Besluit van gedeputeerde staten van Utrecht van 27-10-2015, nummer 81630729, tot vaststelling van de Provinciale strategie Vergunningverlening, Toezicht en Handhaving Omgevingsrecht 2016-2019Vastgesteld door Gedeputeerde Staten in hun vergadering van 27 oktober 2015 1.INLEIDING Dit is de strategie Vergunningverlening, Toezicht en Handhaving Omgevingsrecht 2016-2019 van de provincie Utrecht. Het is een kaderstellend document voor de Regionale Uitvoerings Dienst (RUD) Utrecht, de RUD Noordzeekanaalgebied en onze eigen provinciale organisatie om wettelijk, c.q. beleidsmatig gewenst gedrag te bevorderen op het gebied van vergunningverlening, toezicht en handhaving (VTH) omgevingsrecht. Accenten en handhavingsintensiteit(
(2)het typeren van de normadressaat. Ad. 1De gevolgen van bevindingen beoordeelt de handhaver als: vrijwel nihil; of beperkt; of van belang – er is sprake van aanmerkelijk risico dat de bevinding maatschappelijke onrust geeft en/of milieuschade, natuurschade, waterverontreiniging en/of doden, zieken of gewonden (mens, plant én dier) tot gevolg heeft; of aanzienlijk, dreigend en/of onomkeerbaar – onder andere het geval als de overtreding maatschappelijke onrust en/of ernstige milieuschade, ernstige natuurschade, ernstige waterverontreiniging en/of doden, zieken of gewonden (mens, plant én dier) tot gevolg heeft. Ad. 2De handhaver typeert de normadressaat als: goedwillend, pro-actief en geneigd om de regels te volgen; de bevinding is het gevolg van onbedoeld handelen; of onverschillig/reactief, neemt het niet zo nauw met het algemeen belang, heeft een onverschillige houding; de bevinding en de gevolgen van zijn handelen laten hem koud; of is opportunistisch en calculerend, er is sprake van het bewust belemmeren van controlerenden, er is sprake van mogelijkheidsbewustzijn, maar de gevolgen van het handelen worden op de koop toe genomen, bewust risico nemend; of bewust en structureel de regels overtredend en/of crimineel of deel uitmakend van een criminele organisatie; houdt zich bezig met fraude, oplichting of witwassen. Bij de typering van de normadressaat kijkt de handhaver dus verder dan de bevinding op zich en neemt hij diens gedrag en toezicht- en handhavingshistorie mee in beschouwing. Als de handhaver niet in staat is om de normadressaat te typeren, dan is typering B (onverschillig/reactief) het vertrekpunt. De handhaver bepaalt tot slot of er sprake is van verzachtende of verzwarende argumenten. Bij verzachtende argumenten wordt de in de interventiematrix gepositioneerde bevinding één segment naar links en vervolgens één segment naar onder verplaatst. Bij verzwarende argumenten, waaronder recidive, is de verplaatsing één segment naar rechts en vervolgens één segment naar boven. Als er meer verzachtende of verzwarende argumenten zijn, levert dit toch maar één verplaatsing op. Als legalisatie van de bevinding mogelijk is, is dat de aangewezen weg (gelet op de hieruit voortvloeiende rechtszekerheid voor alle betrokkenen). Dit laat het toepassen van de handhavings-strategie en de interventiematrix onverlet, omdat er maatregelen nodig kunnen zijn om de overtreding te beëindigen en de gevolgen te beperken of weg te nemen. Bij het toepassen van de interventiematrix is de mogelijkheid van legalisatie een verzachtende omstandigheid. Er kunnen tot slot omstandigheden zijn om bij een bevinding van handhaven af te zien op basis van een vastgestelde gedoogstrategie. Onder gedogen wordt verstaan het expliciete besluit van een bestuursorgaan om tegen een bepaalde overtreding niet handhavend op te treden. De nota ‘Gedogen in Nederland’36Gedogen in Nederland 25085, nr. 2, 1996-1997 13 bevat het landelijk kader voor gedogen: een gedoogsituatie is van tijdelijke aard doordat het handelen binnen afzienbare tijd ophoudt, dan wel doordat waarschijnlijk een vergunning zal worden verleend. Ingeval tot gedogen wordt besloten, dient het landelijke kader voor gedogen onverkort te worden gevolgd. Gedogen laat eventuele strafvervolging door het OM overigens onverlet. Voor het overige wordt verwezen naar hoofdstuk 8. 