ECLI:NL:RVS:2022:1441

202100115/2/A2 en 202006816/2/A2Datum: 18 mei 2022 Staatsraad advocaat-generaalmr. G. Snijders Conclusie in: 1. A2) het hoger beroep van [appellant sub 1] tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 november 2020 in zaak nr. 20/3188, in het geding tussen: [appellant sub 1] en de Belastingdienst/Toeslagen 2. (202006816/1/ A2) het hoger beroep van [appellant sub 2] tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 9 november 2020 in zaak nr. 19/5558, in het geding tussen: [appellant sub 2] en de Belastingdienst/Toeslagen Inhoud: 1. Inleiding en korte samenvatting 2. Feiten en procesverloop 3. De door de voorzitter gestelde vragen en de reactie daarop van partijen 4. Eerste beschouwing; nadere afbakening onderwerp conclusie 5. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet 6. Art. 3:4 lid 2 Awb en art. 13b lid 2 Awir 7. Contra legem toepassing rechtsbeginselen en ongeschreven recht; niet-verdisconteerde omstandigheden; wetsuitleg 8. Betekenis art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko; wetsgeschiedenis 9. Bepalingen die vergelijkbaar zijn met art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko 10. Toepassingsmogelijkheden art. 3:4 lid 2 Awb bij art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko 11. Toepassing in de onderhavige zaken 12. Antwoorden op de gestelde vragen 13. Conclusie 1. Inleiding en korte samenvatting 1.1 Deze zaken gaan over aanvragen kinderopvangtoeslag die deels zijn afgewezen door de Belastingdienst/Toeslagen omdat ze betrekking hebben op een periode die te ver gelegen is voor het tijdstip van de aanvraag om de toeslag, namelijk méér dan drie maanden voor de eerste van de maand waarin de aanvraag is gedaan. Art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wet kinderopvang (hierna: Wko)(zie noot 1) bepaalt dat over die periode geen aanspraak bestaat op kinderopvangtoeslag. In beide zaken is de vraag aan de orde of de toepassing van deze bepaling in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in art. 3:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en daarom achterwege dient te worden gelaten. 1.2 De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft mij verzocht - in mijn woorden gezegd (zie voor de volledige tekst van de vragen hierna in 3.2) - om een conclusie over de vraag of en in hoeverre het mogelijk is, mede gelet op het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet, om de toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. 1.3 In deze conclusie kom ik tot de slotsom dat het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet in de weg staat aan toetsing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. Dat is anders voor zover het gaat om gevallen die niet behoorlijk door de wetgever onder ogen zijn gezien bij de totstandkoming van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. In die gevallen is die toetsing wel mogelijk. 1.4 Art. 3:4 lid 2 Awb en art. 13b lid 2 Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir) bevatten geen uitzondering op het toetsingsverbod. Die bepalingen bevatten geen verruiming van de hiervoor in 1.3 genoemde gevallen waarin toetsing van de wet in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel mogelijk is. Deze bepalingen maken toetsing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko aan het evenredigheidsbeginsel dus niet buiten die gevallen mogelijk. 1.5 De appellanten in deze zaken waren niet op de hoogte van het feit dat zij kinderopvangtoeslag binnen de betrekkelijk korte termijn van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko moesten aanvragen. In ten minste een van beide zaken heeft de appellante grote uitgaven aan kinderopvang gedaan in het vertrouwen dat deze zouden worden gedekt door de kinderopvangtoeslag. In allebei de gevallen zijn de appellanten vermoedelijk zeer ernstig gedupeerd. Uit de wetsgeschiedenis van de Wko valt af te leiden dat de wetgever zich onvoldoende heeft gerealiseerd dat gevallen als die van appellanten zich onvermijdelijk voordoen. Die gevallen zijn dus niet behoorlijk door de wetgever onder ogen gezien. De toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko kan daarom in die gevallen aan het evenredigheidsbeginsel worden getoetst. 1.6 Vermoedelijk is in de gevallen van appellanten de toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko onevenredig en moet die bepaling daarom buiten toepassing worden gelaten. Daarvoor moet echter naar mijn mening nog verder onderzoek naar de feiten en een verdere beoordeling plaatsvinden. 1.7 Tot hetzelfde resultaat als hiervoor in 1.5 en 1.6 is vermeld, zou gekomen kunnen worden door een uitzondering in de wet te lezen voor gevallen zoals hier. Voor deze wetsuitleg bestaan argumenten, maar deze weg ligt naar mijn mening minder voor de hand dan de weg die hiervoor in 1.3, 1.5 en 1.6 is vermeld. 2. Feiten en procesverloop A. Zaak 202100115/1/A2 2.1 De appellante is werkzaam als zelfstandig ondernemer (zzp-er). Op 31 oktober 2019 heeft zij, via een online formulier, kinderopvangtoeslag aangevraagd voor de (dag)opvang van haar dochter, die sinds 1 oktober 2018 naar een kinderdagverblijf gaat. De Belastingdienst/Toeslagen heeft bij besluit van 21 november 2019 aan de appellante, over de periode van 1 juli 2019 tot en met 31 december 2019, een voorschot kinderopvangtoeslag toegekend. 2.2 Op 31 oktober 2019 heeft de appellante, naast het digitaal indienen van een aanvraag om kinderopvangtoeslag, de Belastingdienst/Toeslagen ook verzocht om met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2018 aan haar kinderopvangtoeslag toe te kennen. De Belastingdienst/Toeslagen heeft dit verzoek aangemerkt als een verzoek om herziening van die toeslag over de jaren 2018 en 2019 en heeft dit verzoek bij het besluit van 21 januari 2020 afgewezen. Daaraan heeft de dienst ten grondslag gelegd dat een ouder, overeenkomstig het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko, alleen kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht kan krijgen over de kalendermaand waarin de aanvraag om kinderopvangtoeslag bij de Belastingdienst/Toeslagen is ingediend en de drie kalendermaanden ervoor. Voor de appellante betekent dit dat zij die toeslag alleen met terugwerkende kracht kan krijgen over de maanden juli, augustus, september en oktober 2019, aldus de Belastingdienst/Toeslagen. Bezwaar 2.3 De appellante heeft tegen het besluit van 21 januari 2020 bezwaar gemaakt en de Belastingdienst/Toeslagen verzocht haar verzoek alsnog in te willigen. Zij voert aan dat zij niet bekend was met het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. Zij is, als zelfstandig ondernemer, gewend om jaarlijks achteraf teruggaven te vragen aan de Belastingdienst. Zij verrekent het bedrag van de teruggaven met de door haar - eveneens achteraf - te betalen inkomstenbelasting. Omdat zij door onbekendheid met art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko de aanvraag om kinderopvangtoeslag, voor zover die betrekking heeft op de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 juni 2019, te laat heeft ingediend, loopt zij een bedrag van ongeveer € 9.800,00 aan kinderopvangtoeslag mis. Dit terwijl zij altijd keurig heeft betaald voor de opvang van haar dochter en zij van de ontvangst van de kinderopvangtoeslag afhankelijk is voor het kunnen betalen van haar inkomstenbelasting. 