ECLI:NL:HR:2018:2370

21 december 2018 Eerste Kamer 17/05979 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser] ,wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, t e g e n J.D.E. VAN DEN HEUVEL, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Geocopter B.V.,kantoorhoudende te Venlo, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de curator.

1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. het vonnis in de zaak C/03/194912/HA ZA 14-473 van de rechtbank Limburg van 3 juni 2015; b. het arrest in de zaak 200.175.063/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 september 2017.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de curator is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het arrest van 19 september 2017 en tot verwijzing.

3Beoordeling van het middel 3.1.1 In deze zaak gaat het erom of de bestuurder van een failliet verklaarde vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aansprakelijk is jegens de boedel op de voet van art. 2:248 BW wegens het in strijd met art. 2:246 BW doen van aangifte tot faillietverklaring van de vennootschap.

3.1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i)Geocopter B.V. (hierna: Geocopter) was een onderneming die zich richtte op de ontwikkeling, productie, assemblage en verkoop van onbemande helikopters. Geocopter is in 2007 opgericht door [eiser] en RBH Holding B.V. (hierna: RBH Holding). [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van RBH Holding. Geocopter werd door [eiser] en RBH Holding gezamenlijk bestuurd.

ii)Op 13 april 2010 is tussen Geocopter, haar beide aandeelhouders en drie investeerders, waaronder de Coöperatieve Rabobank Venlo e.o. (hierna: Rabobank), een participatieovereenkomst gesloten, waarbij deze investeerders (hierna: de participanten) ieder € 150.000,-- ter beschikking stelden. iii) Tussen [betrokkene 1] en [eiser] ontstonden problemen, waarop [betrokkene 1] op 30 augustus 2011 namens RBH Holding de managementovereenkomst heeft opgezegd en de door RBH Holding gehouden aandelen heeft aangeboden aan de overige aandeelhouders.

iv)Tussen [eiser] , de participanten, adviseur van Geocopter [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) en interim manager [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) heeft vervolgens op 30 september 2011 overleg plaatsgevonden, onder meer over de te volgen werkwijze in verband met de problemen met [betrokkene 1] . Een handgeschreven notitie van deze vergadering vermeldt als vierde aandachtstreepje: “Brief AvA met faillietaankondiging”.

v)Bij brief van eveneens 30 september 2011 zijn de aandeelhouders uitgenodigd voor een algemene vergadering (hierna: AVA) op 17 oktober 2011. Als agendapunt 3 stond vermeld “Toestemming aan de directie om faillissement van de vennootschap aan te vragen.” De notulen van deze vergadering, opgemaakt door [betrokkene 3] , vermelden onder agendapunt “2. Bespreking van actuele stand van zaken” de financiële problemen van Geocopter. De notulen vermelden onder agendapunt “3. Toestemming aan de directie om faillissement van de vennootschap aan te vragen”: “De aandeelhouders gaan unaniem akkoord met het verlenen van toestemming aan de directie voor het aanvragen van faillissement indien dat noodzakelijk mocht blijken.” ( vi) Op 16 november 2011 heeft [betrokkene 2] aan [eiser] en de participanten onder meer een “Notitie ten behoeve van continuïteit” gezonden. Daarin valt te lezen onder punt 3 (Voorgestelde oplossing): “Om met zo weinig mogelijk geld zoveel mogelijk tijd te kopen teneinde concrete verkoopcontracten te winnen wordt een herstructurering voorgesteld. Bij deze herstructurering blijft Geocopter bestaan als verkoopmij en werkgever en wordt er onder Geocopter een nieuwe BV gehangen, die de productie van de nieuwe nog te verkopen helikopters voor zijn rekening gaat nemen (…)”. [eiser] heeft hierop gereageerd in een e-mail van 17 november 2011. Daarin heeft hij onder meer geschreven dat de voorgestelde oplossing op lange termijn bespreekbaar is, maar dat hij voorstelde om nu de activa aan Rabobank te verpanden en de inbreng van € 150.000,-- te storten, waardoor tijd gecreëerd zou worden om na te denken over vervolgstappen. vii) Op 28 november 2011 heeft een volgende AVA plaatsgevonden. Daarin is besloten om een lening aan te gaan van € 75.000,--, te verstrekken door de participanten tegen verpanding van alle activa; de lening zou te zijner tijd worden afgelost of worden vervangen door een nieuwe lening of participatie van € 150.000,-- door de bestaande aandeelhouders. Verder werd onder meer besloten om te onderzoeken of de verkoop en servicing van helikopters in een aparte dochtervennootschap afgescheiden zou moeten worden van de productie. viii) Het bedrag van € 75.000,-- is op 29 november 2011 ter beschikking gesteld.