7.3.2 Stap 2 – Bepalen verzwarende aspectenDe handhaver bepaalt of er verzwarende aspecten zijn die moeten worden betrokken bij de afweging om bestuurs- en/of strafrecht toe te passen. Hoe meer verzwarende aspecten, des te groter de reden om naast bestuursrechtelijk ook strafrechtelijk te handhaven. Vooral voor bevindingen die na stap 1 in de middensegmenten van de interventiematrix zijn gepositioneerd (A4, B3, B4, C2 en D2), kunnen de verzwarende aspecten reden zijn om, naast bestuursrechtelijk, ook strafrechtelijk op te treden. De volgende verzwarende aspecten worden afgewogen: Verkregen financieel voordeel (winst of besparing) De normadressaat heeft door zijn handelen financieel voordeel behaald of financieel voordeel halen was het doel. Status verdachte / voorbeeldfunctie De normadressaat is een regionaal of landelijk maatschappelijk aansprekende of bekende (rechts)persoon, een overheid, een toonaangevend branche-onderdeel, een certificerende instelling, een persoon die een openbaar ambt bekleedt, de eigen organisatie. Financiële sanctie heeft vermoedelijk geen effect Een bestuurlijke boete kan waarschijnlijk niet geïnd worden of is waarschijnlijk door de normadressaat als (bedrijfs)kosten ingecalculeerd. Combinatie met andere relevante delicten Andere handelingen zijn gepleegd ter verhulling van de feiten, zoals valsheid in geschrift, corruptie of witwassen. Medewerking van deskundige derden De normadressaat is bij zijn handelen ondersteund door deskundige derden, zoals vergunningverlenende of certificerende instellingen, keuringsinstanties en branche-organisaties. De handhaver moet onderbouwen op grond van welke aanwijzingen hij het vermoeden heeft dat de deskundige derde op de hoogte was en/of medewerking heeft verleend aan de geconstateerde bevinding(en). Normbevestiging Bij dit aspect geldt dat het doel van de handhaving ligt in het onder de aandacht brengen van het belang van een bepaalde norm bij de branche of bij het bredere publiek. Strafrechtelijke handhaving vindt mede plaats in het kader van normhandhaving of normbevestiging met het oog op grotere achterliggende te beschermen rechtsbelangen. Hierbij speelt de openbaarheid van het strafproces een grote rol. Als in het openbaar, door middel van een onderzoek ter terechtzitting of de publicatie van een persbericht bij een transactie of strafbeschikking, verantwoording wordt afgelegd van gepleegde strafbare feiten krijgt de normhandhaving of normbevestiging het juiste effect. Waarheidsvinding Soms kan strafrechtelijk optreden met toepassing van opsporingsbevoegdheden met het oog op de strafrechtelijke waarheidsvinding en afdoening aangewezen zijn. Bijvoorbeeld als een controle of inspectie aanwijzingen aan het licht brengt dat er meer aan de hand is, maar de bestuursrechtelijke instrumenten ontoereikend zijn om de waarheid aan het licht te brengen. 7.3.3. Stap 3 – Bepalen of overleg van het bestuur met politie en OM, dan wel van politie en OM met het bestuur, over de toepassing van het bestuurs- en/of strafrecht geïndiceerd isDe handhaver bepaalt of overleg over de toepassing van het bestuurs- en/of strafrecht geïndiceerd is op basis van de beoordeling van de bevinding met de interventiematrix (stap 1) en de afweging van verzwarende aspecten (stap 2). Dit overleg beoogt een weloverwogen inzet van het bestuursrecht, het bestuurs- én strafrecht of alleen het strafrecht. Dit overleg is derhalve tweerichtingsverkeer: bestuursrechtelijke handhavers zoeken indien noodzakelijk het