Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. akt II KK 51/12

Sygn. akt II KK 51/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 lutego 2013 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Jarosław Matras (przewodniczący) SSN Kazimierz Klugiewicz (sprawozdawca) SSN Michał Laskowski Protokolant Anna Janczak przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Mieczysława Tabora, w sprawie A. L. P. skazanego z art. 296 § 1, 2 i 3 k.k. i in. po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 7 lutego 2013 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 19 stycznia 2011 r., zmieniającego wyrok Sądu Okręgowego z dnia 28 stycznia 2009 r., 1. uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania;

UZASADNIENIE 2 A. L. P. został oskarżony o to, że:

I. w okresie od kwietnia 1999 roku do grudnia 2000 roku, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w różnych składach osobowych, wspólnie i w porozumieniu z osobami, o których wiedział, że ciąży na nich obowiązek zajmowania się sprawami majątkowymi Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej oraz „W.” sp. z o.o. i że podjęte przez nich działania są przekroczeniem uprawnień i niedopełnieniem obowiązków, wyrządził szkodę majątkową w wielkich rozmiarach w mieniu WFOSiGW, w wysokości co najmniej 42 256 886, 34 zł oraz w mieniu „W.” sp. z o.o., w wysokości 1 000 000 zł, w ten sposób, że:

88 f ustęp 3 pkt 3 ustawy z dnia 31.01.1980 r. o ochronie i kształtowaniu środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 1994 r. nr 49 poz.196. z późn. zm.) i doprowadził do wystąpienia przez Zarząd Funduszu w dniu 20.04.1999 r., z wnioskiem do Rady Nadzorczej Funduszu o podjęcie uchwały nr 20/111/99 przyznającej „P.” Producent Odzieży S.A. pożyczkę w kwocie 1.000.000 zł 3 na dofinansowanie zadania „termorenowacja budynków”, mając świadomość, że przyznane środki nie zostaną wykorzystane na cel związany z ochroną środowiska a pożyczkobiorca nie posiada środków na realizację zadania oraz spłatę zobowiązania, w wykonaniu której w dniu 28.04.1999 r.

Fundusz zawarł umowę pożyczki nr 4/P/P/99 oraz dokonał przelewu kwoty 998.000 zł na rachunek spółki „P.”, która w/w pożyczki nie spłaciła, czym wyrządził szkodę majątkową w mieniu WFOSiGW w wysokości 998.000 zł,

196 z późn. zm.) aby dokonał inwestycji kapitałowych w weksle P. L. C. „L.” S.A. bez uprzedniego pozyskania specjalistycznych analiz uzasadniających celowość i rentowność przedsięwzięcia oraz wydatkował znacznie zawyżone w stosunku do ceny giełdowej kwoty na zakup akcji Banku C., przy czym:

S.A. za łączną kwotę 4.386.442 zł, przy cenie jednostkowej w wysokości 34 zł i cenie giełdowej 25, 50 złotego, w wyniku czego, w dniu 14 lutego 2000 r.

WFOSiGW przekazał spółce „V.” kwotę 4.386.442 zł, przez co spowodował szkodę w mieniu Funduszu w kwocie 1 096 610 złotych i 50 groszy równej różnicy między ceną transakcyjną zakupu akcji a ich ceną giełdową,

II. w okresie od 21 kwietnia 1999 roku do dnia 27 kwietnia 1999 roku, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla M. P. K., polecił M. K., wobec którego wydzielono materiały do odrębnego postępowania, aby wspólnie i w porozumieniu z J. D., L. K., S. M . i J. O., wobec którego wydzielono materiały do odrębnego postępowania, zajmującymi stanowiska kierownicze: prezesa i wiceprezesów Zarządu instytucji państwowej, to jest Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, przekroczył uprawnienia przysługujące członkom Zarządu WFOŚiGW i wynikające z paragrafu 17 Statutu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, do uchwalania Regulaminu Organizacyjnego Biura Funduszu w ten sposób, że jako Przewodniczący Zarządu Wojewódzkiego /…/ i Przewodniczący Klubu Radnych tej partii w sejmiku województwa /…/, od którego decyzji zależało funkcjonowanie Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, po uzyskaniu zgody W. M. - ówczesnego Marszałka Województwa /…./ i W. S. - Przewodniczącego Zarządu Wojewódzkiego /…/, także mających wpływ, z racji pozycji politycznej, na funkcjonowanie Funduszu, wypracował wspólnie z M. K. koncepcję powołania 8 stanowiska Dyrektora Generalnego, a następnie polecił mu i za jego pośrednictwem także pozostałym członkom Zarządu WFOŚiGW, aby głosowali za wpisaniem do Regulaminu Organizacyjnego paragrafu 12, który konstytuował to stanowisko oraz podjęli decyzję o udziale Dyrektora Generalnego w posiedzeniach Zarządu WFOSiGW, co spowodowało zrównanie w prawach i obowiązkach Dyrektora Generalnego WFOSiGW z wiceprezesem Zarządu WFOSiGW, czym działał na szkodę interesu publicznego ograniczając Zarząd Województwa /…/ w prawie do powołania każdego z członków Zarządu WFOSiGW, a Radę Nadzorczą WFOSiGW - w prawie do składania wniosku o każde takie powołanie, które to uprawnienia wynikały z art. 88f ustęp 1 pkt 2 ustawy z dnia 31 stycznia 1980 roku o ochronie i kształtowaniu środowiska ( tekst jednolity: Dz. U. z roku 1994, nr 49 poz.