2.4 Bij het besluit van 9 mei 2020 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het bezwaar van de appellante ongegrond verklaard. De dienst stelt zich op het standpunt dat er wettelijk gezien geen mogelijkheden zijn om af te wijken van het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. Dat de appellante niet op de hoogte was van deze bepaling en dat zij die toeslag nodig heeft om haar inkomstenbelasting te betalen, maakt dit niet anders. Beroep 2.5 De appellante heeft tegen het besluit op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam. Zij heeft daarbij haar hiervoor vermelde standpunt herhaald. Zij heeft benadrukt dat het in bezwaar gehandhaafde besluit van 21 januari 2020 haar onevenredig hard raakt. De rechtbank(zie noot 2) 2.6 De rechtbank Amsterdam heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft vooropgesteld dat niet in geschil is dat de appellante haar aanvraag om kinderopvangtoeslag, voor zover die betrekking heeft op de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 juni 2019, te laat heeft ingediend (rov. 5). Vervolgens heeft de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 11 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW1606, overwogen dat uit vaste rechtspraak volgt dat de aanvraagtermijn van art. 15 lid 1 Awir een dwingende termijn is, waarop geen uitzondering mogelijk is. De door de appellante aangevoerde omstandigheden kunnen er daarom niet toe leiden dat van de termijn van art. 15 lid 1 Awir wordt afgeweken in zoverre dat aan de appellante met verder terugwerkende kracht dan tot 1 juli 2019 kinderopvangtoeslag wordt verleend. Het verzoek van de appellante van 31 oktober 2019 is door de Belastingdienst/Toeslagen daarom terecht afgewezen, aldus de rechtbank (rov. 6). Het geschil in hoger beroep 2.7 In hoger beroep heeft de appellante in de eerste plaats betoogd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de Belastingdienst/Toeslagen in haar geval aanleiding had moeten zien om de hardheidsregeling van art. 49 Awir toe te passen. Zij stelt voorop dat zij voldoet aan alle inhoudelijke eisen om over de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 juni 2019 kinderopvangtoeslag te ontvangen. Zij was echter niet op de hoogte van het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. Zij is als zelfstandig ondernemer gewend om jaarlijks achteraf teruggaven aan te vragen en ging ervan uit dat dit ook kon voor de kinderopvangtoeslag. Door jaarlijks achteraf teruggave te vragen, bouwt zij een bedrag op die zij kan verrekenen met de door haar - eveneens achteraf - te betalen inkomstenbelasting. Een andere reden om de kinderopvangtoeslag pas achteraf aan te vragen was gelegen in de omstandigheid dat zij als zelfstandig ondernemer niet goed kon inschatten wat de winst zou worden voor de jaren 2018 en 2019. Zij was bang teveel kinderopvangtoeslag te ontvangen, die zij dan later zou moeten terugbetalen. De omstandigheid dat zij, door onbekendheid met het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko, de aanvraag om kinderopvangtoeslag, voor zover die betrekking heeft op de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 juni 2019, te laat heeft ingediend, is volgens de appellante een door haar redelijkerwijs niet meer te herstellen geringe formele tekortkoming als bedoeld in art. 9b lid 1, onder b, Uitvoeringsregeling Awir. Omdat deze tekortkoming aan haar wordt tegengeworpen, loopt zij een bedrag van ongeveer € 9.800,00 mis, terwijl zij daarvan financieel afhankelijk is. Toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko leidt daarom in dit geval tot onbillijkheden die zodanig zijn dat het overduidelijk onredelijk is om deze voor haar rekening te laten. De Belastingdienst/Toeslagen moet daarom alsnog aan haar over de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 juni 2019 kinderopvangtoeslag toekennen, aldus de appellante. 2.8 Verder betoogt de appellante, onder verwijzing naar art. 13b lid 2 Awir, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de nadelige gevolgen van het in bezwaar gehandhaafde besluit van 21 januari 2020 onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Zij stelt voorop dat het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko is bedoeld om fraude tegen te gaan. Daarvan is echter, zo blijkt uit de feiten en omstandigheden van haar zaak, geen sprake. Door het in bezwaar gehandhaafde besluit van 21 januari 2020, waarin haar het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko wordt tegengeworpen, loopt zij een bedrag van ongeveer € 9.800,00 aan kinderopvangtoeslag mis. Dit treft haar, als zelfstandig ondernemer en alleenstaande moeder, onevenredig hard en doet geen recht aan de ratio van de voormelde bepaling, noch aan de door de wetgever beoogde gevolgen daarvan, aldus de appellante. 2.9 De Belastingdienst/Toeslagen heeft aangevoerd dat het verzoek van de appellante van 31 oktober 2019 terecht is afgewezen. De dienst begrijpt weliswaar waarom de appellante niet eerder dan oktober 2019 een aanvraag om kinderopvangtoeslag heeft ingediend, maar kan niet afwijken van het dwingendrechtelijk bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. De Belastingdienst/Toeslagen stelt zich voorts op het standpunt dat de appellante geen beroep kan doen op de in art. 49 Awir neergelegde hardheidsregeling. De minister van Financiën is op grond van het eerste lid van die bepaling bevoegd om bij beschikking een zogeheten hardheidstegemoetkoming toe te kennen in gevallen waarin toepassing van de Awir, de daarop berustende bepalingen of de Wko bij de uitvoering van de kinderopvangtoeslag heeft geleid tot onbillijkheden van overwegende aard die voortkomen uit de hardheid van de toepassing die voor 23 oktober 2019 werd gegeven aan het wettelijke systeem, welke onbillijkheden zodanig zijn dat het overduidelijk onredelijk is deze voor rekening van belanghebbenden te laten. Ingevolge het tweede lid van deze bepaling kan een hardheidstegemoetkoming echter alleen worden toegekend aan een belanghebbende die geen beroep kan doen op herziening van de beschikking tot vaststelling of tot terugvordering omdat vijf jaren zijn verstreken na de laatste dag van het berekeningsjaar waarop die beschikking betrekking heeft en een jaar na de dagtekening van de beschikking tot toekenning van de tegemoetkoming, bedoeld in art. 14, is verstreken. Deze situatie doet zich in het geval van de appellante niet voor, aldus de Belastingdienst/Toeslagen. Tot slot stelt de dienst zich op het standpunt dat uit hetgeen de appellante naar voren heeft gebracht niet volgt dat de voor haar nadelige gevolgen van het in bezwaar gehandhaafde besluit van 21 januari 2020 onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Zij had zich volgens de Belastingdienst/Toeslagen op de hoogte kunnen en moeten stellen van het dwingendrechtelijk bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. 