overleg op met politie en OM en omgekeerd. Overleg over toepassing van het bestuurs- en/of strafrecht is altijd noodzakelijk als de handhaver de bevinding na stap 1 heeft gepositioneerd in de middensegmenten (A4, B3, B4, C2, D2 en D1) of zware segmenten (C3, C4, D3 en D4) van de interventiematrix. Overleg kan ook zinvol zijn bij bevindingen die de handhaver weliswaar heeft gepositioneerd in de lichte segmenten van de interventiematrix (A1, A2, A3, B1, B2 en C1), maar waarbij er op grond van stap 2 sprake is van één of meer verzwarende aspecten. In situaties waarin een handhavingsinstantie een BSBm oplegt, is overleg met het OM niet geïndiceerd en is strafrechtelijk optreden door het OM niet aan de orde. Als de handhaver concludeert dat overleg over de toepassing van het bestuurs- en/of strafrecht geïndiceerd is, wordt gehandeld op basis van vooraf tussen bestuursrechtelijke handhavingsinstanties, politie en OM gemaakte algemene afspraken over hun samenspel. Alleen zó kan accuraat en effectief optreden in voorkomende gevallen worden gewaarborgd, in het bijzonder als er sprake is van spoed en heterdaad. Situaties waarin de vooraf gemaakte algemene afspraken niet voorzien, zullen apart door handhavingsinstantie, politie en OM worden beoordeeld, in een regulier overleg of door middel van ad hoc overleg als snelheid vereist is. Uit het overleg volgt hoe de betreffende bevinding wordt opgepakt: alleen bestuursrechtelijk, bestuurs- én strafrechtelijk of alleen strafrechtelijk. Het laatste veelal startend met een opsporingsonderzoek onder leiding van de Officier van Justitie. Tenslotte is, afgezien van de interventiematrix, aangifte bij het OM standaard als toezichthouders de volgende ernstige bevindingen doen: Situaties waarin bewust het toezicht onmogelijk wordt gemaakt, zoals het weigeren van toegang, intimidatie, geweldsdreiging, fraude, vernietiging van bewijs en poging tot omkoping; Situaties waarin de toezichthouder constateert dat er opzettelijk mensen in gevaar worden gebracht, door onder andere: sabotage, vernieling of het bewust verstrekken van verkeerde informatie. 7.3.4 Stap 4 – Optreden met de interventiematrixDe handhavingsstrategie gaat uit van het in principe zo licht mogelijk starten met interveniëren, gericht op herstel, en het vervolgens snel inzetten van zwaardere interventies als naleving uitblijft. De handhaver gebruikt de interventiematrix (zie figuur op volgende pagina) daarbij als volgt: De handhaver kijkt naar de interventies in het segment van deze interventiematrix waarin hij de bevinding eerder met behulp van stap 1 (paragraaf 7.3.1) heeft gepositioneerd; De handhaver kiest voor de minst zware (combinatie) van de in het betreffende segment opgenomen interventies, tenzij de handhaver motiveert dat een andere (combinatie van) interventie(
- s)in de betreffende situatie passender is. De interventies in de (segmenten van
- de)matrix lopen van beneden naar boven op in zwaarte. In bijlage 3 zijn alle interventies eveneens van licht naar zwaar nog nader toegelicht. Waar in de interventiematrix op de volgende pagina ‘PV’ staat, betreft het de middelzware en zware segmenten die in stap 3 zijn afgestemd tussen handhavingsinstantie en OM. Als in overleg is besloten dat het OM niet optreedt, zijn er in deze situaties de in de interventiematrix op de volgende pagina aangegeven (op herstel en/of op bestraffing gerichte) bestuursrechtelijke interventies om te overwegen, en ook de BSBm is gepositioneerd. De handhaver zet de betreffende (combinatie van) interventie(
