terugkeren en om het pand aan het drugscircuit te onttrekken. 1.20 [ [partij D] heeft bezwaar ingediend, betogende dat de burgemeester onvoldoende rekening heeft gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden en de onevenredige gevolgen van sluiting. De burgemeester had moeten volstaan met een minder ingrijpende maatregel, zoals een waarschuwing. Met de sluiting maakt de burgemeester inbreuk op het huisrecht ex art. 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Door sluiting komt hij met zijn kinderen op straat te staan. Hij wist niet van de aanwezigheid van drugs omdat hij met zijn kinderen op 24 juli 2019 met de auto naar Marokko was vertrokken. [zoon A], die normaal ook meeging, had een week voor vertrek besloten niet mee te gaan. [partij D] valt dus geen verwijt te maken van de aangetroffen drugs, hetgeen moet worden betrokken bij de beoordeling van de evenredigheid van de sanctie, aldus [partij D]. Hij bestrijdt dat al gedurende een langere tijd vanuit de woning werd gedeald, dat de woning bekend stond als drugspand en dat de omgeving in gevaar was of dat er overlast was. 1.21 Op 1 oktober 2019, 12 november 2019 en 5 december 2019 heeft de politie aanvullend gerapporteerd aan de burgemeester. De rapportage van 1 oktober 2019 geeft meer informatie over de antecedenten van [zoon A] en de waarnemingen van de politie en de rapportage van 12 november 2019 gaat in op het strafrechtelijk onderzoek en de samenhang tussen de aanhoudingen van [zoon A] en [zoon B]. [partij D] heeft in de bezwaarprocedure gereageerd op de bestuurlijke rapportages van 1 oktober en 12 november 2019 en heeft op zijn beurt een procesverbaal van bevindingen van 2 augustus 2019 ingebracht. Volgens [partij D] volgt uit dat laatste procesverbaal dat de politie bij haar observaties niet heeft waargenomen dat vanuit de woning werd gedeald. De burgemeester heeft in zijn reactie daarop de rapportage van 5 december 2019 overgelegd, waarin de politie meer informatie verstrekt over de rol van de woning bij de handel in harddrugs. 1.22 Op 19 februari 2020 heeft de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie haar advies uitgebracht. Zij achtte de burgemeester bevoegd tot sluiting van de woning en constateerde dat de duur van de sluiting strookt met het beleid. Vervolgens heeft zij onderzocht of bijzondere omstandigheden de burgemeester hadden moeten nopen een ander besluit te nemen. Gelet op de aangetroffen hoeveelheid drugs, achtte de Commissie sluiting noodzakelijk. De commissie achtte [partij D] als hoofdhuurder verantwoordelijk voor wat er in zijn woning gebeurt en vond dat hij op de hoogte had moeten zijn van de aanwezigheid van de aangetroffen drugs. Dat het gezin de woning moet verlaten, is op zichzelf geen bijzondere omstandigheid. Daar komt bij dat het gezin niet actief heeft gezocht naar vervangende woonruimte. De bezwaarschriftencommissie heeft de burgemeester geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren. 1.23 De burgemeester heeft het advies volledig overgenomen en het bezwaar van [partij D] bij Bob van 21 februari 2020 ongegrond verklaard. 1.24 In beroep daartegen betoogde [partij D] dat sluiting niet noodzakelijk is en dat bijzondere omstandigheden de burgemeester ertoe hadden moeten brengen geen gebruik te maken van zijn sluitingsbevoegdheid. Gelet op de tijd verstreken na de doorzoeking op 6 augustus 2019 was zijns inziens verder het onmiddellijke gevaar voor de openbare orde geweken. [zoon A] zit sinds de doorzoeking in detentie en zal waarschijnlijk nog twee jaar vast blijven zitten. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat in of vanuit de woning drugs werden verhandeld, aldus [partij D]; hij acht de MMA-meldingen op dat punt niet betrouwbaar. Hem kan geen verwijt worden gemaakt van de handelingen die zijn zoon worden toegeschreven. Hij kon niet op de hoogte zijn van de aanwezigheid van drugs in zijn woning omdat hij al vóór de doorzoeking op vakantie in Marokko was. Ook zijn gezinsleden waren er niet van op de hoogte. De burgemeester heeft zijn stelling dat al sinds mei 2016 drugs vanuit de woning werden verhandeld niet onderbouwd; [partij D] was niet op de hoogte van een eerdere doorzoeking van de woning in november 2016. Het is onjuist dat de politie in juli 2019 zou hebben geconstateerd dat [zoon A] vanuit de woning drugs dealde. De bestuurlijke rapportages van 1 oktober en 5 december 2019 zijn op dat punt in strijd met het proces-verbaal van 2 augustus 2019. [partij D] meent dat hem geen verwijt kan worden gemaakt dat hij tekort zou zijn geschoten in toezicht in zijn woning en voert aan dat zijn gezondheidssituatie achteruit is gegaan sinds sluiting dreigt en dat sluiting zijn gezin uit elkaar zal doen vallen. Bovendien zal hij niet kunnen terugkeren naar de woning, omdat UWOON buitengerechtelijk de huurovereenkomst zal ontbinden en hij het risico loopt op een zwarte lijst van woningcorporaties te komen (blacklisting). De burgemeester heeft onvoldoende gewicht toegekend aan zijn huisrecht, aldus [partij D]. 1.25 De rechtbank heeft vastgesteld dat de bevoegdheid van de burgemeester niet in geschil is en dat het beleid is dat bij de in de woning aangetroffen hoeveelheid drugs een sluiting van zes maanden volgt. De vraag is volgens de rechtbank of de burgemeester, gelet op de omstandigheden van het geval, moest afwijken van dat beleid. Over de noodzaak van de sluiting heeft de rechtbank overwogen dat de burgemeester er op basis van de vijf bestuurlijke rapportages vanuit kon gaan dat gedurende een langere periode drugs vanuit de woning werden verhandeld. De burgemeester mocht in zijn noodzakelijkheidsbeoordeling ook betrekken dat de bestuurlijke rapportage van 5 december 2019 gewag maakt van mogelijke represailles. Daar staat echter tegenover dat van concrete dreiging jegens de bewoners van de woning niet is gebleken, terwijl de drugshandel vanuit de woning al zeven maanden eerder is beëindigd. [partij D] heeft er terecht op gewezen dat beide verantwoordelijke zonen zijn opgepakt, nog steeds vastzitten en naar verwachting gedurende langere tijd vast blijven zitten. Niet gebleken is dat de andere gezinsleden betrokken zijn bij de drugs of dat vanuit het drugscircuit belangstelling voor de woning is getoond. Dat verkleint volgens de rechtbank de noodzaak tot sluiting van de woning. De rechtbank volgt [partij D] niet in zijn stelling dat hij niet kon weten dat drugshandel heeft plaatsgevonden vanuit de woning. Dat hij de woning met zijn gezin zal moeten verlaten is ook volgens de rechtbank op zichzelf geen bijzondere omstandigheid. [partij D] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij gezien medische omstandigheden een bijzondere binding met de woning heeft. Wél acht de rechtbank het risico reëel dat de verhuurder de huurovereenkomst zal ontbinden. Gegeven (
18. i)de verminderde noodzaak tot sluiting; (
19. ii)[partij D]s beperkte verwijtbaarheid en (iii) het reële risico van ontbinding van de huurovereenkomst met ernstige gevolgen, heeft de rechtbank sluiting onevenredig geacht. Zij heeft het besluit van 10 september 2019 herroepen en daarmee is de sluiting van de baan. 1.26 De burgemeester bestrijdt deze uitspraak: de rechtbank heeft zijns inziens ten onrechte ten volle getoetst of hij tot sluiting kon komen. Hoewel vaststaat dat een grote handelshoeveelheid drugs is gevonden, heeft zij niettemin de noodzaak van sluiting geheel zelf beoordeeld. Zij had zich moeten beperken tot toetsen of de burgemeester in redelijkheid de noodzaak tot sluiting kon aannemen. De rechtbank heeft bij haar beoordeling van die noodzaak bovendien ten onrechte in strijd met uw vaste rechtspraak nauwelijks gewicht toegekend aan de ernst en de omvang van de overtreding en de feitelijke handel in de woning. Zij heeft in plaats daarvan een gezichtspunt aan de beoordeling van de noodzaak toegevoegd, nl. de detentie van de zoons van [partij D]. De burgemeester wijst op uw rechtspraak waaruit volgt dat de sluiting gericht is op de woning en dier bekendheid als drugspand en in mindere mate op de betrokken handelaar. De rechtbank heeft niet gemotiveerd waarom de burgemeester bij de noodzaakbeoordeling geen doorslaggevend gewicht zou mogen toekennen aan de ernst en omvang van de overtreding en van de feitelijke handel in de woning. Zij heeft ten onrechte alleen aandacht besteed aan het belang dat de woning uit het drugscircuit zou worden gehaald. Dat miskent dat uit het beleid blijkt dat de burgemeester ook andere belangen dient met sluiting. 1.27 Bij de evenredigheidsbeoordeling heeft de rechtbank volgens de burgemeester ten onrechte verminderde verwijtbaarheid aangenomen, want als de betrokkene op de hoogte was of redelijkerwijs kon zijn van de aanwezigheid van drugs, zoals in casu, dan gaat het om volledige en niet om verminderde verwijtbaarheid. De rechtbank heeft verder zonder enige objectieve maatstaf zelfstandig geoordeeld dat een reëel risico op ontbinding van de huurovereenkomst zou bestaan. Dat risico is volgens de burgemeester allerminst reëel. Niet vereist is dat gezinsleden na sluiting bij elkaar kunnen blijven. Het is de eigen verantwoordelijkheid van [partij D] en zijn gezinsleden om vervangende woonruimte te vinden en zij hebben daartoe geen enkele poging ondernomen. De rechtbank heeft ten onrechte ook zelf de evenredigheid beoordeeld in plaats van te toetsen of de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden. 1.28 De rechtbank heeft dan ook ten onrechte het besluit van 10 september 2019 tot sluiting herroepen, aldus de burgemeester. 1.29 [ [partij D] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld op twee punten: de rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld (
20. i)dat vanuit de woning drugs werden verhandeld en (
21. ii)dat hem verwijt treft, zij het verminderd. Hij meent dat hem geen enkel verwijt kan worden gemaakt en evenmin heeft de burgemeester aannemelijk gemaakt dat hij redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van de aanwezigheid van de drugs. C. Dwangsominvordering bij illegale verhuur - [partij E]/College B en W Amsterdam 1.30 [ [partij E] is eigenaar van een woning aan de [locatie 3] te Amsterdam. Omdat hij voor langere tijd in het buitenland verbleef, heeft hij de woning verhuurd. 1.31 Op 1 november 2017 ontving het college via het e-mailadres ‘zoeklicht’ een melding van illegale verhuur van de woning. Volgens de melder wonen er tien Italianen die overlast veroorzaken. Deze melding noopte de gemeente tot onderzoek. 1.32 Een rapport van bevindingen van 11 december 2017 vermeldt dat twee toezichthouders op 7 december 2017 de woning hebben bezocht. De deur werd geopend door een Engels sprekende man uit Italië, die verklaarde daar samen met zijn zoon te wonen. De toezichthouders troffen nog vier andere bewoners aan. De man verklaarde dat er in totaal tien personen, allen uit Italië, in de woning woonden en dat hij een huurcontract heeft voor een kamer op de eerste verdieping, maar dat hij met zijn zoon naar de zolderverdieping is verhuisd. Hij heeft de sleutel gekregen van [zaakwaarnemer], de zaakwaarnemer van de eigenaar, aan wie hij de huur voor augustus en oktober via de bank heeft betaald. Voor september en november heeft hij hem de huur contant betaald. De man verklaarde verder dat hij de eigenaar van de woning nooit heeft gezien of gesproken, maar dat hij weet dat de eigenaar, [partij E], in Ghana woont. De man heeft de twee toezichthouders door de woning geleid en hen ook de eerste verdieping en de zolderruimte laten zien. De toezichthouders hebben foto’s van de woning gemaakt. De man heeft ook zijn huurcontract getoond. De toezichthouders hebben ook met de andere aanwezige bewoners gesproken. Twee bewoners hebben verklaard een maand in een kamer in de woning te verblijven, de huur van € 750 contant aan de zaakwaarnemer te betalen en geen huurcontract te hebben. De andere twee aanwezige bewoners hebben verklaard ook een maand in een kamer van de woning te verblijven, de huur van € 750 contant aan de zaakwaarnemer te betalen en geen huurcontract te hebben. Bij het rapport van bevindingen hebben de toezichthouders een beeldverslag van het huisbezoek gevoegd. 1.33 Naar aanleiding van dit rapport heeft het college [partij E] bij brief van 18 december 2017 laten weten dat hij voornemens is om hem een boete van € 6.000 op te leggen omdat hij de woning in strijd met art. 21