ix)Op 15 december 2011 heeft wederom een AVA plaatsgevonden. De aandeelhouders hebben onder meer te kennen gegeven dat zij op de hoogte wilden worden gehouden van de verkoopvorderingen van de helikopters. De beslissing over de nieuw op te richten vennootschap werd uitgesteld tot de volgende AVA. Verder werd besloten een camera te verkopen voor € 20.000,-- en dat bedrag aan te wenden voor het betalen van salarissen. [eiser] heeft voorts verzocht om de achterstand in de betaling van zijn managementfee terug te brengen naar maximaal twee maanden.

x)[eiser] moest op 16 december 2011 een ziekenhuisopname ondergaan. Mede in verband daarmee schreef [eiser] op 15 december 2011 aan de participanten, met kopie aan [betrokkene 2] en een blinde kopie aan [betrokkene 3] : “Nu het vanavond erg laat is geworden en ik nog een afspraak had staan in Vught heb ik [betrokkene 2] gevraagd de in de AVA goedgekeurde facturen te betalen. Om dit mogelijk te maken heb ik [betrokkene 2] rond half 5 de bankpas overhandigd. (…) Ik zal deze pas terugvragen als ik weer in Venlo ben de 2e januari. (…)”

xi)Op 27 december 2011 heeft [betrokkene 2] , met de bankpas die [eiser] hem had gegeven, de salarissen van twee werknemers, de onkostennota van [betrokkene 3] en de aan [eiser] verschuldigde managementfee over de maand september 2011 van € 5.950,-- betaald. xii) Eveneens op 27 december 2011 heeft [eiser] via een formulier “Eigen aangifte tot faillietverklaring” het faillissement van Geocopter aangevraagd. In de toelichting hierop schreef [eiser] dat het vertrouwen bij de investeerders in Geocopter weg was en dat zij de tweede helft van de toegezegde € 150.000,-- niet meer zouden storten. Dit betekende, aldus [eiser] in de toelichting, dat het salaris niet meer betaald kon worden en hij het als bestuurder niet meer verantwoord vond om op deze basis door te gaan met Geocopter. xiii) Op 11 januari 2012 heeft de mondelinge behandeling van de eigen aangifte plaatsgevonden. Daarbij is [eiser] gehoord. xiv) Geocopter is op 11 januari 2011 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.

xv)Op 18 januari 2012 werd per post een stuk van het Braziliaanse EGS Engenharia (hierna: EGS) bij Geocopter bezorgd. De curator kreeg deze post eerst op 2 februari 2012 in handen. EGS zond hierbij aan Geocopter een door EGS ondertekende “Non Disclosure Agreement” tussen Geocopter (en aan haar gelieerde bedrijven) en EGS, en een op 23 december 2011 door EGS ondertekende “International Distributor Agreement” tussen haar en Geocopter. In de overeenkomst van 23 december 2011 valt onder meer te lezen dat EGS voor een bedrag van € 225.000,-- een helikopter zou kopen van Geocopter om daarmee de verkoop van dergelijke helikopters verder te kunnen promoten. xvi) De curator heeft bij brief van 25 september 2012 op de voet van art. 47 Fw de vernietiging ingeroepen van de door [eiser] op 27 december 2011 ontvangen betaling (zie hiervoor onder (xi)). xvii) Bij brief van 8 april 2013 heeft de curator [eiser] aansprakelijk gesteld voor de door Geocopter geleden schade op grond van art. 2:9 BW respectievelijk art. 2:248 BW en subsidiair art. 6:162 BW.

3.2.1 De curator vordert in dit geding, voor zover in cassatie van belang, te verklaren voor recht dat [eiser] Geocopter onbehoorlijk heeft bestuurd en gehouden is aan de curator het bedrag van de schulden van Geocopter te betalen, voor zover dat bedrag niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan. Bovendien vordert de curator [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.950,-- en van een voorschot op het boedeltekort in het faillissement van Geocopter ten belope van € 250.000,--.

De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen.

3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De relevante overwegingen van het hof houden, kort weergegeven, het volgende in.

Na het besluit van de AVA van 17 oktober 2011 (zie hiervoor in 3.1 onder (v)) is het faillissement eerst aangevraagd op 27 december 2011. De toestemming aan [eiser] hield in dat hij het faillissement mocht aanvragen indien dat noodzakelijk mocht blijken. Er was dus een eigen beoordeling van [eiser] vereist. (rov. 3.4.8) In de periode liggend tussen het besluit van de AVA en de aanvraag van het faillissement, hadden alle betrokkenen de continuïteit van de onderneming voor ogen. Om die reden gaf het besluit van de AVA [eiser] niet meer de bevoegdheid om het faillissement aan te vragen, althans mocht hij het faillissement niet aanvragen zonder eerst nader overleg met de aandeelhouders te plegen. (rov. 3.4.4) [eiser] heeft geen enkel overleg gevoerd (rov. 3.4.5).