- s)in totdat sprake is van naleving. Als naleving binnen de door de handhaver bepaalde termijn uitblijft, pakt de handhaver direct door, door middel van het inzetten van een zwaardere (combinatie van) interventie(s). In algemene zin geldt voor termijnen het volgende: Gedragsvoorschriften dienen direct in acht genomen te worden. Hiervoor dient geen of hooguit een zeer korte termijn te worden gesteld om de overtreding te beëindigen en/of herhaling ervan te voorkomen; In alle andere gevallen – waaronder ook plannen of voorzieningen waarvoor investeringen vereist zijn – geldt: hoe urgenter de situatie des te korter de termijn. Daarbij rekening houdend met de technische en organisatorische realiseerbaarheid in die termijn. De interventiematrix voor het bepalen van de eerste interventie(
- s)– zie ook bijlage 2. Het optreden in stap 4, zoals tot nu toe beschreven, heeft betrekking op gedane bevinding(
- en)die op grond van de interventiematrix worden aangepakt. Uiteraard kunnen handhavingsinstanties aanvullend ook hun Toezichtstrategie bij het betreffende bedrijf als zodanig aanpassen, in de zin van bijvoorbeeld het verhogen/verlagen van de toezichtfrequentie, het initiëren van de herijking van de vergunningen-situatie, etc. 7.3.5 Stap 5 – VastleggingDe doorlopen stappen en genomen beslissingen worden verifieerbaar en transparant vastgelegd volgens de binnen de handhavingsinstantie geldende administratieprocedures en -systemen, zodanig dat hieruit kan worden afgeleid dat is voldaan aan: het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. 7.4Handhaving overtredingen door overheden of eigen overheid Handhaving van voorschriften van een andere overheid of een onderdeel van de eigen overheid is niet anders als handhaving van voorschriften bij derden. Hier gelden, méér nog dan bij particulieren en bedrijven, nalevingsdoelen in de sfeer van algemeen normbesef en geloofwaardigheid van de normerende overheid. Natuurlijk kunnen er praktische of juridische complicaties optreden, in het bijzonder bij het strafrechtelijk vervolgen van de overheid of bij het bestuurlijke optreden tegen de eigen overheid. Democratische controle is in die gevallen uiteindelijk het meest krachtige instrument om de naleving van regelgeving te bewerkstelligen. Elke interne regeling voor het signaleren van en het optreden tegen overtredingen van een andere of de eigen overheid moet dan ook gericht zijn op het maximaal kunnen functioneren van de democratische controle, onder andere door maximale transparantie. Op overtredingen van overheden volgt inhoudelijk dezelfde reactie als op overtredingen van burgers en bedrijven. In de procedure wordt transparant en openbaar gehandeld. Overheden of publieke ondernemingen, die overtredingen blijken te plegen, worden bestuursrechtelijk op precies dezelfde wijze behandeld als private ondernemingen of burgers. Ook op overtredingen begaan door diensten of gelieerde instellingen van de eigen organisatie, wordt conform de eerder beschreven hoofdlijn gereageerd. Een eventuele dwangsom wordt ten laste gebracht van het afdelingsbudget. Onderstaand is de basiswerkwijze bij overtredingen door de eigen overheid weergegeven: Volg- nr. Omschrijving actie Product Bijzonderheden 0 Constateren overtreding tijdens toezichtsactie (regulier of na melding of klacht) Controle Geen 1 Waarschuwen en afspreken Bestuurlijke waarschuwing. De brief wordt gericht aan de provinciesecretaris. 2 Uitvoeren hercontrole Hercontrole 3 Opnieuw afspreken Tweede (concept)brief (zienswijze-brief). D.w.z. een last onder dwangsom en die zonodig innen. De brief wordt gericht aan de provinciesecretaris. 