(1)(c) Huisvestingswet van zelfstandige woonruimte heeft omgezet in onzelfstandige woonruimten. [partij E] heeft zijn zienswijze bij het college ingediend, waarbij hij de namen van zes bewoners van de woning heeft vermeld. De andere personen wonen er volgens hem niet en hebben ook geen toestemming van hem om er te verblijven. Verder betoogde [partij E] dat hij dacht dat er een vergunning voor de woning was, dat hij die vergunning alsnog zal aanvragen en dat het niet zijn bedoeling was de woning voor onbepaalde tijd te verhuren en dat daarom al zijn privéspullen nog in de woning staan. 1.34 Deze zienswijze heeft het college niet weerhouden om [partij E] bij besluit van 15 januari 2018 een boete ad € 6.000 op te leggen. Het college wijst erop dat [partij E] als eigenaar van de woning verantwoordelijk is voor de wijze waarop zij wordt gebruikt en dat hij ook de zeggenschap over de woning heeft. Dat de bewoners hebben verklaard de woning te zullen verlaten, maakt de op 7 december 2017 geconstateerde overtreding niet ongedaan. Een aanvraag voor een omzettingsvergunning staat verder los van de geconstateerde overtreding en de boeteoplegging. Van bezwaar of beroep tegen dat boetebesluit geeft het dossier geen blijk. Ook aan de [zaakwaarnemer] is een boete van € 6.000 opgelegd. 1.35 Het college heeft [partij E] vervolgens op 8 februari 2018 een vooraankondiging gestuurd van een last onder dwangsom. Bij besluit van 17 april 2018 heeft het college die last daadwerkelijk aan hem opgelegd, zich baserende op het rapport van bevindingen van 11 december 2017 waaruit blijkt dat [partij E] de woning in strijd met art. 21

(1)(c) Huisvestingswet van zelfstandige woonruimte heeft omgezet in onzelfstandige woonruimten. Het college heeft [partij E] bij brief van 18 december 2017 in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken een aanvraag voor een omzettingsvergunning in te dienen. Van die gelegenheid heeft hij geen gebruik gemaakt, zodat er geen concreet zicht bestaat op legalisatie van de illegale situatie, aldus het college. De zienswijze van [partij E] in de procedure over de boete, gaf het college geen aanleiding om af te zien van een last onder dwangsom. Het college heeft [partij E] dan ook gelast om de overtreding van art. 21

