ECLI:NL:RVS:2022:311

201901401/2/R

1. Datum uitspraak: 2 februari 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: Stichting Behoud Brunssummerheide en Bewonerscollectief BuurSibelco, beide gevestigd te Heerlen, appellanten, en het college van gedeputeerde staten van Limburg, verweerder. Procesverloop Bij tussenuitspraak van 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2475, heeft de Afdeling het college opgedragen om binnen 16 weken na de verzending van de tussenuitspraak de daarin geconstateerde gebreken in het besluit van 18 december 2018, kenmerk 2018/87035, tot verlening van een Wnb-vergunning en -ontheffing te herstellen en de Afdeling en de andere partijen de uitkomst mede te delen en een gewijzigd of nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen. Deze tussenuitspraak is aangehecht. De Afdeling heeft op 9 februari 2021 een brief ontvangen die gedateerd is op 12 januari 2021, waarin is omschreven op welke wijze de gebreken zijn hersteld. In die brief is verwezen naar enkele bijlagen, waaronder een gewijzigde Wnb-vergunning en -ontheffing. Daartoe in de gelegenheid gesteld hebben de stichting en het bewonerscollectief en Sibelco Benelux B.V. een zienswijze naar voren gebracht over de wijze waarop de gebreken zijn hersteld. De Afdeling heeft het onderzoek op 25 mei 2021 gesloten. Op 13 juli 2021 heeft de Afdeling het onderzoek heropend en het college in de gelegenheid gesteld om een stuk over te leggen waaruit blijkt dat het een herstelbesluit heeft genomen en dat daarvan kennis is gegeven op de door de wet voorgeschreven wijze. Bij brief van 9 augustus 2021 heeft het college toegelicht dat het op 12 januari 2021 een besluit tot wijziging van de Wnb-vergunning en -ontheffing van 18 december 2018 heeft genomen en dat dit besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend is gemaakt door dit toe te zenden aan Sibelco en aan de stichting en het bewonerscollectief. De stichting en het bewonerscollectief en Sibelco hebben daarop schriftelijk gereageerd. De stichting en het bewonerscollectief hebben een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 januari 2022, waar de stichting en het bewonerscollectief, vertegenwoordigd door [gemachtigden], zijn verschenen en waaraan het college, vertegenwoordigd door G.P.T. Lucas en A.C.H. Lahaije, via een videoverbinding heeft deelgenomen. Voorts is ter zitting Sibelco, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. A. Collignon, advocaat te Amsterdam, gehoord. Overwegingen De Wnb-vergunning en -ontheffing van 18 december 2018 De tussenuitspraak van 21 oktober 2020 Onduidelijkheid voorschriften
2. De Afdeling heeft in de tussenuitspraak onder 28.3 overwogen dat de verschrijvingen die in artikel 29 en 30 van de voorschriften staan kunnen leiden tot onduidelijkheid en dat het besluit op dit punt in strijd met de rechtszekerheid is genomen. Onder 28.4 van de tussenuitspraak heeft de Afdeling overwogen dat het Monitoringsplan dat behoorde bij de Nbw-vergunning uit 2008 en de "actualisatie informatie" waar in artikel 10 van de voorschriften naar wordt verwezen ten onrechte geen deel uitmaken van het bestreden besluit. De enkele verwijzing naar die stukken in de voorschriften komt de rechtszekerheid niet ten goede, zo oordeelde de Afdeling.
3. Onder 31.2 van de tussenuitspraak heeft de Afdeling het college opgedragen om de genoemde gebreken in het bestreden besluit te herstellen door de artikelen 29 en 30 van de voorschriften van de Wnb-vergunning en -ontheffing en zo nodig andere onderdelen van dit besluit te wijzigen en daaraan bijlagen toe te voegen, met inachtneming van wat is overwogen onder 28.3 en 28.
4. Ook moest het college de Afdeling en de andere partijen de uitkomst mededelen en het gewijzigde besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend maken en mededelen. PAS
5. De Afdeling heeft in de tussenuitspraak onder 25.3 tot en met 25.5 overwogen dat de gevolgen van stikstofdepositie door de aangevraagde activiteit bij het verlenen van de Wnb-vergunning zijn beoordeeld op basis van het gebrekkige onderzoek dat ten grondslag lag aan het PAS. Geoordeeld is dat de Wnb-vergunning reeds hierom niet in stand kan blijven. Onder 27 tot en met 27.3 van de tussenuitspraak heeft de Afdeling beoordeeld of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb in stand kunnen worden gelaten. De Afdeling is in de tussenuitspraak tot het oordeel gekomen dat het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de activiteiten van Sibelco niet zullen leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied en dat daarom in de einduitspraak de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand kunnen worden gelaten. 3.