Daarbij komt dat [eiser] bij de aanvraag van het faillissement heeft vermeld dat de salarissen niet meer werden betaald, terwijl dat wel het geval was en van [eiser] verwacht mocht worden dat hij voor het aanvragen van het faillissement en in de periode tussen de aanvraag en de mondelinge behandeling de laatste financiële stand van zaken zou verifiëren. (rov. 3.4.6 en 3.4.9) Ook had hij onderzoek moeten doen naar een op handen zijnde overeenkomst met een klant in Brazilië (rov. 3.4.7).

De slotconclusie is dat het aanvragen van het faillissement van Geocopter door [eiser] en het persisteren bij die aanvraag ten tijde van de mondelinge behandeling daarvan, in de omstandigheden van dit geval heeft te gelden als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW, waarvan aan [eiser] een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 3.4.10).

3.3.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4.4-3.4.10. Het voert verscheidene klachten aan tegen de wijze waarop het hof toepassing heeft gegeven aan art. 2:248 lid 1 BW. Alvorens in te gaan op afzonderlijke klachten, wordt het volgende overwogen.

3.3.2 Art. 2:248 lid 1 BW houdt in dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van de vennootschap voor zover deze niet door de vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze regel strekt tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo), rov. 3.7).

Art. 2:246 BW houdt in dat, tenzij bij de statuten anders is bepaald, het bestuur zonder opdracht van de algemene vergadering niet bevoegd is aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap. Deze regel strekt tot bescherming van de belangen van de vennootschap en de aandeelhouders. Het in strijd met art. 2:246 BW aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder, kan grond zijn voor zijn aansprakelijkheid jegens de vennootschap op de voet van art. 2:9 BW.

Indien het in strijd met art. 2:246 BW aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder in de omstandigheden van het geval de belangen van de gezamenlijke schuldeisers schaadt, kan dit bovendien worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW.

3.4.1 Onderdeel 1.1 voert aan dat het hof heeft miskend dat de aan [eiser] verweten gedragingen, namelijk het in zijn hoedanigheid van bestuurder aanvragen van het faillissement van de vennootschap en het persisteren bij die aanvraag ten tijde van de mondelinge behandeling daarvan, niet kunnen gelden als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW. Onderdeel 1.2 voegt daaraan toe dat het hof heeft miskend dat art. 2:246 BW niet de strekking heeft de schuldeisers te beschermen.

3.4.2 Deze klachten berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar strekt art. 2:246 BW tot bescherming van de belangen van de vennootschap en haar aandeelhouders, maar zoals hiervoor in 3.3.2 is overwogen, staat dit niet eraan in de weg dat het in strijd met art. 2:246 BW aanvragen van het faillissement van de vennootschap, onder omstandigheden tevens de belangen van de gezamenlijke schuldeisers kan schaden en op die grond aangemerkt kan worden als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW.

3.5.1 Onderdeel 1.4 voert aan dat het hof heeft miskend dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW slechts sprake kan zijn indien de bestuurder heeft gehandeld met de objectieve wetenschap dat schuldeisers van de vennootschap zullen worden benadeeld, althans dat de afwezigheid van die objectieve wetenschap een van de omstandigheden is waaruit kan volgen dat geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. In dit verband is het hof onvoldoende kenbaar ingegaan op de stelling van [eiser] dat hij de schuldeisers juist heeft willen beschermen tegen het door de vennootschap verder aangaan of verder doen oplopen van onverhaalbare schulden, aldus het onderdeel.

3.5.2 Deze klachten slagen. Uit de omstandigheden waarop het oordeel van het hof berust dat de schending van art. 2:246 BW door [eiser] heeft te gelden als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, blijkt niet of, en zo ja op welke wijze, het aanvragen van het faillissement de belangen van de gezamenlijke schuldeisers heeft geschaad. Voorts blijkt daaruit niet dat [eiser] wist of behoorde te weten dat zijn handelen de gezamenlijke schuldeisers zou benadelen. Ten slotte is het hof niet ingegaan op de stelling van [eiser] dat hij door het doen van aangifte tot faillietverklaring verdere schade voor de schuldeisers wilde voorkomen. Het hof heeft derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.6 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 september 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 502,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de curator deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 21 december 2018.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.