(1)(

1. c)Huisvestingswet binnen een maand te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 50.000 ineens. Tegen deze last heeft [partij E] geen bezwaar of beroep ingesteld. Ter zitting heeft het college verklaard dat het bedrag is gebaseerd op tweemaal de geschatte jaarhuur, die bepaald is door uit te gaan van de bekende gegevens, die wijzen op een maandhuur van circa € 5.000, een en ander met een maximum van € 50.000. 1.36 Op 28 mei 2018 heeft [partij E] het college via e-mail laten weten dat de woning op reguliere wijze wordt bewoond, maar op 9 juli 2018 heeft het college weer een melding via ‘zoeklicht’ ontvangen dat de woning wordt bewoond door tien personen die overlast veroorzaken. 1.37 Een rapport van bevindingen van 31 mei 2018 vermeldt dat twee toezichthouders op 31 mei 2018 de woning opnieuw hebben bezocht om de feitelijke woonsituatie te controleren. Zij troffen twee personen aan, van wie één verklaarde dat hij er met twee mannen woont: met een vriend slaapt hij op zolder. Zij betalen per persoon € 450 aan huur per maand. Er is nog een andere slaapkamer bezet en degene die daar woont, betaalt volgens de zegsman € 650 huur per maand. De toezichthouders hebben geconstateerd dat er op de eerste verdieping vier slaapkamers zijn waarvan er één wordt bewoond. Twee slaapkamers aan de voorzijde zijn schoon met opgemaakte bedden. De aanwezige bewoners hebben verklaard dat deze kamers onlangs zijn schoongemaakt om ze snel weer te kunnen verhuren. Ook bij dit rapport van bevindingen hebben de toezichthouders een beeldverslag van de woning gevoegd. 1.38 Het college heeft naar aanleiding van dit tweede rapport geconcludeerd dat [partij E] de overtreding van de Huisvestingswet niet binnen de gestelde termijn heeft beëindigd en dat hij de woning nog altijd verhuurt aan minstens drie personen die geen gezamenlijke huishouding voeren. Daarom heeft het college bij besluit van 10 juli 2018 besloten de dwangsom van € 50.000 in te vorderen. 1.39 [ [partij E] heeft tegen dat besluit (wel) bezwaar gemaakt, betogende dat de woning al vóór het verstrijken van de begunstigingstermijn door maximaal twee personen werd bewoond en dat de bevindingen in het rapport van 31 mei 2018 onjuist zijn. 1.40 Bij besluit van 2 januari 2019 (Bob) heeft het college het bezwaar ongegrond verklaard omdat (
2. i)de toezichthouders hebben geconstateerd dat de overtreding van het zonder vergunning omzetten van zelfstandige woonruimte naar onzelfstandige woonruimten niet binnen de begunstigingstermijn is beëindigd, waardoor de dwangsom is verbeurd en (
3. ii)[partij E] de mogelijkheid om het onrechtmatige gebruik te staken door de verhuur van afzonderlijke kamers te beëindigen of voor een omzettingsvergunning te zorgen niet heeft gebruikt. De hoogte van de dwangsom is gebaseerd op de vermoedelijke jaaropbrengst van de illegale kamerverhuur op het adres. Er zijn geen bijzondere omstandigheden die duiden op bijzondere hardheid door toepassing van de regelgeving, aldus het college. 1.41 In beroep tegen het Bob heeft [partij E] aangevoerd dat het rapport van bevindingen van 31 mei 2018 met verklaringen van in de woning aanwezige personen niet is ondertekend door de personen die deze verklaringen hebben afgelegd. Die verklaringen zijn volgens [partij E] op meer punten onjuist. In de woning woonde ten tijde van het huisbezoek maar één persoon. [partij E] heeft verklaringen overgelegd en een brief van de gemeente over een adresonderzoek. 1.42 De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. [partij E] moest ervoor zorgen dat vanaf 18 mei 2018 niet meer dan één huishouden in de woning woonde. Uit het rapport van bevindingen van 31 mei 2018 blijkt echter dat de woning toen nog steeds door meer dan één huishouden werd bewoond. Uit het beeldverslag volgt dat op de zolder twee eenpersoonsbedden in gebruik waren en dat één van de kamers op de eerste verdieping een bewoonde indruk maakte door aanwezigheid van persoonlijke spullen. Het college kon daarom concluderen dat [partij E] de overtreding nog niet had beëindigd. De later door [partij E] overgelegde verklaringen hebben de rechtbank niet van het tegendeel overtuigd. Evenmin aanvaardde zij het betoog dat [partij E] er niets aan kon doen dat de woning niet op de juiste manier werd bewoond. Drie personen betaalden huur aan [partij E]’s zaakwaarnemer, hetgeen impliceert dat zij met instemming van [partij E] in de woning woonden. [partij E] heeft bovendien niet alle hem beschikbare middelen ingezet om de overtreding ongedaan te maken. Hij had zo nodig een civielrechtelijke procedure kunnen starten om de huurders uit de woning te krijgen. Nu [partij E] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 17 april 2018 waarbij hem de last onder dwangsom is opgelegd en de hoogte van de dwangsom is vastgesteld, heeft de rechtbank geen oordeel gegeven over de evenredigheid van de hoogte van de dwangsom. 1.43 [ [partij E] betoogt in hoger beroep hiertegen dat het college niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. Het onderzoek waarop het invorderingsbesluit is gebaseerd, is onzorgvuldig geweest. Het college is te gemakkelijk afgegaan op de verklaringen van één persoon, terwijl [partij E] feiten heeft aangedragen die reden geven om te twijfelen aan die verklaringen. Het rapport van bevindingen van 31 mei 2018 is niet gebaseerd op eigen waarnemingen van de toezichthouders. Er zijn in december 2017 niet tien Italianen aangetroffen in de woning. Het rapport van 31 mei 2018 is gebaseerd op een vermeende verklaring van één persoon, die niet is gevraagd om te bevestigen hetgeen de toezichthouders hebben opgetekend. Aan de andere aanwezige persoon is niets gevraagd, terwijl uit de huurovereenkomst blijkt dat die andere persoon er niet meer woonde. Het college heeft ten onrechte geen acht geslagen op de door [partij E] overgelegde verklaring van die persoon. Zelfs als die persoon er nog zou wonen, bewoonde hij samen met een andere persoon één kamer en was dus sprake van één huishouden. Dat volgt ook uit de huurovereenkomst. De rechtbank heeft ten onrechte de woning door meer dan één huishouden bewoond geacht, nu ten tijde van het tweede huisbezoek maar één persoon in de woning woonde. Uit de overgelegde stukken van de makelaar volgt de onjuistheid van de verklaring dat de schoongemaakte kamers opnieuw zouden worden verhuurd. De woning is in de desbetreffende periode door twee makelaars bezocht in verband met voorgenomen verkoop van de woning. [partij E] heeft geen toestemming gegeven om meer dan één persoon in de woning te laten verblijven, maar hij kan onmogelijk elke dag controleren of de bewoner andere personen uitnodigt. Zou ook u oordelen dat de overtreding niet was beëindigd, dan betoogt [partij E] dat de dwangsom onevenredig hoog is en dat de rechtbank daar ten onrechte geen oordeel over heeft gegeven. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, gaat het daarbij bovendien om de omstandigheden ten tijde van het invorderingsbesluit en niet om die ten tijde van oplegging van de last onder dwangsom, aldus [partij E]. 2Het verzoek om een conclusie en zijn achtergrond 2.1 Het verzoek van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak om een conclusie ex art. 8:12a Awb omvat een beschrijving van de drie zaken en vervolgt: ‘Zoals blijkt uit de bovenstaande beschrijvingen speelt in alle drie zaken de vraag naar de indringendheid van de rechterlijke toetsing in het licht van de evenredigheid en wat daarbij wel / niet te betrekken. Ik verzoek u in deze zaken een conclusie te nemen. Allereerst verzoek ik u - zo mogelijk - een algemeen kader weer te geven en daarbij een of meer van de volgende aandachtspunten te betrekken: - Welke rechtsbasis heeft de rechterlijke toetsing aan evenredigheid (EVRM, EU, nationaal)? Maakt dat uit voor de indringendheid van de toetsing? - In welke gevallen kan de rechter besluiten van bestuursorganen toetsen aan het evenredigheidsbeginsel? - Kunt u in algemene zin aandacht besteden aan de rechterlijke toetsing van (de hoogte van) niet-bestraffende bestuurlijke sancties? - Hoe indringend kan die toetsing zijn en met welke omstandigheden kan of moet de rechter daarbij rekening houden? - Hoe ver gaat de rechterlijke toetsing in de situatie dat de opleggingsbevoegdheid van de sanctie wettelijk of beleidsmatig is gefixeerd? - In welke mate speelt de samenloop met andere voor de overtreding opgelegde sancties een rol, en maakt het nog uit of die sancties bestuursrechtelijk of strafrechtelijk zijn? Zou u vervolgens het algemene kader kunnen toepassen op de bestuurlijke maatregelen in de drie hogerberoepszaken?’ 2.2 Bij brief van 15 februari 2021 heeft de burgemeester van Harderwijk gereageerd op het conclusieverzoek. Hij merkt op dat dat verzoek als achtergrond de kinderopvangtoeslagaffaire heeft, waarin (het ontbreken van) evenredigheidstoetsing door de bestuursrechter indringend aan de orde kwam. De Parlementaire ondervragingscommissie in die affaire heeft in haar rapport ‘Ongekend onrecht’ ook de rechtspraak van de Afdeling gelaakt die het ‘alles-of-niets’ terugvorderingsbeleid van de Belastingdienst/Toeslagen legitimeerde. De burgemeester meent dat de zogenoemde Damocles-sluiting op grond van art. 13b Opiumwet in veel opzichten afwijkt van toeslagterugvorderingsbesluiten. Bij een Damocles-sluiting is geen sprake van een alles-of-niets-benadering, gaat het om een bevoegdheid en niet om een wettelijke verplichting, heeft bij uitoefening van de sluitingsbevoegdheid altijd ruimte voor evenredigheidsbeoordeling bestaan, zijn de gevolgen van sluiting anders dan die van nihilstelling en terugvordering van toeslagen, enzovoort. In verband met de vraag van de voorzitter naar samenloop met andere sancties, wijst de burgemeester erop dat een Damocles-sluiting een heel ander doel heeft dan strafrechtelijke of civielrechtelijke maatregelen, onder meer omdat de burgemeester daarmee het signaal afgeeft dat hij zich bekommert om de buurt. Aldus wordt woningsluiting altijd aanvullend toegepast. Dat verschil in functie met andere maatregelen zou in onze conclusie moeten worden meegenomen. 2.3 De Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag constateerde in haar rapport ‘Ongekend Onrecht’ dat duizenden ouders de dupe zijn geworden van ernstige schendingen van rechtsstatelijke beginselen door de zeer strikte uitvoering van de kinderopvangtoeslagwetgeving. Kern van die uitvoering was een ‘alles-of-niet-benadering’ die erop neerkwam dat als ouders het bedrag van de ‘voorgeschoten’ kinderopvangtoeslag niet volledig konden verantwoorden, de hele toeslag op nihil werd gesteld en het uitgekeerde bedrag volledig werd teruggevorderd, ook al was het geld grotendeels wel degelijk besteed aan kinderopvang. In haar rechtspraak tot 23 oktober 2019 heeft de Afdeling deze uitvoering steeds gesanctioneerd. Daarmee heeft zij volgens de commissie: ‘(…) jarenlang een wezenlijke bijdrage geleverd aan het in stand houden van een niet dwingend uit de wet volgende, spijkerharde uitvoering van de regelgeving van de kinderopvangtoeslag. Daarmee heeft de bestuursrechtspraak zijn belangrijke functie van (rechts)bescherming van individuele burgers veronachtzaamd. De commissie is met name geraakt door het tot in oktober 2019 wegredeneren van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die zouden moeten dienen als stootkussen en beschermende deken voor mensen in nood.’ De commissie roept op tot reflectie door alle staatsmachten om bij zichzelf te rade te gaan hoe in de toekomst herhaling kan worden voorkomen. 2.4 In een reactie in het NJB heeft de voorzitter van de Afdeling een begin gemaakt met deze reflectie. Onder het motto van ‘alles-of-niets’ naar ’maatwerk’ kondigde hij onder meer een scan van zaken aan om eventuele andere categorieën van zaken in beeld te krijgen waarin systeemfalen of apert onredelijke uitkomsten mogelijk zijn. Verder moet volgens hem gereflecteerd worden op de hardheid van wetgeving, beleid en uitvoering en moeten in strenge wetgeving en beleid ventielen beschikbaar komen om (rechterlijk) maatwerk te kunnen leveren. Ten slotte moet de Afdeling alert zijn op de gevolgen van haar rechtspraak in de uitvoering, opdat op tijd kan worden ingegrepen als de uitvoering van de wetgeving onbillijk uitpakt, ‘waar mogelijk met inzet van het evenredigheidsbeginsel’. Bij de zoektocht naar maatwerk krijgt de verhouding tussen de door art. 120 Grondwet onschendbaar verklaarde formele wet en algemene rechtsbeginselen bijzondere aandacht omdat de toeslagenaffaire direct verband houdt met de door de Afdeling lang aangehangen opvatting dat de ‘alles-of-niets’-benadering zou voortvloeien uit dwingende formeel-wettelijke bepalingen, nl. artikel 1.7

(1)Wko en artikel 26 Awir. Ex post facto wordt die opvatting in de literatuur bestreden. Of (een van) beide formeel-wettelijke bepalingen al dan niet dwong(en) tot het onevenredige alles-of-niets-beleid is daarin voldoende besproken. 2.5 Deze conclusie gaat ingevolge het verzoek van de Voorzitter over de indringendheid van de rechterlijke toetsing van niet-bestraffende bestuurlijke sancties en maatregelen, met name over de rol die het evenredigheidsbeginsel bij die toetsing kan spelen. Tot die niet-bestraffende bestuurlijke sancties en maatregelen behoren de Damocles-sluitingen in de zaken

1. en
2. en de last onder dwangsom in zaak
3. Ook de nihilstelling en terugvordering van toeslagen wordt als een niet-bestraffende maatregel aangemerkt, al zijn er auteurs die menen dat er in sommige gevallen wel degelijk een punitieve sanctie in kan worden gezien. Deze conclusie gaat niet over bestraffende bestuurlijke sancties, waaronder volgens de rechtspraak eigenlijk alleen de bestuurlijke boete nog valt. Bestuurlijke beboeting wordt door de bestuursrechter al vol getoetst: de rechter bepaalt zelf of de boete in het concrete geval evenredig is aan de ernst van de bewezen overtreding, en kan formeel-wettelijke belemmeringen bij het bereiken van evenredigheid op grond van art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR en art. 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest) buiten toepassing laten. 2.6 De toeslagenaffaire heeft geleerd dat de rechtsbescherming bij niet-bestraffende bestuurlijke sancties en maatregelen tekort kan schieten en dat rechterlijke toetsing niet altijd leidt tot correctie van onevenredige sancties en maatregelen. De kernvraag in deze conclusie is die naar de gewenste inhoud en intensiteit van rechterlijke toetsing van dergelijke besluiten en de rol die het evenredigheidsbeginsel daarbij kan of moet spelen. Wij gaan ook uitvoerig in op de vraag of en zo ja, hoe de rechter het gewenste niveau van rechtsbescherming kan bereiken als wetgeving of beleidsregels de rechterlijke toetsing (willen) beperken. 2.7 Op basis van onze bevindingen en opvattingen ter zake van die kernvragen schetsen wij het door de voorzitter gewenste ‘algemene kader’, waarin wij bijna alle door hem genoemde aandachtspunten betrekken. Het enige punt waarvoor dat niet geldt, is de samenloop van niet-bestraffende bestuurlijke sancties met andere voor de overtreding opgelegde bestuurlijke of strafrechtelijke sancties. Ook zonder daarop meer dan marginaal in te gaan, bestrijkt deze conclusie al een groot aantal samenlopende staats- en bestuursrechtelijke evergreens en heeft zij al een onwenselijk grote omvang. De kwestie van samenloop van sancties opent weer een nieuwe doos van Pandora, die wij, behalve voor wat betreft de concrete samenloop van woningsluiting met de civiele sancties van huurontbinding en blacklisting in zaak 2 en van een boete met een dwangsom in zaak 3, maar even ‘parkeren’ als geschikt thema voor een toekomstig conclusieverzoek van een van de bestuursrechtelijke colleges. We moeten ten slotte ook een volgende keer nog iets te doen hebben.
4. Algemene beschouwingen over intensiteit van rechterlijke toetsing en evenredigheid 3.
5. Twee soorten bestuurlijke sancties; (slechts) twee soorten toetsing Bestuurlijke sancties worden onderscheiden in bestraffende bestuurlijke sancties, in het bijzonder de bestuurlijke boete, en niet-bestraffende sancties, ook in de wet (art. 5:2 Awb), die niet-bestraffende sancties aanduidt als herstelsancties. Het onderscheid heeft materiële en procesrechtelijke gevolgen omdat bestraffende sancties in beginsel een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR impliceren, voor de oplegging en berechting waarvan bijzondere strafrechtelijke waarborgen gelden: de onschuldpresumptie, het zwijgrecht, verdedigingsrechten, een strenge legaliteitseis en de ne bis in idem-regel. Niet-bestraffende sancties zijn in termen van art. 6 EVRM civil obligations of vallen helemaal buiten art. 6 EVRM (zoals in belasting- en vreemdelingenzaken) en hun oplegging en berechting is niet onderworpen aan die bijzondere waarborgen. Volgens uw vaste rechtspraak heeft het onderscheid dan ook gevolgen voor de aard en intensiteit van de rechterlijke toetsing van bestuurlijke sancties aan het evenredigheidsbeginsel zoals gecodificeerd in art. 3:4