6. De stichting en het bewonerscollectief hebben in de zienswijze over de wijze waarop de hiervoor onder 1 genoemde gebreken zijn hersteld, ook beroepsgronden herhaald die in de tussenuitspraak zijn besproken en waarover de Afdeling al heeft geoordeeld. Zo betwisten zij opnieuw de uitkomsten van de Aerius-berekening. Volgens de stichting en het bewonerscollectief komt uit de Aerius-berekening naar voren dat extra zand van elders wordt aangevoerd en verwerkt door Sibelco. Ook voeren de stichting en het bewonerscollectief aan dat in de tussenuitspraak ten onrechte de beroepsgronden over de incomplete passende beoordeling en niet uit te sluiten significante effecten van stikstofdepositie zijn verworpen, omdat dat in strijd is met het Europese recht. Ook al zou de stikstofdepositie verminderen, dan nog zijn significante gevolgen niet uit te sluiten omdat de kritische depositiewaardes al fors worden overschreden, aldus de stichting en het bewonerscollectief. In een aanvulling op de zienswijze wijzen zij op een arrest van het Hof van Justitie van 9 september 2020 (ECLI:EU:C:2020:680, Friends of the Irish Environment Limited), waarmee bij de tussenuitspraak geen rekening zou zijn gehouden. Op de conclusie dat de rechtsgevolgen van de Wnb-vergunning in stand kunnen blijven moet in de einduitspraak volgens de stichting en het bewonerscollectief worden teruggekomen. 3.
7. Voor zover de stichting en het bewonerscollectief zich hiermee richten tegen de overwegingen 27 tot en met 27.3 van de tussenuitspraak, overweegt de Afdeling dat zij behalve in uitzonderlijke gevallen niet kan terugkomen van een in de tussenuitspraak gegeven oordeel. Het door de stichting en het bewonerscollectief genoemde arrest van het Hof van Justitie werpt hier geen ander licht op. In de tussenuitspraak heeft de Afdeling de Europese rechtspraak over het projectbegrip, die in het arrest is bevestigd, toegepast. Dat arrest geeft ook geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtspraak van de Afdeling over de wijze waarop de gevolgen van een project op significantie moeten worden beoordeeld niet kan worden gevolgd (vergelijk de uitspraak van 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:71). Overigens is de situatie die in het arrest aan de orde was niet vergelijkbaar met de situatie van Sibelco, omdat het in die situatie ging om de verlenging van een vergunning voor de bouw van een hervergassingsterminal, met welke bouw gedurende de looptijd van de oorspronkelijke vergunning geen begin was gemaakt. In het geval van Sibelco gaat het niet om de verlenging van de looptijd van een vergunning, maar om een nieuwe Wnb-vergunning voor de (gewijzigde) voortzetting van een project waarvoor overigens eerder al een Nbw-vergunning was verleend. Een uitzonderlijk geval is hier dan ook niet aan de orde, zodat er geen grond bestaat om terug te komen van het door de Afdeling in de tussenuitspraak gegeven oordeel. Verstoring van vogels
8. De stichting en het bewonerscollectief hebben in de zienswijze ook andere beroepsgronden herhaald die in de tussenuitspraak zijn besproken en waarover de Afdeling al heeft geoordeeld. Zo voeren zij aan dat de Afdeling in de einduitspraak moet terugkomen op het oordeel dat het niet nodig is om een voorschrift in de Wnb-ontheffing op te nemen ter voorkoming van de verstoring van vogels tijdens het broedseizoen. Ten eerste gaat het volgens de stichting en het bewonerscollectief niet om algemeen voorkomende vogels, maar om vogels die op de zogenoemde Rode Lijst staan. Zij voegen het rapport "Verlenging en uitbreiding zilverzandwinning en gebiedsontwikkeling Sibelcogroeve, Aanwezigheid beschermde soorten binnen Sibelcogroeve te Heerlen, deelrapport update natuurgegevens" van 12 oktober 2017 bij ter onderbouwing van dit punt. Ten tweede is onvoldoende duidelijk en transparant dat in combinatie met het Activiteitenplan wel een voorschrift geldt, zoals de Afdeling in de tussenuitspraak heeft overwogen. Dat blijkt volgens de stichting al uit een afgewezen handhavingsverzoek. 4.