196 z późn. zm.) oraz z paragrafu 16 pkt 1 Statutu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej , tj. o przestępstwo z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 231 § 2 k.k. i w zw. z art. 21 § 2 III. w okresie od lutego 1999 roku do jesieni 2000 roku działając ze z góry powziętym zamiarem i w celu osiągnięcia korzyści majątkowych na łączną kwotę co najmniej 43 550 złotych, nakłaniał M. K., wobec którego wydzielono materiały do odrębnego postępowania, do popełnienia szeregu oszustw na szkodę Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej oraz wspólnie i w porozumieniu z M. K. i S. M., wobec którego wydzielono materiały do odrębnego postępowania, popełnił szereg oszustw na szkodę Agencji Poszanowania Energii S.A., przy czym:

Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 28 stycznia 2009 r., orzekł: „1. Oskarżonego A. P. uznaje za winnego popełnienia czynów opisanych w punkcie I aktu oskarżenia z tymi zmianami i uzupełnieniami, że:

Jednocześnie Sąd Okręgowy uniewinnił oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu w punkcie II aktu oskarżenia czynu (punkt 11 wyroku); na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. oraz art. 86 § 1 k.k. w zw. z art. 90 § 2 k.k. orzekł wobec oskarżonego karę łączną 4 (czterech) lat pozbawienia wolności oraz środek karny w postaci obowiązku naprawienia szkody w części na rzecz Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w kwocie 250.000,00 zł i zakaz zajmowania stanowisk w organach samorządu terytorialnego oraz Narodowych i Wojewódzkich Funduszy Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, a także w jednostkach organizacyjnych dysponujących środkami finansowymi wyżej wymienionych podmiotów na okres 10 lat (punkt 12 wyroku) oraz zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa 2000,00 zł tytułem częściowego zwrotu kosztów sądowych (punkt 15 wyroku).

Apelacje od powyższego wyroku wywiedli prokurator oraz obrońca oskarżonego A. P.

Prokurator zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego - na niekorzyść oskarżonego A. P. - w części dotyczącej jego uniewinnienia od popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie II aktu oskarżenia oraz w części dotyczącej wymierzonych temu oskarżonemu kar i w konkluzji wniósł o uchylenie punktu 11 zaskarżonego wyroku i w tej części przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego jej rozpoznania oraz jego zmianę poprzez wymierzenie oskarżonemu za czyny opisane w punkcie 12 1a - kary 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a za czyn opisany w punkcie 1b - kary 3 lat pozbawienia wolności i wymierzenie kary łącznej w wymiarze 6 lat pozbawienia wolności.

Obrońca A. P. zaskarżył wyrok w części dotyczącej skazania oskarżonego za czyny opisane w punktach I i III aktu oskarżenia i powołując się na zarzuty:

7; 410; 424 § 1; 440; 196 § 3; 201; 167 k.p.k.),

Jednocześnie na podstawie art. 427 § 3 k.p.k. i art. 452 § 2 k.p.k. obrońca oskarżonego wniósł o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania 4 świadków na okoliczność nakłaniania M. K. przez funkcjonariuszy organów ścigania do składania nieprawdziwych wyjaśnień i zeznań obciążających A. P. oraz relacji pomiędzy M. K. a A. P. w zakresie braku możliwości i realności wpływania przez niego na działalność WFOŚiGW oraz 2 dokumentów stanowiących odpowiedź Prokuratora Krajowego na interpelacje poselskie m.in. na okoliczność, że „działania firm „G.” w zakresie pozyskania kredytów z WFOŚiGW nie nosiły znamion przestępstwa”.

Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 19 stycznia 2011 r., zmienił zaskarżony wyrok Sądu Okręgowego w ten sposób, że przyjął, iż oskarżony A. P. w wypadku czynów z pkt. I-1a i I-1d wchodzących w skład ciągu przestępstw, opisanego w pkt.

1a sentencji wyroku, doprowadził do wyrządzenia znacznej szkody majątkowej, zaś oba te czyny wyczerpują dyspozycję art. 296 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 21 § 2 k.k. i wymierzoną oskarżonemu na podstawie art. 296 § 3 k.k. za ten ciąg przestępstw karę obniżył do 1 (jednego) roku i 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu karę łączną 3 (trzech) lat i 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności, a w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

Kasację od prawomocnego wyroku Sądu Apelacyjnego wywiódł obrońca skazanego A. P., który powołując się na zarzut rażącej obrazy:

13

Prokurator Prokuratury Apelacyjnej w pisemnej odpowiedzi na kasację obrońcy skazanego A. P. wniósł o jej uwzględnienie w odniesieniu do czynów z 14 punktów I.1c, d i I.2 przypisanych skazanemu oraz o jej oddalenie w pozostałym zakresie, jako oczywiście bezzasadnej.

W ocenie prokuratora, skoro Sąd Okręgowy prowadził rozprawę pod usprawiedliwioną nieobecność A. P. w dniach 19 i 29 maja 2008 r., to zaistniała bezwzględna przyczyna odwoławcza, o której mowa w art. 439 § 1 pkt 11 k.p.k. W takiej też sytuacji należy uchylić rozstrzygnięcia, którymi A. P. został uznany za winnego popełnienia czynów związanych z Bankiem C. oraz pożyczkami na rzecz firm „K.” i „G.”, albowiem na rozprawie w dniu 19 maja 2008 r. zostały przeprowadzone czynności dowodowe na okoliczności związane z tymi czynami.

Na rozprawie kasacyjnej prokurator Prokuratury Generalnej wniósł o uznanie zarzutu obrazy art. 117 § 2 i 3 k.p.k. oraz art. 374 § 1 k.p.k. za niezasadny, a pozostałych zarzutów jako oczywiście bezzasadnych.

Sąd Najwyższy rozważył, co następuje.

Kasacja obrońcy skazanego A. P. okazała się na tyle zasadna, że skutkowała uchyleniem zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego i przekazaniem sprawy do ponownego jej rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.

W pierwszej jednak kolejności wypada - jedynie dla porządku - przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 523 § 1 k.p.k. kasacja może być wniesiona tylko z powodu uchybień wymienionych w art. 439 k.p.k. lub innego rażącego naruszenia prawa, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na treść orzeczenia. Nie można bowiem zapominać, że kasacja jest nadzwyczajnym środkiem zaskarżenia i pomyślana jest jako procesowy środek prowadzący do eliminowania z obrotu prawnego takich orzeczeń sądowych, które ze względu na stopień (rangę) wadliwości nie powinny funkcjonować w demokratycznym państwie prawnym. Ponadto nie ulega wątpliwości, że wobec jednoznacznej redakcji tego przepisu, niedopuszczalne jest kwestionowanie w trybie kasacji zasadności dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych. Zatem, Sąd Najwyższy przy jej rozpoznaniu nie jest władny dokonywać ponownej oceny dowodów i w oparciu o tak przeprowadzoną własną ocenę sprawdzać poprawność dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych.