7.5Transparantie hersteltermijnen en zwaarte sancties Het is belangrijk dat de overheid zo veel mogelijk transparant is bij het bepalen van de termijnen die verbonden worden aan het opheffen van overtredingen, en aan de wijze waarop de hoogte van eventuele sancties wordt bepaald. Een tabel is één van de mogelijkheden. Een nadeel van een tabel waarin aan een standaardovertreding een standaardhersteltermijn en een standaardsanctiezwaarte wordt gekoppeld, is dat afwijkingen ervan moeten worden gemotiveerd. Het voordeel is dat conformiteit niet/minder hoeft te worden gemotiveerd. De nadelen wegen bij ons zwaarder dan de voordelen. Wij kiezen daarom (vanuit ons streven naar maatwerk) niet voor een tabel. Voor wat betreft de Wet lokaal spoor ligt dat anders vanwege de in artikel 44 Wet lokaal spoor genoemde specifieke boetebedragen. Kortheidshalve verwijzen wij naar Bijlage 4. 8.GEDOOGSTRATEGIE Gedogen is het bewust afzien van sancties in geval van overtredingen. Het is alleen toegestaan als het actief gebeurt en er een besluit van het bestuursorgaan aan ten grondslag ligt. Er moet dus een gedoogbeschikking komen. Besluit Omgevingsrecht, toelichting over artikel 7.3, achtste lid, onder b: Gedoogstrategie Het handhavingsbeleid geeft voorts inzicht in de strategie die het bestuursorgaan hanteert met betrekking tot het juist expliciet achterwege laten van handhaving in een situatie waarin dat beter op zijn plaats is dan handhaving. 8.1Alleen onder bijzondere omstandigheden Wat betreft gedogen conformeren wij ons aan de huidige vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State: ‘Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in de concrete situatie behoort te worden afgezien’.37ABRvS 7 juli 2004, zaaknr. 200306199/1 Overigens gelden ook de beginselen zoals beschreven in o.a. de regeringsnota ‘Grenzen aan gedogen’ nog steeds.38Bestaande uit de 'eerste gedoogbrief' van de ministers VROM en Verkeer en Waterstaat van 28 mei 1990, TK 1989-1990, 21 137, nr. 269, de 'tweede gedoogbrief' van de ministers van VROM en Verkeer en Waterstaat van 10 oktober 1991, onder de titel 'Gezamenlijk beleidskader inzake het terugdringen van het gedogen van milieu-overtredingen', TK 1991-1992, 22 343, nr. 2 en de kabinetsnota 'Grenzen aan gedogen', TK 1996-1997, 25 085, nrs. 1-2. 8.1.1 Afzien van handhavenHet is bekend dat de praktijk weerbarstig is en vol verrassingen. Bij vrijwel elke controle wordt wel een afwijking geconstateerd. Daarvoor zijn verschillende redenen te bedenken. Het kan zijn dat de aanvrager geen rekening heeft gehouden met bepaalde zaken of dat bij de uitvoering totaal onvoorziene omstandigheden nopen tot afwijking. Dat hoeft echter niet altijd te leiden tot handhaving. In dit hoofdstuk worden enkele handreikingen gegeven over gedogen van overtredingen. Het motto vanuit de preventie is: 'Handhaven is goed, maar preventie is beter. Wanneer toezicht echter tot handhaven leidt, is daadwerkelijk handhaven de regel en gedogen de uitzondering. Uitsluitend met uitzicht op legalisatie kan in een dergelijke situatie het middel gedogen onder voorwaarden uitkomst bieden en aanvaardbaar worden ingezet. Handhavend optreden mag ook niet onevenredig zijn in verhouding tot het ermee te dienen belang. Wanneer een van deze twee situaties zich voordoet, is een gedoogbesluit wenselijk. 8.2Wat is gedogen? Onder ‘gedogen’ verstaan wij het volgende: het bestuur dat bevoegd is tot handhaving ziet willens en wetens (tijdelijk) af van optreden tegen een overtreding. De bevoegdheid om te gedogen kan worden afgeleid uit het discretionaire karakter van de handhavingsbevoegdheden. In de jurisprudentie wordt een aantal eisen aan het gedogen gesteld: Uitdrukkelijk schriftelijk gedogen, dus actief gedogen; Neergelegd in een beschikking, waaruit blijkt van een expliciete, zorgvuldige, kenbare belangen- afweging ten aanzien van specifiek benoemde gedragingen; Tijdelijk karakter; Verbonden aan voorwaarden; Betrokkenheid van belanghebbenden (hoorplicht van art. 4:7 en 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht); Gedogen dient aan controle te zijn onderworpen. 