(2)Awb: bestraffende sancties worden ‘vol’ (indringend) op evenredigheid getoetst, waarbij de bestuursrechter de hoogte van de straf - het gaat in beginsel alleen om bestuurlijke boeten - beoordeelt in het licht van de aard en de ernst van de overtreding (duur, omvang, eventuele recidive), de mate van verwijtbaarheid van de overtreder (opzet, (grove) schuld, afwezigheid van alle schuld), de persoon van de overtreder (natuurlijke of rechtspersoon, ondernemer of particulier, aard en grootte van de onderneming) en diens persoonlijke omstandigheden (draagkracht, medische, sociale en relationele omstandigheden). De bestuursrechter bepaalt zelf de hoogte van de sanctie als hij de door het bestuur opgelegde straf niet passend en geboden acht. Niet-bestraffende bestuurlijke sancties en maatregelen daarentegen toetst de bestuursrechter aanzienlijk terughoudender: in beginsel grijpt hij daarbij alleen in als het bestuursorgaan in redelijkheid niet tot oplegging van de sanctie kon komen of het besluit tot oplegging zo gebrekkig (gemotiveerd) is dat hij de (on)redelijkheid ervan niet kan beoordelen, en veelal zal hij na vernietiging niet zelf sanctioneren, maar de zaak terugwijzen naar het bestuursorgaan. Bij de door de Voorzitter opgeworpen vraag naar de intensiteit van de rechterlijke toetsing van niet-bestraffende bestuurlijke sancties en de rol van het evenredigheidsbeginsel daarbij, staat deze dichotomie ter discussie, met name het uitgestrekte niemandsland tussen de volle toetsing van punitieve sancties en in uitgangspunt slechts een willekeurtoets bij nietpunitieve sancties. De vraag rijst of de afstandelijkheid van de rechterlijke toetsing van (sommige) niet-bestraffende sancties moet worden heroverwogen, zowel voor wat betreft de operationalisering van het evenredigheidsbeginsel als voor wat betreft de intensiteit van de rechterlijke toetsing aan dat beginsel. 3.

1. De rol van de rechter in een responsief bestuursrecht Deze conclusie zit klem op het kruispunt van twee samenhangende kwesties die het bestuursrechtelijke discours de laatste jaren hebben beheerst, namelijk de intensiteit van rechterlijke toetsing van besluiten en het desideratum van een responsief bestuursrecht dat maatwerk levert vanuit het perspectief van de burger. De discussie over (het ontbreken van voldoende) indringende rechterlijke toetsing van besluiten van bestuursorganen is (opnieuw) geopend door Hirsch Ballin in zijn VAR-preadvies
2. Hij laakt daarin de praktijk van bestuursrechters om besluiten bij het nemen waarvan bestuurlijke beleids- en beoordelingsruimte bestaat slechts marginaal te toetsen, en ook het daarvoor aangevoerde ‘alibi’ dat het bestuurlijke gebruik van die ruimten democratisch zou worden gecontroleerd door volksvertegenwoordigingen. Volgens hem is de toekenning van beleidsruimte door de wetgever helemaal niet ingegeven door de wens om het bestuur binnen het wettelijke kader ‘de vrije hand te laten’, maar berust die toekenning op ‘praktische noodzaak en de complexiteit van de beslissituatie’. De politiek verwacht zijns inziens vaak ook niet dat de rechter de bestuurlijke invulling van die ruimte slechts marginaal toetst. Onzes inziens terecht betoogt hij dat de veronderstelde controle van besluiten door vertegenwoordigende organen een fictie is. Die controle is er meestal niet en zeker niet structureel. Dat is al zo bij algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels en zeker bij individuele besluiten (beschikkingen). Hirsch Ballin wijst erop dat bestuurlijk handelen tegelijk steeds vaker raakt aan fundamentele rechten als gevolg van twee ontwikkelingen. In de eerste plaats door verruiming van de reikwijdte van grondrechten, waardoor steeds meer bestuurlijk handelen als een beperking van die rechten kan worden aangemerkt en daarom moet worden gelegitimeerd. Daarbij past geen rechtsvrije ruimte als gevolg van slechts marginale toetsing van besluiten. In de tweede plaats doordat, zoals ook Schreuder-Vlasblom opmerkte, het bestuur steeds ingrijpender bevoegdheden heeft gekregen bij handhaving en sanctionering, openbare orde en veiligheid, bestrijding van fraude en ondermijning, enzovoort. Het huidige bestuursrecht is ‘gewapend bestuursrecht’. Daar hoort effectieve rechtsbescherming bij door een even goed bewapende rechter, die dus niet meer volstaat met marginale, althans terughoudende toetsing. De analyse van Hirsch Ballin wordt breed gedeeld. Dat geldt ook voor diens opvatting over waar de oplossing moet worden gezocht, namelijk in het evenredigheidsbeginsel, dat zou moeten worden toegepast zoals het in het Europese recht wordt toegepast. Een intensievere en meer gedifferentieerde rechterlijke evenredigheidstoetsing van besluiten dient bovendien de bredere beweging naar responsief (bestuurs)recht en responsieve rechtspraak en naar maatwerk. Responsief recht beoogt concrete rechtvaardigheid die ook wordt ervaren door de betrokken justitiabele. Het is een reactie op autonoom of bureaucratisch recht dat wordt gestuurd door formele noties als de trias-leer die voorschrijft dat de rechter afstand houdt van beleid(suitvoering) omdat controle daarop zou zijn voorbehouden aan democratisch gelegitimeerde organen, ook al wordt er feitelijk niet gecontroleerd. In het responsieve recht is de rechter geen grensrechter, maar een burgervriendelijke scheidsrechter die procedurele rechtvaardigheid realiseert. Voor de toepassing van het evenredigheidsbeginsel betekent responsiviteit een paradigmaverschuiving van terughoudende toetsing op evenredigheid naar toetsing op maat, dus met meer intensiteiten dan slechts twee. Een stelsel dat conceptueel maar twee toetsingsintensiteiten kent - indringend bij bestraffende bestuurlijke sancties en terughoudend (marginaal) bij andere (sanctie)besluiten - voldoet dan niet. Het valt moeilijk uit te leggen dat de bestuursrechter een bestuurlijke boete van € 100 wél volledig op evenredigheid wordt getoetst omdat er het label criminal charge aan hangt, terwijl nihilstelling en volledige terugvordering van € 30.000 aan voor 90% wél verantwoorde kinderopvangtoeslag niet eens als sanctie in de zin van de Awb geldt en hoogstens marginaal wordt getoetst of zelfs dat niet omdat zij bij formele wet zou zijn gefixeerd. Hoe toetsing op maat in concreto uitvalt, staat niet vast omdat zij afhangt van de concrete omstandigheden van het geval; wel dat de toetsing moet worden afgestemd op het gewicht van de betrokken algemene en individuele belangen en op de aard van de toepasselijke rechtsregels, zoals met name grondrechten. Bovendien moet bij de justitiabele overkomen dat zijn belangen en argumenten serieus zijn genomen, ook al wordt zijn beroep afgewezen. Als motivering slechts verwijzen naar algemene regels of abstracte leerstukken of naar ‘het beleid’ volstaat wellicht in de autonome of bureaucratische rechtsstaat, maar niet in de responsieve rechtsstaat. 3.
3. Opbouw van de conclusie Bij de oplegging van de niet-bestraffende bestuurlijke sancties en maatregelen waarover deze conclusie gaat, hebben bestuursorganen vaak beslissingsruimte, zowel bij de beslissing of gehandhaafd wordt als bij de beslissing welke sanctie zal worden opgelegd. Bij beide beslissingen moet het evenredigheidsbeginsel, zoals ook gecodificeerd in art. 3:4

(2)Awb, de belangrijkste bestuurlijke gedragsnorm zijn. Onderdeel 4 van deze conclusie diept daarom de geschiedenis van en de rechtspraak (van vooral de Afdeling) over deze bepaling uit. Zoals boven al opgemerkt, belijdt deze rechtspraak in abstracto maar twee toetsingsintensiteiten, al zal in concrete gevallen een individuele rechter daar wel eens tussenin gaan zitten om recht te kunnen doen. Onderdeel 5 gaat na welke bestuurlijke sancties en maatregelen volgens u bestraffend zijn en daarom indringend worden getoetst op evenredigheid. Daar zal blijken dat alleen de bestuurlijke boete en wellicht een enkele (tijdelijke) vergunningsintrekking als bestraffend/criminal charge worden gekwalificeerd. Alle andere bestuurlijke sancties en maatregelen worden als nietbestraffend aangemerkt en daarom tot nu toe slechts terughoudend getoetst. In onderdeel 6 evalueren wij deze rechtspraak op basis van het uitgangspunt dat er bij de rechterlijke beoordeling van bestuurlijke sancties nog iets - zelfs veel - tussen volle toetsing en slechts een willekeurtoets moet zitten. Verruiming van de groep bestuurlijke sancties die de rechter indringend(

1. er)toetst op evenredigheid, moet volgens ons echter niet worden bereikt door inflatie van de kwalificatie criminal charge of ‘bestraffend’ omdat (
2. i)dat niet altijd strookt met de Europeesrechtelijke nomenclatuur en rechtspraak, (
3. ii)het zou leiden tot toepasselijkheid van strafrechtelijke waarborgen die voor de beoordeling van de desbetreffende sanctie niet steeds geëigend zijn, en (iii) ook bij vergaande oprekking van ‘bestraffend’ nog steeds nietbestraffende sancties resteren waarbij indringender toetsing op evenredigheid op haar plaats is. Daarom slaan wij in onderdeel 7 een andere weg in en inspireren wij ons op het EU-recht en het EVRM. Deze beide Europese rechtstelsels kennen een evenredigheidstoetsing die als gevolg van hun doorwerking in de nationale rechtsorde hoe dan ook al vaak geldt bij de oplegging van niet-bestraffende bestuurlijke sancties in Nederland. De Europeesrechtelijk gebaseerde toepassing van het beginsel biedt ook perspectief voor de operationalisering ervan in niet door Europees recht beheerste gevallen van oplegging van herstelsancties. In onderdeel 8 proberen wij mede op die basis het Nederlandse evenredigheidsbeginsel van art. 3:4