Zadaniem sądu kasacyjnego jest bowiem jedynie rozważenie tego, czy orzekające sądy w obydwu instancjach dokonując ustaleń faktycznych, nie dopuściły się rażącego naruszenia reguł procedowania, co mogłoby mieć wpływ na ustalenia faktyczne, a w konsekwencji na treść wyroku, zatem „kontroli podlegają nie same ustalenia faktyczne, ale sposób ich dokonania” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 15 dnia 6 września 1996 r., sygn. akt II KKN 63/96, OSNKW 1997, z. 1-2, poz. 11).

Podnoszone w kasacji zarzuty muszą więc wskazywać na rażące naruszenie prawa, do którego doszło w postępowaniu odwoławczym, co w konsekwencji mogło mieć istotny wpływ na treść orzeczenia sądu odwoławczego. Niedopuszczalne jest więc bezpośrednie atakowanie w kasacji orzeczenia sądu I instancji, a także kwestionowanie ustaleń faktycznych. Zarzuty podniesione w kasacji pod adresem orzeczenia sądu I instancji podlegają rozważeniu przez sąd kasacyjny tylko w takim zakresie, w jakim jest to nieodzowne dla należytego rozpoznania zarzutów stawianych orzeczeniu sądu odwoławczego. Rolą sądu kasacyjnego nie jest bowiem ponowne „dublujące” kontrolę apelacyjną - rozpoznawanie zarzutów stawianych przez skarżącego orzeczeniu sądu I instancji. Stwierdzenie ich zasadności ma znaczenie wyłącznie jako racja ewentualnego stwierdzenia zasadności i uwzględnienia zarzutu odniesionego do zaskarżonego kasacją orzeczenia sądu odwoławczego (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2008r., II KK 270/07, LEX nr 354285; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 1996 r., III KKN 148/96, OSNKW 1997, z. 1-2, poz. 12).

Odnosząc się natomiast do zarzutów rażącej obrazy prawa podniesionych w kasacji obrońcy A. P. należy - w pierwszej kolejności - wskazać na kwestie następującą.

Rzeczywiście, w apelacji obrońcy A. P. został zawarty wniosek, aby „na podstawie art. 427 § 3 i 452 § 2 k.p.k. Sąd odwoławczy uznając potrzebę uzupełnienia przewodu sądowego” przeprowadził dowody z przesłuchania 4 świadków „na okoliczności nakłaniania M. K. przez funkcjonariuszy organów ścigania do składania nieprawdziwych wyjaśnień i zeznań obciążających A. P. oraz relacji pomiędzy M. K. a A. P. w zakresie braku możliwości i realności wpływania przez niego na działalność WFOŚiGW”, a nadto z dwóch pism Prokuratora Krajowego stanowiących odpowiedzi na interpelacje poselskie m.in. na okoliczność, że „działania firm „G.” w zakresie pozyskania kredytów z WFOŚiGW nie nosiły znamion przestępstwa”.

Ponadto, co istotne, w apelacji obrońcy oskarżonych L. M., E. G. i J. S. złożony został wniosek o załączenie akt sprawy Sądu Rejonowego o sygnaturze VI K …, w szczególności protokołów z rozpraw z 29 czerwca i 13 lipca 2009 r., na okoliczność warunków w jakich M. K. składał wyjaśnienia obciążające współoskarżonych i co do presji wywieranych na niego w czasie postępowania 16 przygotowawczego w celu uzyskania od niego wypowiedzi o określonej treści. Z tego też względu w przedmiotowej kasacji obrońca skazanego podniósł, że skoro M. K. odwołał swoje wyjaśnienia obciążające współoskarżonych, to powyższa okoliczność dotyczy także A. P. i jest to rzecz o tyle istotna, że M. K. określonej treści wyjaśnienia składał przed Sądem Rejonowym na rozprawie w dniach 29 czerwca i 13 lipca 2009 r., a więc już po wydaniu wyroku przez Sąd Okręgowy (co miało miejsce w dniu 28 stycznia 2009 r.). Skoro więc Sąd Okręgowy nie mógł się z tym dowodem zapoznać, to powinien to uczynić Sąd Apelacyjny w ramach postępowania odwoławczego. Jeżeli bowiem Sąd ten wysoko ocenił wiarygodność M. K., a ten - co do zasady - w ostatnim czasie wycofał się ze swoich wyjaśnień obciążających m.in. A. P. i stwierdził, że był przedmiotem nacisków ze strony funkcjonariuszy aparatu ścigania, to postępowanie Sądu Apelacyjnego, który oddalił kluczowe wnioski dowodowe obrony, zignorowało nakaz ustalania prawdy materialnej. Wnioski dowodowe obrońców, mające na celu weryfikację wyjaśnień M. K., należało więc dopuścić, a po przeprowadzeniu tych dowodów należało ocenić, czy nie zachodzą przesłanki przemawiające za wydaniem orzeczenia kasatoryjnego, w szczególności w tym celu, by w przeprowadzonym ponownie postępowaniu Sąd Okręgowy ujawnił treść wyjaśnień M. K. złożonych w innej sprawie i przesłuchał go dla zapewnienia ustosunkowania się przezeń do treści wyjaśnień złożonych przed Sądem Rejonowym w kontekście wyjaśnień złożonych w przedmiotowej sprawie, a obciążających w szczególności A. P. Konieczność weryfikacji wyjaśnień M. K. nie może budzić wątpliwości, bo chociaż nie jest to jedyny dowód na jakim oparto uzasadnienie wyroku skazującego, to jednak bezspornie był to dowód kluczowy, a szereg istotnych okoliczności uznanych za udowodnione w zasadzie oparto wyłącznie na podstawie informacji uzyskanych od M. K.

Warto podkreślić, że obrona w tym zakresie „nie twierdzi, że to właśnie wyjaśnienia M. K. z innej sprawy były prawdziwe, ale należało je dostrzec i zapewnić ich procesową ocenę”.