9. Voor zover de stichting en het bewonerscollectief zich hiermee richten tegen overweging 30.2 van de tussenuitspraak, overweegt de Afdeling dat zij behalve in uitzonderlijke gevallen niet kan terugkomen van een in de tussenuitspraak gegeven oordeel. Omdat de Afdeling in hetgeen is aangevoerd geen grond ziet om een uitzonderlijk geval aan te nemen, moet ook hier worden uitgegaan van het in de tussenuitspraak gegeven oordeel. Hierbij merkt de Afdeling ten overvloede nog op dat het door de stichting en het bewonerscollectief gewenste voorschrift dat inhoudt dat werkzaamheden buiten het broedseizoen moeten worden uitgevoerd, zoals in de tussenuitspraak al is overwogen geldt op grond van artikel 2 van de voorschriften, in samenhang bezien met het Activiteitenplan. Dit biedt bescherming aan alle in het gebied voorkomende vogelsoorten, dus ook aan vogelsoorten die op de Rode Lijst staan. Nieuwe beroepsgronden
10. De stichting en het bewonerscollectief hebben in de zienswijze ook beroepsgronden naar voren gebracht die nu pas voor het eerst worden aangevoerd. Zo voeren de stichting en het bewonerscollectief aan dat ten onrechte een advies van de Europese Commissie over de emissies van Sibelco ontbreekt. Verder voeren zij aan dat de Wnb-vergunning en -ontheffing van 18 december 2018 naast de in de tussenuitspraak geconstateerde gebreken ook nog andere onvolkomenheden en onjuiste verwijzingen bevat. Tot slot voeren zij aan dat bijlage 2 bij het besluit (Richtlijnen peilputten, -schalen, grondmonsters en boringen) verwijzingen bevat naar in 2004 en 2006 ingetrokken NEN-normen. Het college had volgens de stichting en het bewonerscollectief de actuele NEN-normen moeten hanteren. 5.
11. Hiermee hebben de stichting en het bewonerscollectief hun beroepsgronden na de tussenuitspraak uitgebreid met nieuwe, niet eerder aangedragen beroepsgronden die zij al tegen het oorspronkelijke besluit naar voren hadden kunnen brengen. Dit is gelet op het belang van een efficiënte geschilbeslechting en de rechtszekerheid van de andere partijen, in het licht van de goede procesorde, niet aanvaardbaar. De Afdeling laat wat de stichting en het bewonerscollectief in dit verband aanvoeren, dan ook buiten inhoudelijke bespreking. Bestaand gebruik
12. De stichting en het bewonerscollectief hebben daarnaast in de zienswijze uitgebreid betoogd dat geen sprake is van bestaand gebruik door Sibelco, maar van nieuwe activiteiten, waardoor er een vergunningplicht gold. Zij vragen de Afdeling alsnog op deze grond, die volgens hen niet in de tussenuitspraak is besproken, in te gaan. 6.
13. De regeling dat bestaand gebruik is uitgezonderd van de vergunningplicht was tot 1 januari 2020 opgenomen in artikel 2.9, tweede lid, van de Wnb. Kort gezegd was daarin bepaald dat andere handelingen die op 31 maart 2010 bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn bij het bestuursorgaan dat bevoegd is voor de verlening van de vergunning en die sedertdien niet of niet in betekenende mate zijn gewijzigd uitgezonderd zijn van de vergunningplicht die is opgenomen in artikel 2.7, derde lid, onder b, van de Wnb. Onder deze uitzondering viel uitsluitend de voortzetting van een activiteit op de wijze en in de omvang zoals die op 31 maart 2010 plaatsvond (vergelijk een uitspraak van 24 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1946). De aanvraag voor de Wnb-vergunning van Sibelco ziet op de (gewijzigde) voortzetting van activiteiten waarvoor al eerder een Nbw-vergunning is verleend. Deze aanvraag ziet reeds daarom niet op bestaand gebruik als bedoeld in artikel 2.9, tweede lid, van de Wnb zoals dat tot 1 januari 2020 luidde, nog daargelaten dat deze uitzondering bedoeld was voor activiteiten waarvoor nog niet eerder een natuurvergunning was verleend. Nu het college een Wnb-vergunning heeft verleend en zich op het standpunt stelt dat een vergunning nodig is onder meer omdat significante hydrologische gevolgen van de aangevraagde activiteit niet op voorhand zijn uitgesloten, is er geen aanleiding om op de beroepsgrond van de stichting en het bewonerscollectief in te gaan. Voor zover volgens de stichting en het bewonerscollectief sprake is van activiteiten waar geen Wnb-vergunning voor is verleend, terwijl daar volgens hen wel zo’n vergunning voor is vereist, is dit een kwestie van handhaving die in deze procedure niet aan de orde kan komen. Het betoog faalt. De gewijzigde Wnb-vergunning en -ontheffing van 12 januari 2021 Duiding van wijze waarop gebreken zijn hersteld
14. Zoals hiervoor onder 2 is overwogen, heeft de Afdeling het college in de tussenuitspraak opgedragen om de Wnb-vergunning en -ontheffing te wijzigen en daaraan bijlagen toe te voegen en het gewijzigde besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen. De stichting en het bewonerscollectief hebben in de zienswijze over de wijze waarop de gebreken zijn hersteld aangevoerd dat er niet daadwerkelijk een besluit is genomen. De datum van het gewijzigde besluit ontbreekt, althans is nog steeds 18 december 2018, en het besluit bevat geen nieuw kenmerk, aldus de stichting en het bewonerscollectief. De aangebrachte wijzigingen zijn volgens de stichting en het bewonerscollectief ten onrechte niet als zodanig te herkennen. Daarnaast is het besluit volgens de stichting en het bewonerscollectief niet op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend gemaakt. Volgens hen is het gewijzigde besluit ten onrechte niet in het Provinciaal Blad gepubliceerd. 7.