(2)Awb verder te operationaliseren met het oog op differentiatie van de rechterlijke toetsingsintensiteit bij de beoordeling van herstelsancties en -maatregelen. Onderdeel 9 snijdt de evergreen van de trias aan. Gegeven het toetsingsverbod in art. 120 Grondwet en het nog vigerende Harmonisatiewet-arrest rijst immers de vraag of en zo ja hoe die gewenste gedifferentieerde rechterlijke toetsing aan evenredigheid kan worden gerealiseerd als de sanctionering (formeel)wettelijk gefixeerd lijkt. In dat onderdeel gaan we ook in op beleidsmatige fixatie. Onderdeel 10 bevat de beantwoording van de door de voorzitter opgeworpen vragen. Onderdeel 11 bevat enkele algemene gezichtspunten in de drie zaken en onderdeel 12 geeft een overzicht van de parlementaire geschiedenis van art. 13b Opiumwet. In de onderdelen 13 t/m 15 passen wij onze bevindingen toe op de drie te beoordelen hoger beroepen. 3.4. Afbakening De voorzitter vraagt een beschouwing over de rechterlijke toetsing van ‘besluiten’ c.q. ‘niet-bestraffende bestuurlijke sancties’, maar noemt ook ‘maatregelen’. Zijn vraag is daarmee niet beperkt tot bestuurlijke sancties in de zin van art. 5:2 Awb die worden opgelegd ‘wegens een overtreding’ (art. 5:2

(1)(a) Awb), zoals met name de last onder bestuursdwang en last onder dwangsom, maar omvat ook maatregelen (niet-Awb-sancties) die qua ingrijpendheid vergelijkbaar zijn met bestuurlijke sancties in de zin van art. 5:2 Awb, maar niet onder die bepaling vallen. Daaronder vallen eerst en vooral maatregelen op het terrein van de openbare orde zoals sluitingsbevelen en intrekking van vergunningen. Deze worden vaak uitsluitend genomen met het oog op de openbare orde, zonder dat een overtreding heeft plaatsgevonden; dan vallen ze niet onder de Awb-definitie van ‘bestuurlijke sanctie’. In andere gevallen wordt de maatregel genomen in verband met overtreding van een verplichting door een of meer geadresseerden; dan is de maatregel wel een sanctie in de zin van art. 5:2 Awb. Voor de beschouwingen in deze conclusie maakt dat verschil niet uit. Onder ‘maatregel’ valt ook de volledige intrekking (en terugvordering) van subsidie om bijvoorbeeld administratieve redenen, ook al is zij maar deels onverschuldigd verleend, nu ook zo’n intrekking niet is gebaseerd op een overtreding. De groep van niet-bestraffende bestuurlijke sancties en maatregelen is zo ruim en de feitelijke omstandigheden waaronder zij kunnen worden opgelegd kunnen zo verschillend zijn dat rechterlijke toetsing op maat van hun oplegging aan het evenredigheidsbeginsel in intensiteit evenzeer ver kan uiteenlopen. Voor de operationalisering van het evenredigheidsbeginsel met het oog op differentiatie van de intensiteit van de rechterlijke toetsing naar gelang het gewicht van de betrokken belangen en rechten (zie onderdeel 8) vallen daarom slechts vrij algemene oriëntatiepunten te bieden. Om een indruk te geven van de betekenis van die oriëntatiepunten passen wij hen toe op enige concrete niet-bestraffende sancties en maatregelen, in de eerste plaats de Damocles-sluiting en de last onder dwangsom die aan de orde zijn in de aanhangige drie zaken; in de tweede plaats op de volledige intrekking en terugvordering van een subsidie wegens verstrekking van onjuiste of onvolledige informatie, hoewel de gesubsidieerde bij correcte en volledige informatieverstrekking recht zou hebben gehad op (een groot deel van) de subsidie. Een dergelijke intrekking en terugvordering van subsidies lijkt op de nihilstelling en terugvordering van toeslagen en kan in zoverre als proxy voor de toeslagenaffaire worden beschouwd. Wij gaan niet concreet in op de evenredigheidstoetsing van toeslagbeslissingen. Daar is voldoende over gezegd en geschreven. Rechterlijke toetsing van bestuurlijke sancties raakt aan een groot aantal fundamentele bestuurs- en staatsrechtelijke leerstukken en daarmee evergreens, over elk waarvan vele dissertaties, monografieën, beleidsnota’s, artikelen, annotaties en andere beschouwingen zijn geschreven. Hoewel wij veel bronnen op enig moment wel hebben geraadpleegd, is het ondoenlijk om daarvan binnen de termijn die voor een conclusie staat wetenschappelijke verantwoording af te leggen. Hieronder wordt daarom vooral verwezen naar rechtspraak en parlementaire geschiedenis en slechts incidenteel naar (de belangrijkste) literatuur. 4. Het evenredigheidsbeginsel in art. 3:4

(2)Awb: geschiedenis en stand van zaken 4.1. Pre-Awb Voor de invoering van de Awb in 1994 werd de invulling van bestuurlijke beslissingsruimte door de bestuursrechter inhoudelijk getoetst aan het willekeurverbod dat in 1949 door de Hoge Raad was geïntroduceerd in de zaak van de Doetinchemse woonruimtevordering. Het willekeurverbod werd voor de Afdeling rechtspraak van de Raad van State opgenomen in art. 8

(1)(c) Wet Arob, de zogenoemde c-grond: een beschikking van een bestuursorgaan kwam voor vernietiging in aanmerking als dat orgaan bij de afweging van alle bij die beschikking betrokken belangen in redelijkheid niet tot die beschikking had kunnen komen. Deze norm paste de bestuursrechter ook toe bij de inhoudelijke beoordeling van de uitoefening van sanctiebevoegdheden die beslissingsruimte lieten, in het bijzonder die tot oplegging van een last onder bestuursdwang. In overeenstemming met de formulering van de c-grond was de rechterlijke toetsing terughoudend of ‘marginaal’: het besluit werd pas vernietigd als geen redelijk oordelend mens, gegeven de betrokken belangen, tot de gemaakte afweging had kunnen komen. Wel placht de bestuursrechter de marginaliteit van zijn inhoudelijke toets deels te compenseren met een tamelijke strikte procedurele toetsing op zorgvuldige voorbereiding en kenbare motivering van het besluit. Dat is ook nu nog de praktijk. Tegelijkertijd toetste de bestuursrechter sommige sancties wel degelijk indringender op (on)evenredigheid. Het evenredigheidsbeginsel was destijds in art. 58

(3)Ambtenarenwet 1929 als bijzondere beroepsgrond tegen disciplinaire sancties gecodificeerd. Tegen zo’n sanctie kon mede beroep worden ingesteld ‘ter zake dat er tusschen de opgelegde straf en de gepleegde overtreding onevenredigheid bestaat.’ In 1989 erkende de Afdeling Rechtspraak het beginsel van evenredigheid tussen de opgelegde sanctie en de ernst van de overtreding in het algemeen als beginsel van behoorlijk bestuur. De zaak betrof een tijdelijke intrekking van een ontheffing van de sluitingstijden op de grond dat het betrokken café de sluitingstijd had overschreden. De overtreding stond vast en daarmee de bevoegdheid van de burgemeester om de sanctie op te leggen. De Afdeling overwoog: ‘Bij het bepalen van de zwaarte van de sanctie mocht verweerder de ernst van de overtreding mede bezien in het licht van de vorige overtredingen en de aan appellant gegeven waarschuwingen. De bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie dient te worden uitgeoefend in overeenstemming met het beginsel dat er evenredigheid dient te bestaan tussen de op te leggen sanctie en de ernst van de normovertreding. Dit beginsel is niet van uitsluitend bestuursrechtelijke aard, doch in zijn toepasselijkheid op het opleggen van administratieve sancties als deel van het instrumentarium dat de administratie ten dienste staat, behoort het tot de in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginselen van behoorlijk bestuur, naar welke de administratieve organen zich dienen te richten. (…). Gelet op het vorenstaande, alsmede op de lichte aard van de overtreding op 19 mei 1987 en de bijzondere omstandigheden waaronder deze werd gepleegd was de intrekking van de ontheffing van het sluitingsuur voor een langere periode dan een week niet evenredig aan de gepleegde overtredingen. (…). Het bestreden besluit komt wegens strijd met het in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginsel van behoorlijk bestuur dat er evenredigheid dient te bestaan tussen de op te leggen sanctie en de ernst van de gewraakte gedraging of nalatigheid, op grond van het bepaalde in art. 8 eerste lid onder d Wet Arob voor vernietiging in aanmerking.’ De Afdeling Rechtspraak erkende aldus principieel het evenredigheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Volgens de AB-noot van Van der Veen had de uitspraak geen precedent in de rechtspraak van de Afdeling Rechtspraak, wel in die van Afdeling Geschillen van Bestuur. Opmerkenswaardig is dat de Afdeling Rechtspraak het beginsel positief formuleerde: “(….) het (…) beginsel (…) dat er evenredigheid dient te bestaan (….)”. Daarmee was de rechterlijke toetsing aan het ongeschreven beginsel indringender dan de toetsing aan onevenredigheid ex art. 58

(3)Ambtenarenwet

1. Aldus kon de Afdeling Rechtspraak precies aangeven welke sanctiehoogte niet meer evenredig was, namelijk intrekking van de ontheffing ‘voor een langere periode dan één week’. Destijds kon de Afdeling Rechtspraak nog niet zelf in de zaak voorzien. Had zij die bevoegdheid toen al wel gehad, dan zou zij de termijn denkelijk zelf hebben bepaald op één week. Het evenredigheidsbeginsel werd erkend bij de beoordeling van ‘administratieve sancties’. Van der Veen achtte de litigieuze intrekking ‘van bestraffende aard’. Welke rol het beginsel zou kunnen spelen bij een niet-bestraffende herstelsanctie als bestuursdwang lieten zowel de Afdeling als de annotator in het midden. Wel ging Van der Veen ervan uit dat niet elke bestuurlijke sanctie ofwel van bestraffende, ofwel van herstellende aard zou zijn: ‘Waar zowel het punitieve aspect als het herstel-aspect in beeld komt, zal een toetsing op (on)evenredigheid zich wat het eerste aspect richten op de verhouding tot de overtreding en voor het tweede aspect op de afweging van het belang van herstel en het - contraire - belang van de betrokkene. Aldus zullen er nogal wat schakeringen zichtbaar kunnen worden.’ Zoals hierna zal blijken, is de verwachting van ‘nogal wat schakeringen’ niet uitgekomen. De bestuursrechter heeft zich wezenlijk beperkt tot twee toetsingsintensiteiten; ‘vol’ voor punitieve sancties en ‘marginaal’ voor andere bestuurlijke sancties. De vraag is of niet meer ‘schakeringen’ wenselijk zijn. 4.
2. Parlementaire geschiedenis van art. 3:4