Sąd Apelacyjny odnosząc się do tych wniosków dowodowych wydał najpierw w dniu 24 marca 2010 r., na podstawie art. 452 § 1 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k., postanowienie o oddaleniu tych wniosków dowodowych wskazując m.in., że „polska procedura karna - co do zasady - nie przewiduje przeprowadzenia przez sąd odwoławczy postępowania dowodowego co do istoty sprawy”, a nadto, że 17 wnioski dowodowe obrońców oskarżonych nie są zasadne i zmierzają w istocie do ponownej oceny wiarygodności M. K., którego to wyjaśnienia były wielokrotnie kwestionowane przez obronę w toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji. Wyjaśnienia M. K. mają co prawda kluczowe znaczenie dla przedmiotu procesu, ale prawidłowość oceny ich wiarygodności, dokonanej przez Sąd Okręgowy, będzie przedmiotem rozważań Sądu odwoławczego. Natomiast przeprowadzenie dowodów dotyczących faktów pobocznych, które mają być pomocne dla oceny wyjaśnień M. K., na tym etapie postępowania nie jest dopuszczalne (k- 17349-17350).

Natomiast na rozprawie apelacyjnej w dniu 11 stycznia 2011 r. Sąd odwoławczy wezwał strony do zajęcia stanowiska co do zawartych w apelacjach obrońców wniosków dowodowych i po ich wysłuchaniu wydał postanowienie o treści następującej: „z uwagi na to, że sąd odwoławczy nie jest uprawniony - zgodnie z treścią art. 452 § 1 k.p.k. - do przeprowadzania postępowania dowodowego co do istoty sprawy, a do tego zmierza zarówno wniosek obrońcy oskarżonego A. P. o przesłuchanie na rozprawie odwoławczej świadków /…/, jak też wniosek dowodowy zawarty w apelacji obrońcy L. M., J. S. i E. G. o załączenie protokołów z akt VI K … Sądu Rejonowego na okoliczność presji wywieranej na M.

K. w postępowaniu przygotowawczym, celem złożenia przez niego obciążających współoskarżonych wyjaśnień - wniosków tych nie uwzględnić”. Jednocześnie Sąd Apelacyjny zaliczył do materiału dowodowego m.in. dokumenty załączone do apelacji obrońcy A. P. w postaci odpowiedzi Prokuratora Krajowego na interpelacje.

Mając zatem powyższe na uwadze należy wskazać na kwestie następujące.

Sąd ad quem jest nie tylko uprawniony, lecz wręcz zobligowany treścią art. 167 k.p.k. (przeprowadzanie dowodów z urzędu lub na wniosek stron) do poszerzenia dostępnego materiału dowodowego po myśli art. 452 § 2 k.p.k., chyba że uzna takie uzupełnienie przewodu sądowego za przekraczające ramy zakreślone w art.

452 § 1 k.p.k., co z kolei wskazuje w zasadzie na konieczność uchylenia zaskarżonego orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji (art. 437 § 2 k.p.k.). Składanie wniosków dowodowych nie jest bowiem ograniczone żadnym terminem, dopóki nie zapadnie prawomocne orzeczenie, ale i wówczas, w przypadku ujawnienia się nowych faktów lub dowodów zachodzić mogą przesłanki do wznowienia postępowania (art. 540 § 1 pkt 2 k.p.k.). Strony postępowania nie mają nawet obowiązku składać odpowiednich 18 wniosków dowodowych w chwili, gdy tylko o dowodzie mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia w danej sprawie powzięły wiadomość, chociaż skądinąd taka sytuacja byłaby oczywiście ze wszech miar pożądana, a przepis art. 427 § 3 k.p.k. wskazuje wprost, że w środku odwoławczym można wskazać nowe fakty lub dowody. Oznacza to ni mniej, ni więcej, że przeprowadzenie dowodów jest możliwe, a niekiedy wręcz konieczne, również w instancji odwoławczej i nie stoi temu na przeszkodzie przepis art. 452 § 1 k.p.k. Przewidziany w tym przepisie zakaz przeprowadzenia przez sąd odwoławczy postępowania dowodowego co do istoty sprawy oznacza jedynie tyle, że sąd ten co do zasady nie może zastępować sądu pierwszej instancji i przeprowadzać postępowania dowodowego. Zakaz ten w żadnym razie nie oznacza, po pierwsze, że sąd odwoławczy uprawniony jest jedynie do prowadzenia dowodów o drugorzędnym, podrzędnym, czy mniej istotnym znaczeniu, a po drugie, że w sytuacji wskazania dowodu, który miałby mieć istotne znaczenie, przeprowadzić go już nie może, a pozostaje mu jedynie uchylenie zaskarżonego wyroku. Znaczenie i dowodową wartość nowego, w szczególności osobowego źródła dowodowego, ocenić wszak można dopiero po przeprowadzeniu tego dowodu, a samo jego wskazanie jest niewystarczające do uchylenia wyroku z tego tylko powodu. O ile ocena znaczenia takiego dowodu ze strony sądu odwoławczego byłaby taka, że podważałby on wnioski i oceny sądu pierwszej instancji, to faktycznie w większości wypadków, dalsze prowadzenie postępowania dowodowego, naruszałoby dyspozycję art. 452 § 1 k.p.k. Zupełnie inaczej rzecz jednak wygląda, kiedy to nowe źródło dowodowe, w ocenie sądu odwoławczego, nie podważa dotychczasowych wyników postępowania karnego Wówczas nawet dodatkowe sprawdzenie wartości takiego dowodu w kolizji z treścią art. 452 § 1 k.p.k. stało nie będzie, a zakres uzupełniającego postępowania prowadzonego w oparciu o przepis art. 452 § 2 k.p.k. może ulec rozszerzeniu.