2.10 De zitting bij de Afdeling heeft plaatsgevonden op 24 november 2021. Omdat het voornemen een conclusie te vragen toen nog niet bestond, ben ik daarbij niet aanwezig geweest. Ik heb wel kennis genomen van de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt van die zitting. B. Zaak 202006816/1/A2 2.11 Op 4 januari 2018 heeft de appellante, via een online formulier, bij de Belastingdienst/Toeslagen kinderopvangtoeslag aangevraagd over 2017 voor de (dag)opvang van haar zoon. De Belastingdienst/Toeslagen heeft bij besluit van 9 februari 2018 aan de appellante een voorschot kinderopvangtoeslag toegekend van € 4.657,00. Dit voorschot is berekend over de periode van 1 oktober 2017 tot en met 31 december 2017, waarbij de dienst is uitgegaan van 230 (opvang)uren per maand en een uurtarief van € 7,18. 2.12 Bij besluit van 19 juli 2019 heeft de Belastingdienst/Toeslagen de kinderopvangtoeslag van de appellante over 2017 definitief berekend en vastgesteld op € 316,00 en het teveel betaalde bedrag van € 4.341,00, vermeerderd met € 182,00 aan rente, van haar teruggevorderd. De dienst heeft zich daarbij gebaseerd op de door de appellante overgelegde jaaropgave van het kinderdagverblijf over 2017. Daaruit blijkt dat de zoon van de appellante in de periode van 1 oktober 2017 tot en met 25 oktober 2017 afgerond 58 uren en in de periode van 26 oktober 2017 tot en met 31 december 2017 geen opvang heeft genoten. Bezwaar 2.13 De appellante heeft tegen het besluit van 19 juli 2019 bezwaar gemaakt. Zij heeft aangevoerd dat uit de door haar overgelegde jaaropgave van het kinderdagverblijf over 2017 blijkt dat haar zoon in de periode van 1 februari 2017 tot en met 30 november 2017 in totaal 624,89 uren opvang heeft genoten, waarvoor zij een bedrag van € 4.561,72 heeft betaald. 2.14 Bij het besluit van 4 november 2019 is het bezwaar van de appellante door de Belastingdienst/Toeslagen ongegrond verklaard. Volgens de dienst heeft de appellante over de maanden februari tot en met september 2017 geen aanspraak op kinderopvangtoeslag. Uit art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko volgt dat een ouder alleen met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag kan krijgen over de maand waarin de toeslag is aangevraagd en de drie kalendermaanden ervoor. De appellante heeft daarom over 2017 alleen aanspraak op kinderopvangtoeslag over de periode van 1 oktober 2017 tot en met 31 december 2017. Uit de door de appellante overgelegde jaaropgave van het kinderdagverblijf blijkt dat de zoon van de appellante in die periode alleen in de maand oktober afgerond 58 uren opvang heeft genoten, aldus de dienst. Beroep 2.15 De appellante heeft tegen het besluit op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Noord-Nederland. De appellante heeft aangevoerd dat de Belastingdienst/Toeslagen bij de vaststelling van haar recht op kinderopvangtoeslag over 2017 ten onrechte heeft vastgehouden aan het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. Zij heeft erop gewezen dat haar zoon in de periode van februari 2017 tot en met november 2017 daadwerkelijk opvang heeft genoten, waarvoor zij heeft betaald. Dit wordt door de Belastingdienst/Toeslagen niet betwist. Volgens de appellante is het uiterst onredelijk om toch te stellen dat zij over (een deel van) die periode, vanwege het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko, geen recht heeft op die toeslag. Die bepaling is uitsluitend bedoeld om fraude tegen te gaan en daarvan is hier geen sprake. De Belastingdienst/Toeslagen had daarom, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 23 oktober 2019(zie noot 3) en de bevindingen van de commissie-Donner, aan die bepaling voorbij moeten gaan, aldus de appellante. De rechtbank(zie noot 4) 2.16 De rechtbank heeft het beroep van de appellante ongegrond verklaard. De rechtbank was van oordeel dat de Belastingdienst/Toeslagen het recht van de appellante op kinderopvangtoeslag over het jaar 2017 op juiste wijze heeft berekend en terecht het teveel ontvangen bedrag van haar heeft teruggevorderd. Volgens de rechtbank heeft de appellante, op grond van het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko, uitsluitend vanaf 1 oktober 2017 recht op kinderopvangtoeslag, omdat haar aanvraag voor die toeslag op 4 januari 2018 door de Belastingdienst/Toeslagen is ontvangen. De Belastingdienst/Toeslagen heeft op basis van de jaaropgave 2017 van het kinderdagverblijf (terecht) vastgesteld dat de appellante in de maand oktober 58 uren opvang heeft afgenomen en in de maanden november en december geen. Volgens de rechtbank is de Belastingdienst/Toeslagen gehouden het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko in acht te nemen, ook in gevallen waarin geen sprake is van fraude. Het gaat om een bepaling van dwingend recht, waarvan de dienst niet mag afwijken (zie rov. 21-23 van de uitspraak). 2.17 Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de (ter zitting ingenomen) stelling van de appellante dat zij mocht vertrouwen op het aan haar uitgekeerde voorschot, geen doel treft (rov. 24). Verder heeft de rechtbank, onder verwijzing naar volgens haar vaste rechtspraak van de Afdeling(zie noot 5) geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen op grond van art. 24 Awir, gelezen in samenhang met art. 26 Awir, de teveel ontvangen voorschotten moet terugvorderen en dat het bedrag van de terugvordering in zijn geheel is verschuldigd (rov. 25). Het geschil in hoger beroep 2.18 In hoger beroep betoogt de appellante dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de Belastingdienst/Toeslagen bij het vaststellen van haar recht op kinderopvangtoeslag over 2017 ten onrechte heeft vastgehouden aan het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. De dienst had in haar geval maatwerk moeten leveren. Daartoe voert de appellante aan dat zij sinds kort in Nederland woont en daarom niet geheel op de hoogte is van de geldende regelgeving, maar dat zij aan alle inhoudelijke eisen voldoet om (ook) over de periode van 1 februari 2017 tot en met 30 november 2017 kinderopvangtoeslag te ontvangen. Van fraude is geen sprake, naar de Belastingdienst/Toeslagen erkent. De Belastingdienst/Toeslagen had daarom over de genoemde periode kinderopvangtoeslag aan haar moeten toekennen. 2.19 Verder betoogt de appellante dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij aan de verlening van het voorschot een gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen, dat een met dat voorschot overeenkomende aanspraak op kinderopvangtoeslag over 2017 bestaat. Het voorschot dat zij ingevolge het besluit van 9 februari 2018 heeft ontvangen, kwam namelijk nagenoeg overeen met de door haar gemaakte kosten voor kinderopvang in 2017, aldus de appellante. 2.20 Tot slot betoogt de appellante dat de Belastingdienst/Toeslagen haar in bezwaar ten onrechte niet heeft gehoord en dat het besluit op bezwaar van 4 november 2019 onvoldoende is gemotiveerd, omdat de dienst daarin niet op de omstandigheden van haar geval is ingegaan.(zie noot 6) 2.21 De Belastingdienst/Toeslagen voert in hoger beroep opnieuw aan dat aan de appellante, die de kinderopvangtoeslag over 2017 op 4 januari 2018 heeft aangevraagd, alleen kinderopvangtoeslag kan worden toegekend met ingang van 1 oktober 2017. Dit volgt uit art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. De Belastingdienst/Toeslagen kan niet van deze bepaling afwijken, ook niet in die gevallen waarin geen sprake is van fraude. Het recht van de appellante op kinderopvangtoeslag over 2017 is dan ook op juiste wijze berekend, aldus de dienst. 