(2)Awb In de Algemene wet bestuursrecht zijn de vernietigingsgronden van de Wet Arob en sommige ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur geïntegreerd tot gedragsnormen voor het bestuur. Het willekeurverbod van de c-grond en het ongeschreven evenredigheidsbeginsel zijn met het materiële zorgvuldigheidsbeginsel terecht gekomen in art. 3:4

(2)Awb: ‘De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen belangen.’ De MvT licht toe dat deze bepaling het bestuur een middel-doel beoordeling voorschrijft bij het nemen van besluiten: het middel (het besluit met zijn nadelige gevolgen voor belanghebbenden) mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel (de met het besluit te dienen belangen). Deze evenredigheidstoets is volgens de medewetgever ruimer dan de niet-onevenredig-eis bij disciplinaire straffen in art. 58

(3)Ambtenarenwet 1929. Zij merkt op dat ook andere rechtsstelsels een dergelijke ruimere evenredigheidseis kennen. ‘Het evenredigheidsbeginsel (‘according to which the means used by the authorities must be in proportion to their purpose’; zie H.G. Schermers, Judicial protection in the European Communities, derde druk, Deventer 1985, blz. 65) heeft in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen eveneens toepassing gevonden en wel in gevallen dat aan belanghebbenden lasten worden opgelegd. In de Duitse en Franse administrative rechtspraak wordt ook aan evenredigheid getoetst, zij het dat de Duitse rechter daarin verder gaat dan de Franse.’ De medewetgever heeft dus al bij de parlementaire behandeling aangegeven dat bij de codificatie van het evenredigheidsbeginsel inspiratie is opgedaan bij andere rechtsstelsels, waaronder het EU-recht. Tijdens die parlementaire behandeling is uitvoerig gediscussieerd over de vraag hoe indringend de rechter de toepassing van art. 3:4

(2)Awb door het bestuur zou kunnen toetsen. Aanleiding was de vrees bij sommige Kamerleden en de VNG dat die toetsing als gevolg van de positieve formulering van art. 3:4

(2)Awb indringender zou zijn dan die onder vigeur van art. 8

(1)(c) Wet Arob. De MvT suggereerde namelijk dat indringender toetsing was beoogd: ‘De vaststelling dat niet is voldaan aan het vereiste van een redelijke doel-middelverhouding is immers iets anders dan de (buiten de taak van rechter liggende) beoordeling, welke inhoud van een bepaalde beschikking redelijk is.’ De rechter zou aldus mogen bepalen of de door het bestuur gekozen doel-middelverhouding redelijk is; dat klinkt significant indringender dan toetsing aan de c-grond. De MvA maakt echter duidelijk dat zo’n stringentere rechterlijke controle niet de bedoeling is: ‘Gelet op de positie van de rechter en de aard van zijn taak enerzijds en de positie en aard van de taak van bestuursorganen anderzijds, behoort de administratieve rechter alleen tot een vernietiging over te gaan indien het bestuursorgaan redelijkerwijs niet kon menen, dat er sprake was van een evenredigheid tussen doel en de gevolgen van het aangewende middel.’ Maar daaraan voegt de regering wel het volgende toe: ‘Van belang is hierbij ook te constateren dat de werking van het evenredigheidsbeginsel samenhangt met de context waarin het een rol speelt: bij verschillende typen besluiten zal, niet alleen voor het bestuursorgaan maar ook voor de rechter, het evenredigheidsbeginsel een verschillende uitwerking krijgen. Met het standpunt dat de VNG op dit punt inneemt in zijn commentaar (…), dat de toepassing van het evenredigheidsbeginsel er niet toe mag leiden dat daardoor in het algemeen de mogelijkheid ontstaat voor een volledige rechterlijke naweging van bestuurlijke belangenafwegingen, kan dan ook worden ingestemd.’ Het lijkt ons dat het laatste niet uit het eerste voortvloeit, maar wat daarvan zij: duidelijk is dat de (mede)wetgever een gedifferentieerde ‘uitwerking’ van de evenredigheidstoets voorzag ‘bij verschillende typen besluiten’, afhankelijk van ‘de context’. Vervolgens erkent de regering dat de evenredigheidseis in art. 3:4

(2)Awb ‘directer’ is geformuleerd dan de willekeurformule in de oude c-grond omdat art. 3:4

(2)Awb rechtstreeks tot het bestuur zelf is gericht. De reden voor die directere formulering is dus niet: ‘(...) dat het gewenst zou zijn dat de rechtspraak zou komen tot een meer stringente controle van de bestuurlijke belangenafweging dan thans reeds het geval is. (…).’ De MvA vermeldt verder onder meer het volgende: ‘Zoals reeds eerder opgemerkt dekt [art. 3:4 lid 2] de gevallen waarin de rechter thans oordeelt dat er sprake is van een kennelijk onredelijke belangenafweging. Indien aan een of meer belangen zodanig te weinig gewicht is toegekend dat van een kennelijk onredelijke belangenafweging in de zin van artikel 8, eerste lid onder c, van de Wet Arob moet worden gesproken, is er ook sprake van onevenredig nadelige gevolgen voor een of meer belanghebbenden in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Omgekeerd kan ook in een geval dat van genoemde onevenredigheid sprake is, geconcludeerd worden dat het bestuursorgaan in redelijkheid niet tot het besluit kon komen. Uit deze vergelijking moet de conclusie worden getrokken dat naar de bedoeling van het kabinet de taak van de rechter met het van kracht worden van [art. 3:4 lid 2] niet is veranderd. Het belang van die bepaling in vergelijking met art. 8, eerste lid, onder c, van de Wet Arob (en gelijkluidende andere wetten) is dat de norm positiever en helderder als voorschrift voor het besluitvormend bestuursorgaan wordt geformuleerd en niet slechts als toetsingsmaatstaf voor de rechter.’ Met de invoering van art. 3:4

(2)Awb beoogde de wetgever dus in het algemeen geen indringender rechterlijke controle op het bestuurlijke gebruik van beslissingsruimte. Wel voorzag hij een verschillende uitwerking van de evenredigheidstoets bij verschillende typen besluiten, afhankelijk van hun context. De MvA maakt niet duidelijk welk verschil dat bij welk type besluit zou maken. 4.3. De toepassing van art. 3:4

(2)Awb door de bestuursrechter De Afdeling heeft voor een algemene invulling van art. 3:4

(2)Awb gekozen die inderdaad geen trendbreuk inhoudt met de toetsing op basis van de voorgaande c-grond. De seminal uitspraak is die van 9 mei 1996 in de zaak Maxis-Praxis. De Afdeling overwoog over art. 3:4

(2)Awb, dat de wetgever ‘met dit tot het bestuur gerichte voorschrift’: ‘(…) niet heeft beoogd de rechterlijke toetsing te intensiveren ten opzichte van de rechtspraak, zoals die zich heeft ontwikkeld onder de vigeur van onder meer art. 8, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet Arob. Uit de memorie van antwoord blijkt ook dat met de formulering van art. 3:4, tweede lid, Awb, met toepassing van een dubbele ontkenning (‘niet onevenredig’) is beoogd de rechter te nopen tot terughoudendheid bij de toetsing van de belangenafweging door het bestuur. De rechtbank had zich dienen te beperken tot de vraag of sprake is van een zodanige onevenwichtigheid van de afweging van betrokken belangen, dat moet worden geoordeeld dat appellanten sub 1 niet in redelijkheid tot verlening van de gevraagde vrijstelling hebben kunnen komen.’ De Afdeling toetst aldus het bestuurlijke gebruik van beslissingsruimte onder art. 3:4

(2)Awb even terughoudend als onder art. 8

(1)(c) Wet Arob. Van toetsing van de bestuurlijke keuze van de doel-middelverhouding, waarvan de parlementaire geschiedenis wel in zekere mate uitgaat, lijkt geen sprake. Evenmin is zichtbaar betekenis gehecht aan het gegeven dat de medewetgever bij de codificatie van het evenredigheidsbeginsel in art. 3:4 Awb was geïnspireerd door de betekenis van dat beginsel in andere rechtsstelsels, waaronder het EU-recht. Dat laatste is nog steeds zo bij besluiten buiten de werkingssfeer van het EU-recht. Uiteraard heeft de Afdeling het Europese evenredigheidsbeginsel wel toegepast in zaken binnen de werkingssfeer van het Unierecht, in het bijzonder in zaken over het vrije verkeer binnen de EU en de codificatie van het vrije dienstenverkeer in de Dienstenrichtlijn. De algemene, terughoudende Maxis-Praxis-leer van de Afdeling geldt echter niet bij bestraffende bestuurlijke sancties. Dat blijkt een kleine maand later, in juni 1996, uit de uitspraak in de zaak Keuringsplaats Zeewolde, over een ministeriële intrekking voor onbepaalde tijd van de erkenning van een auto-keuringsplaats wegens schending van een wettelijk voorschrift door de erkenninghouder. De Afdeling stelde enerzijds voorop dat het gebruik van discretionaire bevoegdheden in het algemeen terughoudend moet worden getoetst naar de Maxis-Praxis-maatstaf, maar zij vervolgde als volgt: ‘Die regel treedt evenwel terug indien, zoals in het nu voorliggende geschil, sprake is van het beoordelen van de oplegging van een sanctie waarbij het bevorderen van de naleving van rechtsnormen door middel van toevoeging van extra leed, ter afschrikking, voorop staat. Dan dient de bestuursrechter een uitzondering te maken op de zojuist beschreven terughoudendheid bij de toetsing van de door het bestuursorgaan verrichte afweging van belangen, en artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht aldus toe te passen dat hij beoordeelt of evenredigheid bestaat tussen de ernst van de verweten overtreding en de zwaarte van de opgelegde sanctie. De Afdeling verwijst hier naar de met deze beoordelingswijze overeenkomende jurisprudentie van de voormalige Afdeling rechtspraak van de Raad van State, welke door die Afdeling is ingezet met haar uitspraak van 15 maart 1989 inzake R03.87.4681 (AB 1990, 299) en welke aansloot op jurisprudentie van de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State (uitspraak van 22 september 1988 inzake G04.86.1581.214E.88, AB 1988, 521).’ Die indringender toets op evenredigheid leidde de Afdeling in casu tot het volgende oordeel: ’Met de president is de Afdeling voorts van oordeel dat in dit geval de opgelegde sanctie niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreden norm. Daarbij heeft de Afdeling in aanmerking genomen dat een eenmalige niet opzettelijke overtreding van een voorschrift, dat indirect dient ter bescherming van de belangen van de verkeersveiligheid, er niet toe mag leiden dat appellant, zonder dit uitvoerig te motiveren, de zwaarste sanctie toepast terwijl het door appellant gevoerde beleid voorziet in de mogelijkheid om in gevallen als het onderhavige lichtere sancties op te leggen. De president heeft het bestreden besluit van 6 juni 1996 dan ook terecht vernietigd wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht.’ Met deze uitspraak lijkt de Afdeling het positieve evenredigheidsbeginsel te herontdekken dat eind jaren tachtig al was gevonden door haar voorgangers, de Afdeling Rechtspraak en Afdeling Geschillen van bestuur, maar zijn werkingssfeer wordt beperkt: het geldt niet bij ‘administratieve sancties’ in het algemeen, maar alleen bij sancties, ‘waarbij het bevorderen van de naleving van rechtsnormen door middel van toevoeging van extra leed, ter afschrikking, voorop staat’. In latere rechtspraak spreekt de Afdeling van sancties ‘gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel’. Het beginsel eist bij dergelijke sancties evenredigheid tussen de ernst van de verweten overtreding en de zwaarte van de opgelegde sanctie. De Afdeling woog mee dat het om een eenmalige en niet-opzettelijke overtreding ging en dat het overtreden voorschrift indirect diende ‘ter bescherming van de belangen van de verkeersveiligheid’, maar de precieze betekenis van deze laatste overweging is minder duidelijk. Als gevolg van deze twee uitspraken bestaat sinds 1996 bij de rechterlijke toetsing van bestuurlijke sancties aan art. 3:4