Rzeczą przy tym zupełnie jasną jest, że tego rodzaju ocen można dokonywać tylko w realiach konkretnej sprawy, a wytyczenie uniwersalnych i bardziej precyzyjnych granic funkcjonowania art. 452 § 1 i 2 k.p.k. nie jest możliwe. Nie sposób jednak przyjmować, że w każdej sprawie prawidłową reakcją sądu odwoławczego miałoby być albo oddalenie zgłoszonych w apelacji wniosków dowodowych dotyczących istoty sprawy z powołaniem się na zakaz wynikający z art. 452 § 1 k.p.k., albo też niejako „automatyczne” uchylenie zaskarżonego orzeczenia, bez badania jaką faktycznie wartość posiadają zgłoszone dowody. Przyjęcie takiej praktyki przez 19 sądy odwoławcze umożliwiałoby stosunkowo proste doprowadzanie do uchylania niekorzystnych z punktu widzenia stron orzeczeń i skutkowałoby przewlekłością postępowania, bądź też - co gorsze - prowadzić by mogło do utrzymywania w mocy orzeczeń, które mogłyby mieć charakter rażąco niesprawiedliwych, skoro by zapadły przy świadomości istnienia innych dowodów. Aby więc ustalić, czy zawnioskowane, nowe dowody są w określonym powyżej znaczeniu dowodami co do istoty sprawy, sąd odwoławczy winien te dowody przeprowadzić. Na marginesie można jedynie zauważyć, że za takim rozumieniem istoty sprawy, o której mowa w art. 452 § 1 k.p.k., przemawia także fakt, że zgodnie z art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. sąd przeprowadza wyłącznie dowody dotyczące istoty rozpoznawanej sprawy, mające znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, dowody natomiast nieistotne nie powinny być w ogóle przeprowadzane. Ponadto, o ile oddalenie przez sąd ad quem wniosku dowodowego zgłoszonego w toku postępowania odwoławczego jest możliwe z powołaniem się na przesłanki określone w art. 170 § 1 k.p.k., to bez wątpienia podstawy takiej nie mogą stanowić przepisy art. 452 § 1 i 2 k.p.k., gdyż odnoszą się one do przeprowadzenia dowodów, a nie ich dopuszczenia (zob. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 12 marca 2008 r., IV KK 33/08, R-OSNKW 2008/1/622; z dnia 12 października 2011 r., III KK 70/11, LEX nr 1044036; wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 1 września 2010 r., IV KK 102/10, LEX nr 599564; z dnia 29 kwietnia 2010 r., III KK 383/09, R-OSNKW 2010/1/949; z dnia 22 października 2008 r., V KK 111/08, R-OSNKW 2008/1/2101; z dnia 18 kwietnia 2007 r., III KK 298/06, OSNKW 2007/7-8/57).

Inaczej rzecz ujmując, podejmowane czynności dowodowe przez Sąd drugiej instancji nie mogą - co do zasady - prowadzić do ukształtowania w postępowaniu odwoławczym podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, co do istoty sprawy, odmiennej od uznanej za udowodnioną przez sąd pierwszej instancji, gdyż to w konsekwencji pozbawiłoby stronę prawa do zaskarżenia orzeczenia, a przez to nastąpiłoby unicestwienie konstytucyjnej gwarancji strony o jakich mówią art. 78 i 176 Konstytucji RP. Takie sytuacje są możliwe wyjątkowo, gdy wymowa przeprowadzonych przez sąd odwoławczy dowodów jest tak jednoznaczna, że z logicznego punktu widzenia nie ma możliwości ocenić ich w postępowaniu ponownym inaczej, aniżeli czyni to sąd odwoławczy orzekając odmiennie co do istoty, a wcześniejsza ocena dowodów ujawnionych na rozprawie i dokonana przez sąd pierwszej instancji jest oczywiście błędna (art. 437 § 2 k.p.k.).

20 Oczywistą sprawą przy tym jest, że nie każdy, nawet ważki dowód, jest dowodem „co do istoty sprawy” i w związku z tym nie można z góry zakładać, że jego przeprowadzenie na rozprawie odwoławczej nie jest dopuszczalne.

Jednocześnie jednak stwierdzenie Sądu, że zgłoszone w środku odwoławczym wnioski dowodowe dotyczą „istoty sprawy”, a więc, że mają one istotne znaczenie dla jej rozstrzygnięcia lecz ich waga przekracza ramy postępowania odwoławczego, w żadnej mierze nie uprawniało Sądu Apelacyjnego - i to w oparciu o przepis art.

452 § 1 k.p.k. - aby wnioski o przeprowadzenie wskazanych dowodów oddalić i następnie wydać orzeczenie reformatoryjne, lecz wręcz obligowało go do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi a quo (art. 437 § 2 zd. 2 k.p.k.). Sąd Apelacyjny powinien był więc najpierw przeprowadzić zawnioskowane dowody, aby ocenić ich wartość, gdyż - teoretycznie rzecz biorąc - mogłoby się okazać, że nie potwierdzają one tezy dowodowej, na którą zostały zgłoszone lub wręcz jej przeczą, a gdyby sprawa przedstawiała się inaczej, uchylić zaskarżony wyrok i sprawę przekazać Sądowi Okręgowemu do ponownego jej rozpoznania. Nie trzeba bowiem w tym miejscu szerzej dowodzić, że skoro Sądy obu instancji wyjaśnieniom M. K. przydały tak istotne znaczenie i że stanowiły one podstawę, a wręcz fundament podstawy faktycznej wyroku skazującego, to w chwili, gdy pojawiły się wnioski odnośnie dowodów, które mogłyby podważyć ich wiarygodność, to nie tylko prawem, ale wręcz obowiązkiem Sądu odwoławczego było ich przeprowadzenie. W chwili natomiast, gdyby podstawa faktyczna orzeczenia została zachwiana, to zachowując standard dwuinstancyjnego postępowania, winien był zaskarżony wyrok uchylić i sprawę przekazać do ponownego jej rozpoznania. Skoro zaś tak się nie stało, a podniesiony w kasacji zarzut rażącej obrazy art. 452 § 1 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 k.p.k. i w zw. z art. 427 § 3 k.p.k., która mogła mieć istotny wpływ na treść zaskarżonego kasacją wyroku okazał się zasadny, to już sama ta okoliczność okazała się wystarczająca do wydania w sprawie orzeczenia kasatoryjnego.

Niejako na marginesie należy zauważyć, oceniając wiarygodność M. K., że z jednej strony skorzystał on z dobrodziejstwa o jakim mowa w art. 60 § 3 k.k. i mógł mieć interes w tym by składać takiej, a nie innej treści wyjaśnienia (co przecież samo w sobie nie oznacza automatycznie, że wyjaśniał wbrew prawdzie), a z drugiej strony gdyby wyjaśniał lub zeznawał odmiennie niż poprzednio, to narażałby 21 się na ewentualność wznowienia postępowania w jego sprawie, co niekoniecznie mogłoby go stymulować do takiego postąpienia.