2.22 Voorts voert de Belastingdienst/Toeslagen aan dat de appellante, gelet op het stelsel van art. 16 leden 1 en 5 Awir, aan de verlening van het voorschot geen gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat een met dat voorschot overeenkomende aanspraak op kinderopvangtoeslag over 2017 bestaat. Een voorschot kan tot het moment dat de tegemoetkoming is toegekend, worden herzien, zo blijkt ook onder meer uit de uitspraak van de Afdeling van 30 januari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:240). De omstandigheid dat de door de appellante betaalde kosten aan kinderopvang over 2017 bijna overeenkomen met het verleende voorschot, maakt dit niet anders. Daarbij komt dat het voorschot is berekend over de periode van 1 oktober 2017 tot en met 31 december 2017, waarbij is uitgegaan van 230 (opvang)uren per maand en een uurtarief van € 7,18, terwijl het (in bezwaar gehandhaafde) besluit van 19 juli 2019 is gebaseerd op de in die periode daadwerkelijk afgenomen opvanguren, te weten 58 uren in de maand oktober 2017. 2.23 Tot slot voert de Belastingdienst/Toeslagen aan dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, art. 26 Awir de dienst niet imperatief voorschrijft het gehele bedrag dat de belanghebbende verschuldigd is terug te vorderen. In het Verzamelbesluit Toeslagen is opgenomen dat alleen bijzondere omstandigheden zich kunnen verzetten tegen gehele terugvordering en dat als dergelijke omstandigheden zich voordoen en gehele terugvordering onevenredig is, de dienst kan afzien van de terugvordering of het bedrag van de terugvordering kan matigen. De voorliggende situatie, waarin de terugvordering het gevolg is van een afwijking tussen het daadwerkelijk afgenomen aantal uren kinderopvang en het aantal uren kinderopvang op basis waarvan het voorschot kinderopvangtoeslag is berekend, is geen bijzondere omstandigheid in vorenbedoelde zin. Dit blijkt ook uit onderdeel 2.1 van het Verzamelbesluit Toeslagen. Gelet hierop, bestaat geen aanleiding het bedrag dat van de appellante wordt teruggevorderd te matigen. 2.24 De zitting bij de Afdeling heeft plaatsgevonden op 24 november 2021. Omdat het voornemen een conclusie te vragen toen nog niet bestond, ben ik daarbij niet aanwezig geweest. Ik heb wel kennis genomen van de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt van die zitting. 3. De door de voorzitter gestelde vragen en de reactie daarop van partijen 3.1 Bij brieven van 17 februari 2022 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak op grond van art. 8:12a Awb verzocht om een conclusie in beide zaken. Het verzoek is om beide zaken in samenhang te bespreken. De verzoeken bevatten een samenvatting van hetgeen in beide zaken aan de orde is. Vermeld wordt dat in zaak 202100115/1/A2 de toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko door de appellante is bestreden met een beroep op art. 3:4 lid 2 Awb, en dat in zaak 202006816/1/A2 de Afdeling het betoog van de appellante in deze zin heeft opgevat. 3.2 Vervolgens vermelden beide verzoeken: "De AG’s Widdershoven en Wattel zijn in hun conclusie van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468) in meer algemene zin ingegaan op evenredigheidstoetsing, ook bij wetten in formele zin (zie hoofdstuk 9 ‘Spanning in de Trias’ en met name par. 9.4). In de zaak die thans voorligt dient die toetsing te worden geconcretiseerd. Ik verzoek u een conclusie te nemen en daarbij in te gaan op de volgende vraagpunten. Vraagstelling 1. Welke juridische ruimte heeft de rechter, gelet op artikel 3:4, eerste lid, van de Awb en op artikel 120 van de Grondwet, om het beroep van appellante op het evenredigheidsbeginsel inhoudelijk te beoordelen? - Komt in dit kader betekenis toe aan de brief van 29 maart 2013 van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Kamerstukken II 2012/13, 31066, nr. 159, p. 1-2) en zo ja welke? - Komt in dit kader betekenis toe aan (de toelichting

1. op)artikel 13b Awir, in werking getreden op 1 juli 2020 (Wet hardheidsaanpassing Awir)? - Voor zover van belang zou zijn of verdiscontering van omstandigheden door de wetgever heeft plaatsgevonden: is hiervan in dit geval sprake? 2. Indien geoordeeld zou worden dat er sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel: - laat die strijdigheid zich dan oplossen door middel van beginselconforme toepassing van de wet? - zo nee, is er dan aanleiding de desbetreffende wettelijke bepaling in het voorliggende geval buiten toepassing te laten? Bij de beantwoording van deze vraagpunten lijkt relevant dat niet alleen in de Wko, maar in tal van wetten in formele zin een bepaling is opgenomen die de mogelijkheid om met terugwerkende kracht in aanmerking te komen voor een financiële bijdrage van de overheid (uitkering / toelage / subsidie, etc.) uitsluit of beperkt. In geval van beperking verschilt de periode van terugwerkende kracht van de ene wet tot de andere. Sommige wetten kennen de mogelijkheid een langere terugwerkende kracht te hanteren bij ‘bijzondere omstandigheden’; andere wetten kennen een dergelijke mogelijkheid niet. Mogelijk is ook de rechtspraak over die bepalingen relevant." A. Reactie appellante in zaak 202100115/1/A2 3.3 De appellante heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt om bij brief van 28 februari 2022 op het verzoek van de voorzitter te reageren. Zij benadrukt, kort samengevat weergegeven, dat zij door het in bezwaar gehandhaafde besluit van 21 januari 2020 in grote financiële problemen is gekomen. Zij heeft een groot bedrag van haar familie moeten lenen om de inkomstenbelasting te kunnen betalen. Dit terwijl zij aan alle inhoudelijke eisen voldeed om ook over de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 juni 2019 kinderopvangtoeslag te ontvangen en van fraude dus geen sprake is. Zij spreekt de hoop uit dat de Afdeling in haar zaak zal aantonen dat de Afdeling heeft geleerd van de toeslagenaffaire. B. Reactie Belastingdienst/Toeslagen in zaak 202100115/1/A2 3.4 Ook de Belastingdienst/Toeslagen heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt om bij brief van 1 april 2022 op het verzoek van de voorzitter te reageren. 3.5 De Belastingdienst/Toeslagen handhaaft zijn standpunt dat het verzoek van de appellante van 31 oktober 2019 terecht is afgewezen. Een ouder kan op grond van het bepaalde in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko alleen kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht krijgen over de maand waarin hij die toeslag heeft aangevraagd en de drie maanden daarvoor. Dit betekent voor de appellante dat zij vanaf 1 juli 2019 recht heeft op kinderopvangtoeslag. Deze bepaling is dwingendrechtelijk van aard. Volgens de dienst laat die bepaling daarom geen ruimte voor een belangenafweging of toepassing van het evenredigheidsbeginsel. Dat dit anders zou zijn blijkt volgens de Belastingdienst/Toeslagen niet uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling en die van art. 13b Awir en evenmin uit de bij de vragen door de voorzitter van de Afdeling genoemde brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 29 maart 2013. De wetgever heeft er, vooral omwille van de inperking van fraude, bewust voor gekozen om in art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko de mogelijkheid om met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag te krijgen te beperken. Daarbij is door de wetgever erkend dat dit ook gevolgen heeft voor mensen die te goeder trouw op een rechtmatige manier gebruik willen maken van hun recht op kinderopvangtoeslag. De wetgever heeft daarin echter geen aanleiding gezien om op de voormelde bepaling uitzonderingen te formuleren. De Belastingdienst/Toeslagen kan aan die overwegingen van de wetgever niet voorbijgaan. In het verlengde hiervan stelt de Belastingdienst/Toeslagen zich voorts op het standpunt dat de bestuursrechter geen ruimte heeft om een dwingendrechtelijke bepaling in een wet in formele zin, zoals art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Dit volgt ook uit (overweging 9.4.3.1.