(2)Awb een tamelijk strikte tweedeling. Bestuurlijke sancties waarbij leedtoevoeging c.q. afschrikking niet voorop staat, worden inhoudelijk terughoudend getoetst, naar de Maxis-Praxis-maatstaf (‘niet in redelijkheid kunnen komen tot …’). Bestuurlijke sancties waarbij leedtoevoeging c.q. afschrikking wél ‘voorop staat’, worden daarentegen indringend op positieve evenredigheid getoetst naar de Keuringsplaats-Zeewolde-maatstaf. Die dichotomie heeft er toe geleid, zoals te verwachten viel, dat de Afdeling zich de laatste 25 jaar vaak heeft moeten buigen over de vraag of bij een concrete bestuurlijke sanctie of maatregel al dan niet ‘het bevorderen van de naleving van rechtsnormen door middel van toevoeging van extra leed, ter afschrikking, voorop staat’. Op die rechtspraak gaan we in onderdeel 5 in. 4.4. Recente ontwikkelingen in de Afdelingsrechtspraak bij toetsing aan art. 3:4

(2)Awb Naar aanleiding van kritiek van met name Hirsch Ballin (zie 3.2 hierboven) heeft de Afdeling haar toetsing van bestuurlijke sancties aan art. 3:4

(2)Awb geïntensiveerd, maar Maxis-Praxis niet zichtbaar verlaten en (dus) evenmin de tweedeling in indringende positieve evenredigheidstoetsing van leedtoevoegende/afschrikwekkende sancties en terughoudende Maxis-Praxis-toetsing van vrijwel alle andere besluiten, inclusief de meeste bestuurlijke sancties. Zij heeft wel enige richting gegeven aan de rechterlijke toetsing bij bestuurlijke beslissingsruimte buiten het terrein van de bestuurlijke sancties. De intensiteit van de rechterlijke toetsing hangt bij die andere besluiten dan sancties af van de beslissingsruimte die het bestuursorgaan wegens de ‘aard en inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid’ heeft. Die ruimte kan, gelet op de ‘aard van de bevoegdheid’, groot zijn (i) vanwege de complexiteit van de materie en de noodzakelijke deskundigheid voor beoordeling daarvan, (ii) omdat de op die punten gemaakte politieke keuzes moeten worden gerespecteerd en, in het verlengde daarvan, (iii) vanwege de betrokkenheid van het algemeen belang en belangen van derden. In dergelijke omstandigheden is de rechterlijke toetsing aan art. 3:4

(2)Awb terughoudend. De ‘inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid’ verwijst naar de mate waarin uitoefening van de bevoegdheid ingrijpt in het leven van burgers en hun fundamentele rechten aantast. Naarmate dat meer het geval is, ligt een indringender rechterlijke toetsing in de rede. De zaak van de Groninger gaswinning illustreert hoe op basis van deze maatstaf de rechterlijke toets van de uitoefening van een bestuurlijke bevoegdheid met veel beslissingsruimte kan uitvallen. De uitspraak in die zaak lijkt de terughoudende Maxis-Praxis-maatstaf te nuanceren. De zaak betrof het beroep van een groot aantal belanghebbenden tegen het op 30 september 2016 ter inzage gelegde besluit tot instemming met het door de NAM ingediende winningsplan Groningen Gasveld 2016. De Afdeling overwoog: ‘De rechter kan, gelet op de aard van de bevoegdheid zoals deze in de Mijnbouwwet is omschreven, zijn eigen oordeel niet in de plaats stellen van het oordeel van de minister, die bij zijn afweging ruimte toekomt en zich ter zake door deskundigen kan laten adviseren. De minister kan over zijn besluitvorming ter verantwoording worden geroepen door de Staten-Generaal. Dit laat onverlet dat de besluitvorming van de minister is onderworpen aan rechterlijke toetsing. De Afdeling dient met name te beoordelen of het besluit van de minister en de daaraan ten grondslag gelegde afweging in overeenstemming is met het in artikel 36 van de Mijnbouwwet gestelde kader, berust op voldoende kennis over de relevante feiten en belangen, en deugdelijk is gemotiveerd. Daarnaast beziet de Afdeling of de voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Bij het maken van deze beoordeling is de Afdeling zich bewust van de grote gevolgen van de gaswinning voor inwoners van het aardbevingsgebied in Groningen. Zoals de Afdeling in haar uitspraak over het winningsplan 2013 heeft geoordeeld, zijn de aard en schaal van de met de gaswinning gepaard gaande gevolgen zodanig dat de grondrechten op leven (veiligheid), privacy (aantasting van het leefklimaat) en het ongestoord genot van het eigendom aan de orde zijn. Aan de motivering van het besluit door de minister moeten dan ook hoge eisen worden gesteld. Daarbij is de minister wanneer over de risico’s van de gaswinning onzekerheden blijven bestaan die door onderzoek niet kunnen worden weggenomen, terwijl er een gefundeerd vermoeden bestaat dat de gaswinning ernstige of onomkeerbare gevolgen kan hebben, gehouden om de noodzaak van proportionele maatregelen ter beperking van deze risico’s in zijn afweging te betrekken. De Afdeling is zich echter ook bewust van de grote algemene belangen bij de gaswinning. Niet alleen omdat de gaswinning via de zogenoemde aardgasbaten een substantiële bijdrage aan de inkomsten van de Staat leveren, maar vooral omdat voortzetting van gaswinning uit het Groningenveld op een aanzienlijk niveau noodzakelijk is om huishoudens, instellingen en industrie in en deels ook buiten Nederland van gas te voorzien.’ De rechter kan bij de toetsing van de uitoefening van een bevoegdheid met beslissingsruimte zijn oordeel dus in beginsel niet in de plaats stellen van dat van het bestuursorgaan, maar moet wel de bestuurlijke besluitvorming toetsen aan de zorgvuldigheids- motiverings- en evenredigheidsbeginselen. Bij haar toetsing aan het evenredigheidsbeginsel gebruikt de Afdeling niet de Maxis-Praxis-formule van vóór de Awb (‘niet in redelijkheid kunnen …’), maar de huidige formulering in art. 3:4

(2)Awb: de Afdeling ‘beziet’ of de voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Deze formulering suggereert een minder afstandelijke toetsing dan de dubbel terughoudende Maxis-Praxis-formule (‘zodanig onevenwichtig’ dat ‘niet in redelijkheid …’). De factoren die van belang zijn voor de bepaling van de intensiteit van de rechterlijke toetsing worden opgesomd: deskundigheid, complexiteit, politieke verantwoording, ingrijpendheid voor bewoners en aantasting van grondrechten (recht op leven, privacy, eigendom, voorzorg), het algemene belang en de belangen van derden. Uiteindelijk valt het oordeel van de Afdeling uit ten voordele van de bewoners. Deze uitspraak lijkt ons een stap naar meer differentiatie in de rechterlijke toetsing van de evenredigheid van besluiten op basis van bevoegdheden met beslissingsruimte. Zij geeft criteria ter bepaling van de intensiteit van de rechterlijke toetsing en suggereert daarmee een gedifferentieerder beeld dan slechts twee toetsingsintensiteiten, ‘vol’ en ‘marginaal’. De uitspraak operationaliseert de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4

(2)Awb echter niet nader, bijvoorbeeld op de wijze waarop het beginsel wordt toegepast in het EU-recht. Groninger gaswinning ging niet over bestuurlijke sancties en de beoordeling daarvan op evenredigheid lijkt sinds 1996 (Maxis-Praxis en Keuringsplaats Zeewolde) nog steeds uiteen te vallen in slechts twee intensiteiten: intensief bij leedberokkenende sancties, met name de bestuurlijke boete, en terughoudend bij alle andere sancties, conform de Maxis-Praxis maatstaf. Wij kunnen ons echter slecht voorstellen dat de stap naar differentiatie in indringendheid in Groninger gaswinning geen betekenis zou hebben voor de toetsing van bestuurlijke sancties, nu de in Groninger gaswinning opgesomde criteria voor toetsingsintensiteit evenveel betekenis (kunnen) hebben bij oplegging van bestuurlijke sancties. Wij zien niet in dat naarmate, in geval van een bestuurlijke sanctionering, de betrokken belangen gewichtiger zijn en/of grondrechten meer in geding komen, de rechter daar niet evenredig beter naar zou moeten kijken. 4.5. Tussenstand Uit het voorgaande volgt dat de Afdeling momenteel bij de toetsing aan art. 3:4