W przedmiotowej sprawie podniesiony również został zarzut obrazy art. 117 § 2 i 3 k.p.k. w zw. z art. 374 § 1 k.p.k., poprzez przeprowadzenie przez Sąd Okręgowy rozprawy w dniach 19 i 29 maja 2008 r. mimo usprawiedliwionej nieobecności A. P. To zaś - jeśliby uznać ten zarzut za zasadny - wskazywałoby na zaistnienie przesłanki określonej w art. 439 § 1 pkt 11 k.p.k. i tak też tę kwestię ocenił prokurator w pisemnej odpowiedzi na kasację oraz sam obrońca na rozprawie kasacyjnej, na której prokurator Prokuratury Generalnej takiego poglądu jednak już nie podzielił.

Sytuacja przez Sądem Okręgowym - w pewnym uproszczeniu - przebiegała w sposób następujący.

Biegli z Katedry i Zakładu Medycyny Sądowej Akademii Medycznej w Łodzi, po przeprowadzonych w dniach 14, 20 i 27 marca 2008 r. badaniach sądowo- lekarskich, wydali pisemną opinię z dnia 9 kwietnia 2008 r., w której stwierdzili, że stan zdrowia A. P. pozwala na udział w czynnościach procesowych i jego schorzenia nie stanowią do tego przeciwwskazań. Na rozprawę w dniu 17 kwietnia 2008 r. A. P. - prawidłowo powiadomiony o jej terminie - nie stawił się, a Sąd Okręgowy po wysłuchaniu biegłego M. K. postanowił na podstawie art. 376 § 2 k.p.k. prowadzić rozprawę w dalszym ciągu pod nieobecność A. P. (k- 15342v).

Istotne przy tym jest, że zarówno z treści pisemnej opinii jak i z wypowiedzi M. K. wynika wprost, że w dniu 4 kwietnia 2008 r. A. P. nadesłał pismo odnośnie badań, które przeszedł oraz ewentualnego pobytu w szpitalu celem przeprowadzenia zabiegu operacyjnego (k- 15249v-15250; 15341v). Również na rozprawę w dniu 19 maja 2008 r. A. P.(prawidłowo powiadomiony o jej terminie) nie stawił się, a jego obrońca przedłożył kserokopię zaświadczenia z dnia 19 maja 2008 r., podpisanego przez Ordynatora Oddziału Urologii i Transplantacji Nerek Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala z którego wynikało, że A. P. przebywał na tym oddziale od dnia 15 maja 2008 r. po przeprowadzonym zabiegu operacyjnym endoskopowym (k-15419). Obrońca oświadczył, że powyższe zaświadczenie otrzymał od A. P. „w dniu dzisiejszym w szpitalu” oraz wniósł o przerwanie rozprawy do dnia 29 maja 2008 r., gdyż w tym terminie oskarżony będzie mógł się stawić przed Sądem, a nadto zeznania świadka A. S., który miał być przesłuchany w dniu 19 maja 2008 r., są zeznaniami istotnymi dla oskarżonego i prawdopodobnie 22 będzie zachodziła konieczność zadawania jemu pytań przez oskarżonego, a nieuwzględnienie wniosku o przerwanie rozprawy stanowiłoby jawne naruszenie jego praw do obrony. Sąd Okręgowy postanowił wówczas, na podstawie art. 117 § 2a k.p.k., uznać nieobecność oskarżonego A. P. za nieusprawiedliwioną, „albowiem został on prawidłowo powiadomiony o terminie rozprawy, z opinii zespołu biegłych wydanej na polecenie Sądu wynika, że jest zdolny do udziału w czynnościach procesowych, zaś dokumentacja przedstawiona przez obrońcę nie zawiera zaświadczenia wystawionego przez lekarza sądowego. Wskazać nadto należy, iż oskarżony na badania do szpitala stawił się w dniu 15 maja 2008 roku, a więc na cztery dni przed wyznaczonym terminem rozprawy, zaś ze skierowaniem z dnia 4 kwietnia 2008 r. stawił się do szpitala w dniu 17 kwietnia 2008 roku, gdzie wyznaczono termin przyjęcia na dzień 12 maja 2008 roku”. Niewątpliwie bowiem nieobecność oskarżonego na rozprawie nie została usprawiedliwiona stosownym zaświadczeniem lekarza sądowego, skierowanie do szpitala zostało wystawione w dniu 4 kwietnia 2008 r., A. P. zgłosił się do szpitala z tym skierowaniem w dniu 17 kwietnia 2008 r. i został wyznaczony termin jego przyjęcia do szpitala na dzień 12 maja 2008 r., a oskarżony faktycznie został przyjęty na oddział szpitalny w dniu 15 maja 2008 r. (k- 15420). Następnie Sąd Okręgowy postanowił na podstawie art.

376 § 2 k.p.k. prowadzić rozprawę w dalszym ciągu pomimo nieobecności m.in. oskarżonego A. P. oraz przesłuchał A. S., P. K. i W. M. (k- 15443-15453). W tym samym jednak dniu - w godzinach wieczornych - na oddział szpitalny na którym przebywał A. P. stawił się lekarz sądowy A. F ., który po przeprowadzeniu wywiadu i zapoznaniu się z dokumentacją lekarską wystawił zaświadczenie nr 6/2008, z którego wynika, że A. P. nie może się stawić w dniach 19 i 29 maja 2008 r. na wezwanie Sądu Okręgowego z powodu choroby (k- 15463). Jednocześnie obrońca oskarżonego przedstawił wezwanie do stawiennictwa na rozprawę m.in. w dniach 19 i 29 maja 2008 r., jakie A. P. otrzymał z Sądu Okręgowego, a z którego wynika wprost, że „usprawiedliwienie niestawiennictwa z powodu choroby może nastąpić wyłącznie przez złożenie zaświadczenia uprawnionego lekarza, a jeżeli chory przebywa w szpitalu przez złożenie zaświadczenia ordynatora” (k- 15464). Na rozprawie w dniu 29 maja 2008 r. Sąd Okręgowy przesłuchał lekarza A. F. na okoliczność wystawionego zaświadczenia lekarskiego z dnia 19 maja 2008 r. oraz biegłego M. K., który wskazał m.in., że wykonany u oskarżonego zabieg urologiczny był konieczny, ale jeśli chodzi o termin jego wykonania akurat w dniu 15 23 maja 2008 r., to na podstawie samych dokumentów nie może się wypowiedzieć. „Pośrednio można jedynie wnioskować, że gdyby konieczność taka była pilna, to pacjent byłby hospitalizowany, a w tym przypadku istniała prawdopodobnie procedura hospitalizacji planowej”. Późniejsze postępowanie w tej kwestii nie przyniosło jednoznacznego rozstrzygnięcia.