15. De Afdeling heeft naar aanleiding van dit betoog in de zienswijze van de stichting en het bewonerscollectief het onderzoek heropend en het college in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren. Dat heeft het college gedaan in de brief van 9 augustus
16. Het college heeft toegelicht dat het op 12 januari 2021 een besluit tot wijziging van de Wnb-vergunning en -ontheffing van 18 december 2018 heeft genomen en dat dit besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend is gemaakt door dit toe te zenden aan Sibelco en aan de stichting en het bewonerscollectief. Omdat bij nader onderzoek naar aanleiding van de heropening van het onderzoek is gebleken dat de aanbiedingsbrief aan de Afdeling van 12 januari 2021 ten onrechte niet is ondertekend en niet op briefpapier van de provincie is afgedrukt, heeft het college als bijlage bij de brief van 9 augustus 2021 een gelijkluidende aanbiedingsbrief aan de Afdeling verzonden die wel is ondertekend en wel op briefpapier van de provincie is afgedrukt. Het college stelt dat het eerder toegezonden gewijzigde besluit tot verlening van de Wnb-vergunning en -ontheffing op 12 januari 2021 bevoegd is genomen en op de juiste wijze is ondertekend. De aanbiedingsbrief is destijds eveneens door het college geaccordeerd. In de aanbiedingsbrief is uitgewerkt welke wijzigingen er zijn doorgevoerd in de Wnb-vergunning en -ontheffing, aldus het college. 7.
17. Op grond van de beschikbare gegevens staat voor de Afdeling vast dat het college op 12 januari 2021 een besluit heeft genomen tot wijziging van de Wnb-vergunning en -ontheffing zoals hem in de tussenuitspraak is opgedragen (hierna: het herstelbesluit). De Afdeling is voorts van oordeel dat dit besluit in samenhang moet worden bezien met de aanbiedingsbrief van 12 januari
18. Het is weliswaar verwarrend dat het herstelbesluit dezelfde datum en hetzelfde kenmerk bevat als het oorspronkelijke besluit, zijnde 18 december 2018 met kenmerk 2018/87035, maar dit laat de conclusie dat het herstelbesluit op 12 januari 2021 is genomen onverlet. Het herstelbesluit bevat de wijzigingen zoals die in de daarbij behorende toelichtende brief van 12 januari 2021 staan, waardoor die wijzigingen voldoende kenbaar zijn, en daarnaast bevat het herstelbesluit ook een andere handtekening dan het oorspronkelijke besluit. 7.
19. Voor zover de stichting en het bewonerscollectief aanvoeren dat het herstelbesluit niet op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, stelt de Afdeling vast dat dit gaat over een mogelijke onregelmatigheid van na de datum van dat besluit. Omdat hiervoor is vastgesteld dat het college op 12 januari 2021 het herstelbesluit heeft genomen en de Afdeling moet oordelen over het besluit zoals dat op die datum luidde kan deze mogelijke onregelmatigheid de rechtmatigheid van dat besluit niet aantasten. Omdat bekendmaking van het herstelbesluit los staat van het nemen van dat besluit kan deze mogelijke onregelmatigheid evenmin een reden zijn voor het oordeel dat geen besluit zou zijn genomen. Het herstelbesluit
20. Bij het herstelbesluit zijn de volgende wijzigingen doorgevoerd ten opzichte van het besluit van 18 december 2018: - artikel 10 van de voorschriften is gewijzigd in die zin dat hierin is vermeld dat het Monitoringsplan als bijlage 6 bij het besluit is gevoegd, dat de ontvangen "actualisatie informatie" als bijlage 7 bij het besluit is gevoegd en is verduidelijkt dat de peilputten die onderhouden moeten worden voor het waarnemen van de grondwaterstand zijn genoemd in bijlage 2 bij de vervallen Nbw-vergunning uit 2008 en tevens in bijlage 3 bij dit besluit; - in artikel 29 van de voorschriften is "onderstaande toetsing (a én b) gewijzigd in "onderstaande toetsing (30 én 31); - in artikel 30, derde lid, van de voorschriften is "de hiervoor onder