(2)Awb in beginsel slechts twee toetsingsintensiteiten hanteert: een positieve (volle) toets op evenredigheid van sancties waarbij leedtoevoeging ter afschrikking voorop staat, en de Maxis-Praxis-maatstaf (‘niet in redelijkheid kunnen …’) waarbij de bestuurlijke doel-middel-beoordeling nauwelijks getoetst lijkt te worden en de Afdeling zich niet zichtbaar inspireert op de rechtsstelsels waarop de wetgever zich met zoveel woorden wél inspireerde, waaronder het EU-recht. Door deze schijnbare dichotomie zonder middenveld heeft de discussie over de intensiteit van toetsing aan het evenredigheidsbeginsel onder art. 3:4

(2)Awb zich verplaatst naar de vraag welke bestuurlijke sancties leedtoevoegend (bestraffend) zijn. Hoewel de discussie zich onzes inziens beter had kunnen richten op meer en andere criteria voor meer differentiatie in toetsingsintensiteit dan slechts een tweedeling, gaan wij hieronder op die vraag in. 5Bestraffende en niet-bestraffende bestuurlijke sancties en maatregelen 5.1. Inleiding In dit onderdeel bezien wij de belangrijkste bestuurlijke sancties en maatregelen op de vraag of zij zijn gericht ‘op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel’, hierna aangeduid als ‘bestraffende sancties’. Die aanduiding wordt sinds 2009 ook gebruikt in art. 5:2

(1)(c) Awb, dat een bestraffende sanctie omschrijft als ‘een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen’. Zoals aangegeven in 3.4, worden daarbij ook maatregelen betrokken die niet onder de definitie van een bestraffende sanctie in art. 5:2

(1)(a) Awb vallen omdat zij niet worden opgelegd ‘wegens een overtreding’. Zoals viel te verwachten, congrueren ‘bestraffende’ sancties/maatregelen in hoge mate met criminal charges in de zin van art. 6 EVRM inhouden. De Afdeling heeft beide termen ook lang door elkaar gebruikt. De laatste jaren onderscheidt zij beide van elkaar, maar blijken toch alle bestraffende sancties een criminal charge te zijn. Op deze termen komen we in onderdeel 6 terug. Naast de bestuurlijke boete erkent de Afdeling inmiddels nauwelijks meer bestuurlijke sancties of maatregelen als ‘bestraffend’. Sinds 2005 kwalificeert zij bijvoorbeeld ook de intrekking van een erkenning als APK-keurder niet meer als bestraffend. De bestuurlijke boete daarentegen wordt consistent sinds lang door alle bestuursrechters als bestraffend aangemerkt en sinds 2009 staat dat dus ook in de Awb. Bestuurlijke boeteoplegging wordt door de rechter indringend op evenredigheid getoetst op basis van het criterium ‘passend en geboden’, dat impliceert dat de rechter zo nodig (wél) zijn eigen oordeel daaromtrent in de plaats stelt van dat van het bestuursorgaan. Het criterium ‘passend en geboden’ voor de bepaling van de hoogte van een bestuurlijke beboeting is zo’n tien jaar geleden door de Afdeling overgenomen uit de fiscale-boeterechtspraak of uit de strafrechtspraak. Wij gaan hieronder in op de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom in het algemeen en in het bijzonder op Damocles- en andere sluitingsbevelen, intrekking van een subsidie en tijdelijke of onbepaalde intrekking van een vergunning. 5.

1. De last onder bestuursdwang Art. 5:21 Awb omschrijft de last onder bestuursdwang als een herstelsanctie inhoudende een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van een overtreding en de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last feitelijk ten uitvoer te leggen als hij niet (tijdig) wordt uitgevoerd. Uit die wettelijke omschrijving blijkt al dat deze sanctie als herstelsanctie wordt gezien en niet (tevens) als ‘bestraffend’. In een uitspraak van 1996 verwoordde de Afdeling het als volgt. ‘Een besluit dat strekt tot het aanzeggen van bestuursdwang moet weliswaar worden aangemerkt als een sanctie, doch deze is niet-punitief van aard. Het gaat om een handhavingsmaatregel die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit. Het aanzeggen van bestuursdwang is niet te beschouwen als het toebrengen van een verdergaande benadeling dan die welke voortvloeit uit het enkel doen naleven van bedoelde voorschriften. Aldus is er geen sprake van een “criminal charge” in de zin van artikel 6 EVRM.’ Dit oordeel is onomstreden. 5.
2. Het Damocles-sluitingsbevel Een bijzondere last onder bestuursdwang is de sluiting van panden door de burgemeester op grond van art. 13b

(1)Opiumwet. Die bepaling merkt zodanige sluiting expliciet aan als ‘last onder bestuursdwang’. De burgemeester kan de last opleggen als in een woning of lokaal drugs worden verkocht, afgeleverd of verstrekt of aanwezig zijn en inmiddels ook in geval van voorbereidingshandelingen tot dergelijke opiumdelicten (zie 12.9 hieronder). De Afdeling heeft de kwalificatie van het sluitingsbevel als last onder bestuursdwang - dus als herstelsanctie - als uitgangpunt genomen en gaat in concrete zaken na of het sluitingsbevel conform de wet inderdaad uitsluitend strekt tot beëindiging of voorkoming van overtredingen van de Opiumwet. Is dat het geval, dan is de sluiting een herstelmaatregel die (dus) terughoudend wordt getoetst. Zou het sluitingsbevel verder gaan dan herstel, dan zou de sluiting een leedtoevoegend karakter krijgen en dat is in strijd met de wet. In een uitspraak van 8 december 2010 overwoog de Afdeling: ‘Blijkens de jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 26 juli 2006 in zaak nr. 200505704/1) dient de rechter sluitingsbevelen die zijn genomen krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet op terughoudende wijze te toetsen. Ook bij de vaststelling van de sluitingstermijn beschikt de burgemeester over beslissingsruimte. (…). Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet betreft geen strafrechtelijke maar een bestuursrechtelijke bevoegdheid. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 25 oktober 2006 in zaak nr. 200600100/1) vloeit uit zowel de tekst van artikel 13b van de Opiumwet als de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling, waaruit blijkt dat is uitgegaan van de toepasselijkheid van afdeling 5.3 van de Awb, voort dat een bevel van de burgemeester tot sluiting van een inrichting, gebaseerd op dit wetsartikel, strekt tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Awb, waarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden neergelegd in de Opiumwet (Memorie van Toelichting bij artikel 13b van de Opiumwet, blz. 7; Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1997/98, 25 324 nr. 5, blz. 4-6). Ingevolge artikel 5:21 van de Awb, zoals deze bepaling luidde tot 1 juli 2009, wordt onder bestuursdwang verstaan het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Dit brengt met zich dat de toepassing van bestuursdwang er in een geval als het onderhavige slechts toe mag strekken overtredingen van de Opiumwet zoals door de burgemeester geconstateerd op grond van artikel 13b, eerste lid, van deze wet te beëindigen en te voorkomen. Een verdergaande uitoefening van deze bevoegdheid zou tot gevolg hebben dat de sanctie niet enkel meer het karakter van herstelmaatregel heeft maar een leedtoevoegend karakter krijgt.’ Dit is inmiddels vaste rechtspraak van de Afdeling. In een uitspraak van 3 februari 2016 preciseerde de Afdeling: ‘Met de rechtbank wordt geen aanleiding gezien af te wijken van de bestendige jurisprudentie van de Afdeling dat de sluiting van een woning met toepassing van artikel 13b van de Opiumwet geen punitieve sanctie is en geen criminal charge als bedoeld in artikel 6 van het EVRM (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1447). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 3 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:248), strekt een sluitingsbevel dat is gebaseerd op artikel 13b van de Opiumwet tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), waarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden, neergelegd in de Opiumwet. Overeenkomstig laatstgenoemde bepaling mag de toepassing van bestuursdwang slechts strekken tot beëindiging en voorkoming van overtredingen van de Opiumwet, zoals geconstateerd door de burgemeester. Indien toepassing van deze bevoegdheid in een concreet geval verder zou strekken, zou de sanctie niet meer uitsluitend het karakter van een herstelsanctie, maar ook een leedtoevoegend karakter hebben en derhalve als een strafsanctie moeten worden aangemerkt. Dat geval doet zich hier niet voor. De Afdeling neemt daarbij [bij het oordeel dat het sluitingsbevel geen bestraffende sanctie is - W&W] in aanmerking dat het reparatoire karakter van een sluitingsbevel krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet met zich brengt dat zodra de overtreding is beëindigd, waarbij betrokken mag worden de bekendheid van de inrichting als drugsadres, het wederkeren van de rust in de directe omgeving, de verstoring van de openbare orde en de aantasting van het woon- en leefklimaat, de sanctie dient te worden opgeheven.’ Eén keer heeft de Afdeling de duur van een sluitingsbevel te lang geacht om nog te strekken tot beëindiging en voorkoming van de overtreding en heeft zij het daarom als bestraffend aangemerkt. In de zaak van Kledingwinkel Rivièra had de burgemeester een kledingwinkel, nadat de winkelier bij eerdere overtredingen al was gewaarschuwd, voor vijf jaar gesloten omdat er vanuit de winkel soft drugs werd verkocht. Zowel de waarschuwing als de sluiting waren conform het (vermoedelijk gepubliceerde) lokale beleid, dat niet voorzag in afwijkingen. De Afdeling overwoog: ‘Gelet op de hierboven aangehaalde Nota 2007 en Nota 2009 en de daarin beschreven drugsproblematiek bestaat geen grond voor het oordeel dat de burgemeester niet in redelijkheid een stringent beleid kan voeren ten aanzien van de bestrijding van de drugsproblematiek in zijn gemeente. Een dergelijk stringent beleid dient echter wel binnen de beperkingen te blijven die de wet stelt. (….). Echter, een beleidsregel, zoals neergelegd in de Nota 2007 en gehandhaafd in de Nota 2009, die inhoudt dat een inrichting zonder uitzondering wordt gesloten voor de duur van vijf jaar wanneer bij herhaling vanuit die inrichting softdrugs worden verkocht, de exploitant van de betrokken ruimte schriftelijk is gewaarschuwd en na ontvangst van de betreffende waarschuwing vanuit de betrokken ruimte nogmaals softdrugs zijn verkocht, komt naar het oordeel van de Afdeling in strijd met het reparatoire karakter van een sluitingsbevel krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Dit karakter brengt immers met zich dat zodra de overtreding is beëindigd, waarbij betrokken mag worden de bekendheid van de inrichting als drugsadres, het wederkeren van de rust in de directe omgeving, de verstoring van de openbare orde en de aantasting van het woon- en leefklimaat, de sanctie dient te worden opgeheven. Nu de door de burgemeester gehanteerde beleidsregels voorzien in een sluiting zonder meer voor de aanzienlijke duur van vijf jaar houden deze beleidsregels onvoldoende rekening met het hierboven genoemde reparatoire karakter van een sluitingsbevel. Anders dan de burgemeester ter zitting heeft