Pomijając termin rozprawy w dniu 29 maja 2008 r., na której nie zostały przeprowadzone żadne czynności dowodowe związane z czynami zarzucanymi A.

P. i jego usprawiedliwiona nieobecność nie może być rozpatrywana w kontekście art. 439 § 1 pkt 11 k.p.k., należy rozważyć sytuację, jaka zaistniała na rozprawie w dnu 19 maja 2008 r.

W dniu 1 lutego 2008 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 15 czerwca 2007 r. o lekarzu sądowym i od tej chwili jedyną podstawą do usprawiedliwiania nieobecności na rozprawie jest stosowne zaświadczenie wystawione w zgodzie z postanowieniami tej ustawy. Nie ulega również wątpliwości, że na rozprawie w dniu 19 maja 2008 r., którą wywołano o godzinie 9.30, oskarżony A. P. nie stawił się i swoją nieobecność usprawiedliwiał zaświadczeniem ordynatora oddziału szpitalnego z dnia 19 maja 2008 r. Bezspornym także jest, że został on również pouczony przez Sąd Okręgowy, iż w przypadku pobytu w szpitalu usprawiedliwić nieobecność na rozprawie można stosownym zaświadczeniem ordynatora oddziału. Niczego w tej sytuacji nie zmienia fakt, że oskarżony A. P. posiadał obrońcę, który powinien był go pouczyć o zmianie obowiązujących w tej materii przepisów ani to, że stosowne zaświadczenie lekarza sądowego oskarżony uzyskał już po rozprawie. Mylne przecież pouczenie przez organ procesowy, wynikające zapewne ze stosowania standardowych formularzy, które nie uwzględniły dokonanych w trakcie trwającego postępowania zmian ustawowych, nie może wywoływać ujemnych skutków procesowych dla uczestnika postępowania (art. 16 § 1 k.p.k.).

Ponieważ Sąd Okręgowy prowadził postępowanie mające wyjaśnić sytuację związaną ze stanem zdrowia A. P. i jego nieobecnością na rozprawie w dniu 19 maja 2008 r., to wydane wcześniej postanowienia o prowadzeniu rozprawy pod jego nieobecność mogą sugerować, że ostatecznie Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że oskarżony swoją chorobę traktował również instrumentalnie i w ten sposób starał się wpływać na bieg postępowania. Chociaż bowiem w tym zakresie uzasadnienia postanowień nie są do końca precyzyjne, to jednak na taką 24 ewentualność wskazywać może to, że oskarżony skierowanie na zabieg otrzymał w dniu 4 kwietnia 2008 r. i gdyby zachodziła pilna konieczność przeprowadzenia zabiegu, to nastąpiłoby to niezwłocznie, a oskarżony chociaż do szpitala ze skierowaniem stawił się w dniu 17 kwietnia 2008 r. i miał wyznaczony termin przyjęcia na dzień 12 maja 2008 r., to jednak ostatecznie nastąpiło to dopiero w dniu 15 maja 2008 r. Gdyby więc przyjąć, że to oskarżony A. P. samodzielnie decydował o terminie przyjęcia do szpitala i przeprowadzenia zabiegu, aby w ten sposób torpedować sprawny bieg postępowania karnego (tj. zabieg mógł być wykonany wcześniej lub później (zob. m.in. zeznania J. M., k-15540 i nast.; opinia M. S., k- 15542v i nast.), albo też w pierwotnie planowanym terminie), to oczywiście nie można byłoby zasadnie twierdzić, że Sąd Okręgowy dopuścił się rażącej obrazy przepisów, które skarżący w kasacji wskazał. Skoro bowiem oskarżony traktując instrumentalnie przepisy procedury karnej, dążył jedynie do obstrukcji procesowej, bez skorzystania z oferowanych możliwości obrony, a procedowanie Sądu pierwszej instancji nie naruszało zasad określonych w art. 376 § 2 k.p.k., to nie sposób uznać, że w takiej sytuacji doszło do zaistnienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej, określonej w art. 439 § 1 pkt 11 k.p.k.

Inaczej jednak należałoby ocenić sytuację, gdyby przeprowadzenie zabiegu w szpitalu było pilne, spowodowane pogarszającym się stanem zdrowia A. P., a termin jego przyjęcia od szpitala był całkowicie od niego niezależny. W tej materii Sąd Najwyższy - z uwagi na pewne braki w materiale dowodowym, który wymaga uzupełnienia, aby dokonać jednoznacznych ustaleń faktycznych - nie zajął jednoznacznego stanowiska. Powyższe oznacza zaś tyle, że w toku postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny powinien dokonać szczegółowych ustaleń faktycznych związanych z chorobą i pobytem A. P. w szpitalu w okresie od 15 do 20 maja 2008 r., w tym przesłuchać chociażby lekarzy, których nazwiska widnieją na dokumencie z k-15420 (P. J. i M. B.). Jeśliby zatem okazało się, że nieobecność A. P. na rozprawie w dniu 19 maja 2008 r. była należycie usprawiedliwiona, to oczywistym jest, że zaskarżony wyrok Sądu Okręgowego - z tego tylko powodu - należy uchylić w tej części, co do której na tej rozprawie przeprowadzone były dowody. Nie ma przy tym znaczenia, czy i na ile były to dowody istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, skoro tego rodzaju uchybienie oznacza konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku bez badania jego wpływu na treść orzeczenia (art. 439 § 1 k.p.k.).

25 Dodatkowo można również podnieść, że jakkolwiek obrońca A. P. nie wskazywał w apelacji na tego rodzaju uchybienie, a i obecnie nie stawiał w kasacji wprost zarzutu obrazy art. 439 § 1 pkt 11 k.p.k., do której zresztą nie doszło w trakcie rozprawy apelacyjnej, ale w toku postępowania przed Sądem Okręgowym, to jednak Sąd Najwyższy był zobowiązany tę kwestię rozważać z urzędu (art. 536 k.p.k.). Nie ulega przy tym wątpliwości, że gdy przyjąć, iż faktycznie Sąd Okręgowy prowadził rozprawę pod nieobecność oskarżonego, którego obecność była obowiązkowa i nie zachodziły wyjątkowe okoliczności, o których mowa np. w art.