8.3Grensvlak tussen handhaven en gedogen De overgang tussen handhaven en gedogen is vloeiend. Wanneer houdt handhaving op en begint gedogen? Het grensvlak bevindt zich tussen de volgende uitersten: handhaving is het opleggen van een sanctie tegen een overtreding. Als geen sanctie wordt opgelegd, gedoogt het bestuur. Inzoomend op het begrip ‘gedogen’, is er vervolgens het onderscheid tussen passief en actief gedogen: als een bestuursorgaan na een zorgvuldige belangenafweging gedoogt – onder het stellen van voorwaarden – dan is er sprake van actief gedogen. Komt gedogen voort uit het onvermogen of uit onwil tot handhaven (regelgeving is slecht uitvoerbaar, handhavende instantie is slecht geëquipeerd, weinig capaciteit, etc.), dan is sprake van passief gedogen. 8.3.1 Passief gedogen ‘not-done’Sinds de Kamerbrieven ‘Gezamenlijk beleidskader inzake het terugdringen van het gedogen van milieuovertredingen’39TK 1991 -1992, 22 343, nr. 2 en ‘Grenzen aan gedogen’40TK 1996 – 1997, 25 085 , nrs. 1 - 2 is het in Nederland ‘not-done’ om passief te gedogen. Gedogen moet actief gebeuren: dat wil zeggen schriftelijk, via publicatie voor derde-belanghebbenden kenbaar, van voorwaarden voorzien en beperkt tot een bepaald termijn. Dergelijke gedoogverklaringen worden door de bestuursrechter als beschikkingen c.q. besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb aangemerkt en staan zo voor bezwaar en beroep open. Op deze wijze staat het bestuurlijke gedogen aan rechterlijke toetsing bloot en wordt de gedoogpraktijk verder genormeerd. Vanzelfsprekend houden ook wij ons aan deze lijn. Wanneer wij / de RUD Utrecht / de RUD Noordzeekanaalgebied na een zorgvuldige afweging tot de conclusie komen, resp. komt dat er bij een bepaalde overtreding van handhavend optreden zal worden afgezien, dan wordt daartoe een appellabel besluit (een gedoogbeschikking) opgesteld. 8.3.2 Soms ongewenste resultaten bij actief gedogenEr zijn echter ook situaties waar actief gedogen tot ongewenste resultaten kan leiden. Dit is met name het geval op het raakvlak van bestuurs- en strafrecht. Als bedrijven bij herhaling of stelselmatig (en dus verwijtbaar) illegale situaties creëren doordat zij met bepaalde activiteiten alvast beginnen voordat er een vergunning is verleend, dan kan er (omwille van het daarmee verbonden calculerend, malafide of belemmerend gedrag) voor strafrechtelijk optreden gekozen worden. Er wordt dan proces-verbaal opgemaakt met het doel dat de strafrechter het bedrijf een boete oplegt. Echter, omdat er bestuursrechtelijk gezien sprake is van legaliseerbaarheid van de overtreding door middel van vergunningverlening, moet(
- en)wij / de RUD Utrecht / de RUD Noordzeekanaalgebied in dit soort gevallen afzien van handhavend optreden omdat er dan, volgens vaste jurisprudentie, sprake is van een gedoogwaardige situatie.41Zie ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293, met noot C.L.G.F.H. Albers: Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan gevergd worden van handhavend optreden af te zien. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Wanneer er dan een gedoogbeschikking wordt afgegeven, dan zal het proces-verbaal niet snel tot een veroordeling door de strafrechter leiden. Immers: kan wat gedoogwaardig is, strafwaardig zijn? Dat betekent, dat in zulke situaties zowel een handhavingsbeschikking als een gedoogbeschikking tot ongewenste effecten leidt. Het verwijtbare gedrag van de calculerende dader kan slechts dán met succes aangepakt worden wanneer de provincie een gedoogbeschikking achterwege laat en passief gedoogt. 