2. in)de conclusie van 7 juli 2021 van staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel (ECLI:NL:RVS:2021:1468). 3.6 Indien de voormelde bepaling de Belastingdienst/Toeslagen wel ruimte laat voor een belangenafweging of toepassing van het evenredigheidsbeginsel, dan ziet de dienst, kort samengevat weergegeven, in hetgeen de appellante naar voren heeft gebracht geen aanleiding het verzoek van de appellante van 31 oktober 2019 alsnog in te willigen. In dit verband merkt de dienst nog op dat, voor zover uit de uitspraak van de Afdeling van 2 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2428) zou volgen dat zeer bijzondere omstandigheden aanleiding kunnen geven een termijn als hier aan de orde te verlengen, dergelijke omstandigheden zich hier niet voordoen. C. Reactie Belastingdienst/Toeslagen in zaak 202006816/1/A2 3.7 De Belastingdienst/Toeslagen heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt om bij brief van 1 april 2022 op het verzoek van de voorzitter te reageren. 3.8 De Belastingdienst/Toeslagen handhaaft zijn standpunt dat het recht van de appellante op kinderopvangtoeslag over 2017 op juiste wijze is berekend en dat het door de appellante teveel ontvangen bedrag terecht is teruggevorderd. De dienst voert daartoe inhoudelijk hetzelfde aan als hiervoor onder 3.5 en 3.6 is samengevat. 4. Eerste beschouwing; nadere afbakening onderwerp van deze conclusie 4.1 De vragen gaan uitsluitend over het (nationale) evenredigheidsbeginsel zoals bedoeld in art. 3:4 lid 2 Awb. Die bepaling houdt in dat ‘de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen’. Het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel - dat alleen geldt als sprake is van toepassing van het Unierecht, wat in deze zaken niet het geval is - of het evenredigheidsbeginsel zoals dat geldt bij de beperking van mensenrechten overeenkomstig de regels van het EVRM - waarvan in deze zaken al evenmin sprake is -, is dus niet van toepassing. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 2 februari 2022 (Harderwijk) een nadere uitleg gegeven aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb.(zie noot 7) Die uitleg vormt in deze conclusie uitgangspunt (zie ook hierna in 10.2). 4.2 Art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko laat blijkens zijn tekst en toelichting (zie daarvoor en daarover hierna in hoofdstuk 8) geen beslissingsruimte aan de Belastingdienst/Toeslagen. Die bepaling betreft dus een dwingendrechtelijk voorschrift. De Wko is een wet in formele zin. Daarop is daarom het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet van toepassing. Dat verbod houdt in dat de rechter de wet in formele zin onder meer niet mag toetsen aan de Grondwet en algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb (zie hierna in hoofdstuk 5). Het toetsingsverbod betekent dus dat de rechter art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko in beginsel niet kan toetsen aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. 4.3 De door de voorzitter gestelde vragen strekken ertoe te worden geïnformeerd over het antwoord op de vraag in hoeverre het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet, bij de huidige stand van het recht, daadwerkelijk in de weg staat aan toetsing door de rechter van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb, met andere - wellicht beter gekozen - woorden: welke mogelijkheden er zijn om bij de toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko tot een resultaat te komen dat overeenstemt met hetgeen het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb in het gegeven geval meebrengt. Deze vraag zal ik in het vervolg van deze conclusie bespreken. Daarbij ga ik mede in op de diverse gezichtspunten die bij de vragen zijn genoemd en die hiervoor in 3.2 zijn aangehaald. 4.4 Hierna sta ik eerst stil bij de gelding en betekenis van het toetsingsverbod (hoofdstuk 5). Daarna ga ik nader in op het toepassingsbereik van art. 3:4 lid 2 Awb en van het vrijwel gelijkluidende art. 13b lid 2 Awir, dat ook in de vragen wordt genoemd (hoofdstuk 6). Vervolgens komen de zogeheten contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht aan de orde en de mogelijkheden die wetsuitleg biedt (hoofdstuk 7). Daarna bespreek ik nader de achtergronden en de betekenis van de regel van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko (hoofdstuk 8). Vervolgens komt, zoals bij de vragen verzocht, een aantal bepalingen aan de orde die (enigszins) vergelijkbaar zijn met die van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko (hoofdstuk 9). Daarna wordt de hiervoor in 4.3 genoemde vraag beantwoord (hoofdstuk 10). Vervolgens wordt stilgestaan bij de vraag wat dit betekent voor de zaken waarop deze conclusie betrekking heeft (hoofdstuk 11). Ik besluit met beantwoording van de gestelde vragen (hoofdstuk 12). 5. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet 5.1 Volgens vaste rechtspraak toetst de rechter lagere wetgeving niet alleen aan regels van hogere rang, maar ook aan rechtsbeginselen en aan (ander) ongeschreven recht. Deze rechtspraak is aangevangen met het standaardarrest HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354, NJ 1987, 251, AB 1986, 574 (Landbouwvliegers), waarin deze toetsingsmogelijkheid principieel is erkend. Deze rechtspraak is al snel, in 1994, gecodificeerd met de toepasselijk verklaring in art. 3:1 lid 1 Awb van de meeste in de Awb gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur op algemeen verbindende voorschriften. Toetsing door de rechter van lagere wetgeving vindt inmiddels met regelmaat plaats. Bekend voorbeeld van de afgelopen jaren is de uitspraak van de Afdeling over het alcoholslotprogramma (regeling onverbindend verklaard wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb).(zie noot 8) Zie ook het Binnenschip-arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad over het niet verhogen van een aansprakelijkheidslimiet in het vervoerrecht (limiet deels buiten toepassing gelaten omdat de wetgever deze in redelijkheid had moeten verhogen).(zie noot 9) Nog enigszins onduidelijk is hoe terughoudend de rechter bij deze toetsing moet zijn. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad heeft te gelden dat de rechter terughoudend moet zijn en dat hij niet tot taak heeft om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen.(zie noot 10) In een principiële, richtinggevende uitspraak, die inmiddels is gevolgd door de Afdeling, heeft de Centrale Raad van Beroep echter geoordeeld dat de intensiteit van de beoordeling door de rechter afhankelijk is van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen.(zie noot 11) Volgens een recent arrest van de civiele kamer Hoge Raad is er ‘naar zijn strekking’ geen verschil tussen de maatstaven van de Hoge Raad, genoemd in het Binnenschip-arrest, en die van de bestuursrechters, genoemd in de hiervoor genoemde uitspraken.(zie noot 12) Mijn indruk is dat de Hoge Raad hiermee heeft bedoeld te zeggen dat hij de bestuursrechters volgt, maar of dat inderdaad het geval is, is uitgaande van de tekst van het arrest niet helemaal zeker. 5.2 Als het gaat om wetgeving in formele zin - dus wetgeving als bedoeld in art. 81 Grondwet, die door de Staten-Generaal en regering gezamenlijk wordt vastgesteld - geldt het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet. Tot 1983 bepaalde de oude Grondwet dat ‘de wetten onschendbaar zijn’ (art. 131 lid 1 oude Grondwet). Art. 120 van de in dat jaar tot stand gekomen huidige Grondwet bepaalt dat de rechter niet in de beoordeling treedt van de grondwettigheid van wetten. Daarmee is hetzelfde bedoeld als met de oude bepaling, namelijk dat de rechter de wet niet mag toetsen op verbindendheid en dus niet de bevoegdheid heeft deze eventueel buiten toepassing te laten ingeval de wet in strijd komt met ander recht (een uitzondering daarop maakt art. 94 Grondwet, dat hierna aan de orde komt). Toetsing van de wet in formele zin aan rechtsbeginselen en aan ander ongeschreven recht is gelet op art. 120 Grondwet dus niet mogelijk. Volledigheidshalve merk ik op dat het geval dat twee bepalingen van de wet in formele zin met elkaar in strijd zijn of lijken, niet onder het toetsingsverbod vallen. Die strijd moet worden opgelost door wetsuitleg: is die strijd er wel echt en, zo ja, welke bepaling gaat (wanneer) voor? Dat is een onderwerp dat verderop in deze conclusie zijdelings aan de orde komt in hoofdstuk 6. 5.3 Er bestaat reeds lang de roep om het toetsingsverbod in meer of mindere mate te beperken of af te schaffen. Blijkens het recente rapport van de Venice Commission over de toeslagenaffaire is Nederland het enige lid van de Raad van Europa dat niet een of andere vorm van constitutionele toetsing kent. Belangrijkste argument in de discussie in Nederland ten gunste van de mogelijkheid van die toetsing door de rechter lijkt me dat de rechter de wet in formele zin wel kan en moet toetsen aan het direct werkende geschreven internationale recht en aan Unierecht (art. 94 Grondwet). Het kan ongerijmd worden genoemd dat de rechter die wet niet mag toetsen aan rechten en beginselen die niet in dat internationale recht en het Unierecht bescherming hebben gevonden, maar wel even zwaarwegend zijn, en die wet niet mag toetsen in gevallen die niet in dat internationale recht en het Unierecht bescherming hebben gevonden, ook al is rechtsbescherming in die gevallen evenzeer geboden te achten. De rechter kan bovendien zeer nuttig werk doen als hij deze mogelijkheden wel heeft. Dat is immers de inmiddels zeer ruim opgedane ervaring met de toetsing aan internationaal recht en Unierecht. De rechter zorgt voor verwerkelijking van dat recht en behoedt de Staat der Nederlanden regelmatig voor schending van dat recht door dat recht, overeenkomstig art. 94 Grondwet, voorrang te geven boven de wet. Bovendien leidt dit tot een betere rechtsbescherming binnen de nationale rechtsorde. Er lijkt vrij ruime overeenstemming over te bestaan dat aan die rechtsbescherming in de huidige tijd meer dan ooit behoefte bestaat.(zie noot 13) Afschaffing van het toetsingsverbod is dan ook de afgelopen decennia al een heel aantal keer serieus aan de orde geweest. Dit speelde al bij de totstandkoming van de huidige Grondwet, zoals onder meer blijkt uit de daarop betrekking hebbende parlementaire stukken. Ook daarna is het onderwerp meermalen aan de orde gesteld. Zo was er in 1991 een notitie van die strekking van het kabinet, waarover de Hoge Raad heeft geadviseerd. In 2009 is de eerste lezing aangenomen van een voorstel tot intrekking van het verbod wat betreft de toetsing aan de in de Grondwet geregelde grondrechten (initiatiefvoorstel Halsema).(zie noot 14) De staatscommissie Parlementair stelsel (de commissie Remkes) heeft in 2018 geadviseerd om constitutionele toetsing in te voeren, met als voornaamste argument een betere rechtsbescherming.(zie noot 15) In het coalitieakkoord van het huidige kabinet Rutte IV staat dat de uitwerking van constitutionele toetsing ter hand zal worden genomen, in lijn met het advies van de staatscommissie Parlementair stelsel.(zie noot 16) 5.4 Sommigen achten het toetsingsverbod in zijn huidige volle omvang zozeer achterhaald, dat zij voorstellen dat de rechter dat verbod zelf beperkt of terzijde stelt. Dat voorstel is vooral van belang voor de toetsing door de rechter van wetgeving in formele zin aan algemene rechtsbeginselen en ongeschreven recht. Die toetsing kan niet plaatsvinden als een onderdeel van de toetsing aan direct werkend internationaal recht als bedoeld in art. 94 Grondwet, voor zover die rechtsbeginselen en dat ongeschreven recht daarin geen bescherming hebben gevonden. Daarbij gaat het dus met name om de al genoemde rechtsbeginselen die en het al genoemde ongeschreven recht dat niet worden of wordt beschermd door het EVRM, het Unierecht of ander relevant internationaal recht met directe werking.(zie noot 17) Wordt dit voorstel gevolgd, dan kan in de zaken waarop deze conclusie betrekking heeft, om die reden (
3. al)art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko worden getoetst aan art. 3:4 lid 2 Awb. De vraag is dus allereerst of inderdaad aanleiding bestaat voor de rechter om het toetsingsverbod te beperken of geheel of ten dele terzijde te stellen. Daarover het volgende. 5.5 Over de handhaving en de omvang van het toetsingsverbod is destijds in de parlementaire toelichting bij het ontwerp van het huidige art. 120 Grondwet (art. 6.8 van het grondwetsontwerp) het volgende opgemerkt. In de memorie van toelichting: "Artikel 131, tweede lid, van de Grondwet bepaalt, dat de wetten onschendbaar zijn. De strekking van deze bepaling is, na eerdere jurisprudentie, met name omlijnd in het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1961, N.J. 1963, 248 (het zogenaamde «Van den Bergh-arrest»). Blijkens de wordingsgeschiedenis van genoemd artikellid - aldus de overwegingen van dit arrest - heeft de grondwetgever het oordeel over de vraag met welke bepalingen van de Grondwet bij het totstandbrengen der wetten moet worden rekening gehouden en hoe die bepalingen moeten worden uitgelegd en toegepast, uitsluitend willen doen toekomen aan de wetgever zelf en dus aan de beoordeling door de rechter onttrokken. Daarbij bestaat geen reden verschil te maken tussen de vraag, of de inhoud van een wet in overeenstemming is met de Grondwet, en de vraag, of bij de totstandkoming der wet de door de Grondwet voor de wetsvorming voorgeschreven procedure is in acht genomen. De rechter, gesteld voor de vraag of enig zich blijkens de wijze van afkondiging als wet aandienend voorschrift inderdaad in de zin van het eerste lid van artikel 131 der Grondwet kracht van wet heeft, zal bij de beantwoording van deze vraag het standpunt hebben te eerbiedigen, dat ten aanzien van die aanneming blijkens de voor zijn kennisneming vatbare stukken door de Staten-Generaal zelf is ingenomen. De bepaling «De wetten zijn onschendbaar» geldt dus zowel de procedure van totstandkoming, als de inhoud van een wet. (…) Volledigheidshalve zij nog gewezen op de opmerking van de Proeve (toelichting, blz. 180), dat, indien de wet niet «onschendbaar» wordt verklaard, maar slechts de grondwettigheid van een wet aan het oordeel van de rechter wordt onttrokken - zoals ook het geval is bij het voorstel van de Regering - ruimte zou zijn geschapen voor de rechter, gezien de cassatiegronden van artikel 99 Wet R.O. met name voor de Hoge Raad, om zich te begeven in een beoordeling van het algemene rechtskarakter van een wet. Met andere woorden: ruimte voor het onderzoek naar de vraag of een wet in overeenstemming is met algemene rechtsbeginselen, en voor een eventueel uit dien hoofde buiten toepassing laten van een wet. Wij merken echter op, dat wij met het verlaten van de huidige terminologie «De wetten zijn onschendbaar» geenszins beogen bovenomschreven toetsingsbevoegdheid aan de rechter te geven en ook niet kunnen inzien dat dit uit de voorgestelde redactie zou zijn te lezen. Wel kunnen algemene rechtsbeginselen de interpretatie van de wet beïnvloeden."(zie noot 18) In de memorie van antwoord: "Wij betreuren het dat de leden van de C.D.A.-fractie niet geheel overtuigd waren van onze argumenten om in zijn algemeenheid het beginsel van de «onschendbaarheid van de wet» te handhaven. Hun pleidooi in het verleden om de rechter de bevoegdheid te geven de wetten (in formele zin) te toetsen aan de grondwettelijke klassieke grondrechten is ons bekend. Nu zij het rechterlijk toetsingsrecht nogmaals aan de orde wilden stellen, menen wij er goed aan te doen niet in herhaling te treden van al onze argumenten en die van onze ambtsvoorgangers, bij diverse gelegenheden in het kader van de algehele grondwetsherziening geuit. Daarom menen wij met een puntsgewijze korte reactie op de opmerkingen en beschouwingen van de leden aan het woord te kunnen volstaan. In reactie op hetgeen deze leden over de meest doeltreffende wijze van bescherming van de burger en het door de rechter buiten toepassing moeten kunnen laten van de wet, ingeval van strijdigheid tussen wet en grondrechtsbepaling, hebben opgemerkt, wijzen wij erop dat het rechterlijk toetsingsrecht door ons wordt afgewezen op grond van de overweging dat naar onze opvatting in een democratische eenheidsstaat - in tegenstelling tot een federale staat - als de onze past dat het eindoordeel over de grondwettigheid van de formele wet wordt uitgesproken door de formele wetgever zelf en niet door de weliswaar onafhankelijke, doch politiek niet verantwoordelijke rechter. Het betreft hier een keuze van het orgaan aan wie dit eindoordeel moet worden toevertrouwd. De centrale wetgever zelf is, met de waarborgen van het openbare advies van de Raad van State en de openbaarheid van de behandeling van een wetsontwerp in beide kamers der Staten-Generaal, naar onze mening voor de Nederlandse verhoudingen het meest geëigende orgaan om hieraan het oordeel over de grondwettigheid van de formele wet te laten. (…) Naar onze mening komt in de voorgestelde redactie van artikel 6.8, zo beantwoorden wij een betreffende vraag van de C.D.A.-fractie, duidelijk tot uiting een verbod aan de rechter om de grondwettigheid van wetten te onderzoeken. Dit verbod is door de gebezigde woorden in artikel 6.8 zelfs pregnanter weergegeven dan door de thans in artikel 131 Grondwet gebezigde woorden: «De wetten zijn onschendbaar». Het artikel staat niet toe dat de rechter zich begeeft in een beoordeling van het algemene rechtskarakter van een wet. Dat er door de thans voorgestelde redactie van artikel 6.8 zodanige ruimte voor de rechter zou zijn geschapen, gezien de cassatiegronden van artikel 99 Wet R.O., als waarop de leden aan het woord wezen, kunnen wij niet inzien. Indien artikel 6.8 kracht van wet zal hebben verkregen, is duidelijk dat de grondwetgever heeft bepaald dat de rechter zich niet in de hierboven bedoelde beoordeling mag begeven."(zie noot 19) En in de nota n.a.v. het eindverslag: "De leden van de C.D.A.-fractie waren niet overtuigd van de noodzaak het beginsel «de wetten zijn onschendbaar» zoals dat staat in artikel 131 Grondwet, pregnanter weer te geven. In dit verband wezen deze leden nogmaals op het in het voorlopig verslag gestelde met betrekking tot artikel 99 R.O. De voorgestelde tekst zou toelaten, dat de formele wetten door de rechter zouden kunnen worden getoetst aan het recht, iets dat artikel 131 Grondwet thans uitsluit. Wij blijven aan de voorgestelde redactie de voorkeur geven, omdat zij een duidelijk voorschrift geeft aan de rechter, een voorschrift dat in het bestaande artikel 131 moeilijk is te lezen, al is het wel bedoeld. De formulering «De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten» geeft beter dan het huidige tweede lid van artikel 131 van de Grondwet de werkelijke bedoeling van het grondwetsvoorschrift weer. Thorbecke zei reeds over de formulering «De wetten zijn onschendbaar», dat zij is «eene gesloten deur, voor welke ieder zal blijven stilstaan en die ieder zal doen grijpen naar de memorie van toelichting om gewaar te worden wat meent». Naar de bedoeling van de grondwetgever van 1848 heeft het voorschrift de strekking, buiten twijfel te stellen dat de beslissing van de vraag of de inhoud van de wet al of niet met de Grondwet overeenstemt, alleen aan de wetgever toekomt. Die betekenis is in het door ons voorgestelde artikel 6.8 duidelijk tot uitdrukking gebracht. Een andere betekenis dient niet aan de vervanging van de formulering «De wetten zijn onschendbaar» gehecht te worden, met name niet de betekenis, dat de deur zou openstaan voor een toetsing door de rechter van de wet aan het recht (buiten de krachtens het voorgestelde artikel 5.2.2b van de nieuwe Grondwet toegelaten toetsing van de wet aan een ieder verbindende bepalingen uit internationale overeenkomsten). Wij veronderstellen voorts, dat de aan het woord zijnde leden niet beogen voor de toekomst onmogelijk te maken, dat algemene rechtsbeginselen de interpretatie (en dientengevolge de toepassing) van de wet kunnen beïnvloeden. Dat is niet het geval bij het huidige artikel 131 Grondwet en dit vloeit evenmin voort uit de redactie van het voorgestelde artikel."(zie noot 20) 5.6 Een en ander is niet door een van de Kamers van de Staten-Generaal wezenlijk tegengesproken en art. 120 Grondwet is dan ook ongewijzigd aangenomen. Iedere rechterlijke toetsing van de wet in formele zin is met andere woorden uitdrukkelijk afgewezen door de grondwetgever. Reden daarvoor is dat het ‘in onze democratische eenheidsstaat past dat het eindoordeel over de grondwettigheid van de formele wet wordt uitgesproken door de formele wetgever zelf en niet door de weliswaar onafhankelijke, doch politiek niet verantwoordelijke rechter’. Dit is ook het argument dat meestal tegen de toetsing door de rechter wordt genoemd.