8.3.3 Nog geen vaste praktijkOmdat wij nog niet veel ervaring met het strafrecht hebben opgebouwd, is er nog geen sprake van een gegroeide vaste praktijk. Om in een situatie zoals hierboven beschreven adequaat te kunnen handelen, kiezen wij er voor om in onze gedoogstrategie – onder strikte voorwaarden – in zulke situaties tóch ruimte te laten voor passief gedogen, voor zover van toepassing en voor zover praktisch niet irreëel, in combinatie met maatregelen op basis van bijv. de Wet Economische Delicten (WED). Een dergelijke afwijking (maar ook alle andere afwijkingen van deze provinciale Nalevingsstrategie Omgevingsrecht 2015-2019), kunnen door ons alleen maar bij GS-besluit genomen worden. 8.4Wanneer is gedogen aanvaardbaar? Gedogen is slechts in uitzonderingsgevallen aanvaardbaar en onder de voorwaarde dat de situatie beperkt is in omvang en/of tijd. Gedogen dient: expliciet en na zorgvuldige, kenbare belangenafweging plaats te vinden, en aan controle te zijn onderworpen. Hieronder worden deze situaties kort toegelicht. In overgangssituaties kan gedogen aanvaardbaar zijn als de consequenties van handhaving niet in redelijke verhouding staan tot de belangen die met (onmiddellijke) handhaving gemoeid zouden zijn. Bij een overgangssituatie kan het bijvoorbeeld gaan om: zicht op legalisatie (de situatie waarin nieuwe regelgeving in voorbereiding is en redelijkerwijs mag worden verwacht dat daarmee de overtreding spoedig wordt gelegaliseerd); situaties waarin een overtreding voortvloeit uit een uitspraak van de bestuursrechter, waarbij een verleende vergunning door de bestuursrechter is vernietigd op formele gronden, terwijl de activiteit redelijkerwijs alsnog (ten volle) vergunbaar moet worden geacht. Gedogen kan aanvaardbaar zijn als het achterliggende belang dat een norm primair beoogt te beschermen, in uitzonderingsgevallen die de wetgever niet heeft voorzien, beter gediend is met (tijdelijk), al dan niet onder voorwaarden, afzien van handhaving. Ook kan een zwaarder wegend belang gedogen soms rechtvaardigen. Rechtsbeginselen kunnen er toe leiden dat ook andere belangen dan het door de norm te beschermen belang moeten worden meegenomen in de afweging. Voor al deze omstandigheden geldt dat zij slechts in uitzonderingsgevallen en onder zorgvuldige belangenafweging kunnen worden toegepast mits het gedogen zoveel mogelijk in omvang en tijd beperkt is. 8.5Gedogen beperken in omvang en/of tijd Gedogen is slechts aanvaardbaar zolang en voor zover zich de betreffende uitzonderingssituatie voordoet. Zodra de formele gedoogtermijn is verstreken, of er andere omstandigheden zijn die de gedoogsituatie doen beëindigen, wordt overgegaan tot handhaving. Ook kan de noodzaak om te gedogen weggenomen worden door de situatie te legaliseren. Is (tijdelijke) legalisering van de overtreding mogelijk, dan verdient dit altijd de voorkeur boven gedogen. 8.6Gedogen expliciet en na zorgvuldige en kenbare belangenafweging Gedogen moet altijd in de vorm van een beschikking. Een gedoogbeschikking dient expliciet en na zorgvuldige en kenbare belangenafweging te worden genomen. Ook moet de gedoogbeschikking uiteraard voldoen aan de overige eisen die de Algemene wet bestuursrecht aan besluiten stelt. Alleen als gedoogbeschikkingen expliciet en dus ook schriftelijk zijn genomen en tevens van een zorgvuldige en kenbare motivering zijn voorzien, zijn ze ook daadwerkelijk onderworpen aan de mogelijkheid van controle. Het besluit zal ook duidelijk moeten zijn over de gedragingen die gedoogd worden en over de (eind)termijnen en de voorwaarden die aan het gedogen gesteld worden. Ook moet in de beschikking een verwijzing staan dat derden alsnog tegen de toestemming bezwaar kunnen maken. 