(zie noot 21) 5.7 Reeds in het Harmonisatiewet-arrest(zie noot 22) - waarin het ging om de vraag of de wet met die naam in strijd kwam met het rechtszekerheidsbeginsel en daarom buiten toepassing moest blijven - is de Hoge Raad de vraag voorgelegd of het toetsingsverbod niet beperkt is uit te leggen, in die zin dat dit verbod wel de toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen toestaat. Die vraag heeft de Hoge Raad ontkennend beantwoord, met een motivering die ook voor de zaken waarop deze conclusie betrekking heeft, van belang is en die ik daarom eveneens uitvoerig aanhaal (de voetnoten in het citaat zijn door mij toegevoegd): "3.1 (…) Het (…) middel stelt de vraag aan de orde of art. 120 Grondwet de rechter vrijheid laat de wet (in formele zin) te toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen. In het arrest van 16 mei 1986, NJ 1987, 251 ligt reeds besloten dat deze vraag naar het oordeel van de Hoge Raad ontkennend moet worden beantwoord. Aan dat oordeel meent de Hoge Raad — hoezeer ook hij de te dezen bestreden bepalingen van de zgn. Harmonisatiewet (Wet van 7 juli 1977, Stb. 334) in strijd acht met gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken studenten en derhalve met het rechtszekerheidsbeginsel — te moeten vasthouden. 3.2 Van 1848 tot 1983 bepaalde de Grondwet: "De wetten zijn onschendbaar". Onder vigeur van deze bepaling was het antwoord op voormelde vraag niet aan twijfel onderhevig. Die bepaling moest immers, in overeenstemming met de daarop indertijd gegeven toelichting ("Zij plaatst de wet boven alle bedenkingen; zij waarborgt haar tegen alle aanranding ..."), aldus worden verstaan dat zij elke toetsing van de wet, aan welke hogere regel dan ook, uitsloot. In overeenstemming daarmede heeft de Hoge Raad de bij de grondwetsherziening van 1953 voor toetsing aan bepalingen van internationaal recht op dit algemeen toetsingsverbod gemaakte uitzondering eng uitgelegd (HR 6 maart 1959, NJ 1962, 2).(zie noot 23) 3.3 Sedert de grondwetswijziging van 1983 luidt het in art. 120 Grw. neergelegde toetsingsverbod evenwel (voor zover hier van belang): "De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten (…)". Deze nieuwe formulering van het verbod roept de vraag op of de rechter de wet wèl mag toetsen aan andere dan grondwettelijke normen, met name aan fundamentele rechtsbeginselen. 3.4 Ten gunste van een bevestigende beantwoording van deze vraag valt in de eerste plaats erop te wijzen dat de rechter zich de laatste jaren steeds vaker voor de taak gesteld ziet om de wet aan verdragen te toetsen. Het gaat daarbij in toenemende mate om toetsing aan fundamentele rechten. Toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen van de Nederlandse rechtsorde die nog geen uitdrukking hebben gevonden in enige, een ieder verbindende verdragsbepaling, zou bij deze ontwikkeling goed aansluiten. Dat de toetsing aan verdragen steeds belangrijker is geworden, vloeit vooral daaruit voort dat in toenemende mate beroep wordt gedaan op internationale bepalingen ter bescherming van de rechten van de mens. Dat hangt samen met een groeiende behoefte aan rechtsbescherming tegen de overheid. De rechtsontwikkeling is daardoor ook in zoverre beïnvloed dat de rechtspraak is gaan aanvaarden dat strikte toepassing van de wet onder omstandigheden zozeer kan indruisen tegen fundamentele rechtsbeginselen dat zij achterwege moet blijven (HR 12 april 1978, NJ 1979, 533 en HR 15 juli 1988, RvdW 1988, 133 ),(zie noot 24) alsmede dat de rechter andere wettelijke regels dan die van de wet in formele zin aan dergelijke beginselen mag toetsen (voormeld arrest van 16 mei 1986). Ook bij deze ontwikkelingen zou toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen goed aansluiten. In die zin pleiten zij voor restrictieve uitleg van het grondwettelijk toetsingsverbod. In de literatuur wordt aan deze argumenten nog toegevoegd dat ten gevolge van verschillende ontwikkelingen, waaronder die van ons parlementaire stelsel in monistische richting en de daarmede gepaard gaande toeneming van het overwicht van de uitvoerende macht op de totstandkoming van wetten, de veronderstelling waarop het toetsingsverbod berust — dat in de voor het tot stand brengen van wetten voorgeschreven parlementaire procedure een afdoende waarborg is gelegen voor hun rechtsgehalte — niet altijd meer opgaat, waardoor de behoefte aan de mogelijkheid van rechterlijke toetsing vooral ook aan fundamentele rechtsbeginselen toeneemt. 3.5 Tegenover voormelde argumenten voor restrictieve uitleg van het toetsingsverbod staat evenwel dat ter gelegenheid van de grondwetswijziging die in 1983 haar beslag heeft gekregen, de vraag of het grondwettelijk toetsingsverbod geheel of ten dele moest worden opgeheven, in de doctrine uitvoerig aan de orde is gesteld, door verscheidene adviesorganen is bezien en mede aan de hand daarvan in het parlement principieel is besproken en ontkennend beantwoord. In dat kader is van de zijde van de regering bij herhaling betoogd dat, hoewel de tekst van de voorgestelde bepaling (het latere art. 120) toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen niet uitsluit, de nieuwe bepaling dezelfde strekking heeft als de oude onschendbaarheids-regel, zodat zodanige toetsing niet is toegelaten. Dat betoog is van de zijde van de volksvertegenwoordiging niet wezenlijk weersproken. Tot amendering in andere zin is het ook niet gekomen. Aangenomen moet daarom worden dat bij het tot stand komen van de Grondwet van 1983 de argumenten voor afschaffing of beperking van het toetsingsverbod onder ogen zijn gezien en tegenover de aan toetsing door de rechter verbonden bezwaren te licht zijn bevonden. Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat een ruim toetsingsverbod als in 3.2 omschreven wezenlijk is voor de traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel en dat niet kan worden gezegd dat over de wenselijkheid daarin verandering te brengen in brede kring overeenstemming bestaat. 3.6 Het onder 3.5 overwogene is doorslaggevend en noopt tot de conclusie dat, al valt niet te ontkennen dat de rechtsontwikkeling sedert het tot stand komen van de grondwet van 1983 het gewicht van de voor restrictieve interpretatie van dat verbod pleitende argumenten heeft doen toenemen, moet worden geoordeeld dat de rechter de hem gestelde grenzen zou overschrijden door te oordelen dat art. 120 Grondwet zich niet (ook) tegen toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen verzet." 5.8 De Hoge Raad is dus nogal kritisch over het toetsingsverbod, maar laat het zwaarste wegen dat het verbod op een uitdrukkelijke afweging van de grondwetgever berust en dat niet kan worden gezegd dat over de wenselijkheid van een wijziging in brede kring overeenstemming bestaat. Scheltema leest in zijn noot onder het arrest in de NJ dat de Hoge Raad daarin de grondwetgever de wacht aanzegt. Als de wetgever niets zou doen aan het toetsingsverbod, dan zou de Hoge Raad over enige tijd wel eens kunnen constateren dat er inmiddels ‘in brede kring overeenstemming bestaat over de wenselijkheid de traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel te veranderen’.(zie noot 25) Van deze lezing gaan ook A-G’s Wattel en Widdershoven uit in hun conclusie over het evenredigheidsbeginsel. Zij lezen in het arrest dat de op dat moment nog recente datum van grondwetswijziging