8.7Gevallen waarin kan worden gedoogd Het gedogen moet voldoen aan een aantal eisen: Uitdrukkelijk schriftelijk gedogen, dus actief gedogen; Neergelegd in een beschikking waaruit blijkt van een expliciete, zorgvuldige, kenbare belangenafweging ten aanzien van specifiek benoemde gedragingen; Tijdelijk karakter; Verbonden aan voorwaarden; Betrokkenheid van belanghebbenden (hoorplicht van art. 4:7 en 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht); Gedogen dient aan controle te zijn onderworpen. Een verzoek om het gedogen van een overtreding dient te allen tijde schriftelijk te geschieden en wordt getoetst aan de volgende criteria (er hoeft dus niet te worden voldaan aan álle criteria): Er moet sprake zijn van een uitzonderlijke situatie in het bijzonder een overmacht- of overgangssituatie: dit is bijvoorbeeld aan de orde als de vergunning op formele gronden is vernietigd en een nieuwe vergunningprocedure moet worden opgestart (overmacht). Spoedeisende belangen vallen ook onder dit criterium (denk daarbij aan: noodvoorzieningen naar aanleiding van bedrijfsprocesstoringen, tijdelijke opslagbehoeften, tijdelijke overschrijding geluidnormen of bijv. tijdelijke overschrijding van capaciteitsgrenzen); Er moet een complete (ontvankelijke) aanvraag om vergunning zijn ingediend bij het bevoegde gezag, die (mede) de activiteit(
- en)waarop het gedoogverzoek betrekking heeft, omvat. Bovendien moet er een gerede kans zijn dat de vergunning wordt verleend; Er moeten klemmende redenen (zwaarwegende argumenten) zijn om de afgifte van een gedoogbeschikking te kunnen rechtvaardigen; De te gedogen activiteit(
- en)moet(
- en)op milieuhygiënisch verantwoorde wijze kunnen plaatsvinden; De afgifte van een gedoogbeschikking mag niet volstrekt onredelijk zijn ten opzichte van derde belanghebbenden (bijvoorbeeld omwonenden van de inrichting/ locatie); Bij het afwegen van de betrokken belangen door het bevoegde gezag moet het resultaat zijn dat het belang van gedogen zwaarder weegt dan het belang van stringente handhaving van de milieuwetgeving én dat gedogen zich verzet tegen toepassing van een sanctie (last onder bestuursdwang, last onder dwangsom). De aanvrager moet schriftelijk aantonen dat hij een dergelijk zwaarder wegend belang heeft; De afgifte van een gedoogbeschikking mag niet leiden tot een belangen- of tegenstrijdigheids- conflict met andere (milieu-)wetten en/of voorschriften die door andere bevoegde gezagen zijn gesteld, of redelijkerwijs als gevolg van de te nemen gedoogbeschikking gesteld moeten worden; Er moet bij het bevoegde gezag vertrouwen zijn in het nalevingsgedrag van het betrokken bedrijf /initiatiefnemer. Bij de besluitvorming omtrent het al dan niet gedogen van een bepaalde overtreding wordt getoetst aan de bovengenoemde criteria. Deze negen criteria spelen mee bij de belangenafweging, maar dit betekent niet automatisch dat ze als strikte voorwaarden moeten worden beschouwd. Het besluit om al dan niet te gedogen is namelijk een discretionaire bevoegdheid van het bevoegde gezag. 8.8Gedogen aan controle onderwerpen Wil de overheid geloofwaardig zijn, dan is het van evident belang dat de gedogende instantie zelf de controle uitoefent. Een actieve houding en extra aandacht zijn dus vereist. Dat gedoogbeschikkingen niet moeten worden verward met echte vergunningen, blijkt vooral wanneer de handhaving van gedoogvoorwaarden aan de orde is. Gedoogvoorwaarden bevatten de condities waaronder het bevoegd gezag bereid is geen gebruik te maken van de handhavingsbevoegdheid. Indien de overtreder zich niet aan de condities houdt, riskeert hij een sanctie. Omdat de overtreding van gedoogvoorwaarden niet kan worden gezien als de overtreding van een wettelijk voorschrift, kan de overtreding van dergelijke voorwaarden geen grondslag vormen voor het nemen van een sanctiebeschikking. Wel kan een dergelijke overtreding de aanleiding vormen voor een sanctie ter zake van de oorspronkelijke overtreding. Uitgangspunt is dat aan de inzet van de bestuurlijke handhavingsinstrumenten een belangenafweging vooraf dient te gaan. Het feit dat het bevoegd gezag een bepaalde overtreding heeft gedoogd, is een fa