376 § 2 k.p.k., które dopuszczają prowadzenie rozprawy pod nieobecność oskarżonego, to oczywistym jest, że doszłoby wówczas do zaistnienia przesłanki określonej w art. 439 § 1 pkt 11 k.p.k., która obligowałaby Sąd drugiej instancji do jej uwzględnienia z urzędu („niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów oraz wpływu tego uchybienia na treść orzeczenia”) i uchylenia wyroku Sądu pierwszej instancji oraz przekazania sprawy temuż Sądowi do ponownego jej rozpoznania. Tak więc do uchybienia wskazanego w art. 439 § 1 pkt 11 nie doszło wprawdzie przed Sądem Apelacyjnym, ale Sąd odwoławczy winien tę okoliczność uwzględnić niezależnie od granic zaskarżenia i zarzutów podniesionych w apelacji obrońcy i zaskarżony wyrok uchylić i sprawę przekazać do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu. Skoro zaś tego nie uczynił, to w sposób nienależyty wywiązał się ze swoich funkcji kontrolnych, do czego zobowiązuje go przepis art.

433 § 1 k.p.k. w zw. z art. 439 § 1 k.p.k. I chociaż takiego zarzutu w kasacji nie podniesiono, a zgodnie z przepisem art. 536 k.p.k., Sąd Najwyższy rozpoznaje kasację w granicach zaskarżenia i podniesionych zarzutów, a w zakresie szerszym tylko w wypadkach określonych w art. 435, 439 i 455 k.p.k., to jednak rzecz właśnie w tym, że wypadek określony w art. 439 k.p.k. w zw. z art. 536 k.p.k. zachodzi zarówno wówczas, gdy uchybienia wymienionego w art. 439 § 1 k.p.k. dopuścił się Sąd odwoławczy, jak i wówczas, gdy Sąd ten, wbrew nakazowi wynikającemu z tego przepisu, nie uchylił orzeczenia Sądu pierwszej instancji dotkniętego takim uchybieniem (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 sierpnia 2000 r., III KKN 287/00, OSNKW 2000/9-10/86).

Jedynie już na marginesie - skoro powyżej stwierdzone uchybienia wystarczały do wydania orzeczenia kasatoryjnego przez Sąd Najwyższy (art. 436 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k.) - należy podnieść i kwestie następujące.

26 Jeżeli chodzi o zarzut obrazy art. 404 § 2 k.p.k., to wystarczy jedynie zauważyć, iż jest to zarzut pod adresem orzeczenia Sądu pierwszej instancji, a nie pod adresem orzeczenia Sądu odwoławczego, od którego wnosi się kasację, przy czym taki zarzut nie został podniesiony w apelacji obrońcy i stad też dalsze rozważania w tej materii należy uznać za zbędne.

Nie sposób natomiast odmówić racji skarżącemu, gdy ten kwestionuje poprawność orzeczenia na podstawie art. 296 § 3 k.k. jednej kary za ciąg pięciu przestępstw, z których dwa wyczerpują znamiona przestępstwa z art. 296 § 2 k.k., a kolejne z art. 296 § 3 k.k. (faktycznie Sąd Okręgowy w pkt. 1.a wyroku przypisał A. P. popełnienie pięciu, a nie czterech przestępstw, gdyż czyny opisane w pkt. I.1c aktu oskarżenia zostały uznane za dwa odrębne przestępstwa pozostające w ciągu, czego skarżący zdaje się nie zauważać). Sąd Apelacyjny swoją decyzję umotywował tym, że skoro apelacja w tym zakresie była wniesiona jedynie na korzyść oskarżonego A. P., to „sąd odwoławczy nie mógł wyłączyć ze wspomnianych ciągów zachowań zakwalifikowanych z art. 296 § 2 k.k. i wymierzyć za te czyny osobnych kar jednostkowych, a następnie połączyć je z innymi poprzez orzeczenie kary łącznej, gdyż takie działanie kłóciłoby się z zasadą niedziałania na niekorzyść poza ramami art. 434 § 1 k.p.k.” (s. 179-180 uzasadnienia). Autor kasacji natomiast wyraził na rozprawie kasacyjnej stanowisko, że wobec tego Sąd Apelacyjny powinien był wymierzyć raczej karę na podstawie art. 296 § 2 k.k., jako względniejszego dla sprawcy. Sam zresztą Sąd Apelacyjny jest w tej mierze niekonsekwentny, skoro z jednej strony wywodzi, że „w wypadku czynów, w których wartość szkody nie przekraczała kwoty 1 miliona złotych, z podstawy prawnej skazania należało wyeliminować art. 296 § 3 k.k., zaś za podstawę wymiaru kary pozbawienia wolności przyjąć art. 296 § 2 k.k.”, a taka zmiana w zakresie podstawy prawnej wymiaru kary poprzez zastosowanie art. 296 § 2 k.k., w miejsce art. 296 § 3 k.k., spowodowała, że Sąd Apelacyjny złagodził orzeczoną wobec oskarżonego karę jednostkową za ciąg przestępstw (s.178-179 uzasadnienia), przy czym jednocześnie stwierdził, że „podstawą wymiaru kary za ten ciąg pozostał art. 296 § 3 k.k.” (s. 179 uzasadnienia).

Jeżeli zatem chodzi o ciąg przestępstw, to wystarczy w tym miejscu jedynie przypomnieć, że stanowi on odmianę realnego zbiegu przestępstw, jednakże bez konsekwencji w postaci orzekania za poszczególne przestępstwa kar jednostkowych, a następnie kary łącznej (zob. art. 85 i 86 k.k.). Zgodnie bowiem z 27 przepisem art. 91 § 1 k.k. „jeżeli sprawca popełnia w podobny sposób, w krótkich odstępach czasu, dwa lub więcej przestępstw, zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z tych przestępstw, sąd orzeka jedną karę na podstawie przepisu, którego znamiona każde z tych przestępstw wyczerpuje, w wysokości do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę”. Przepis ten pozwala, w przypadku spełnienia przesłanek w nim określonych, na uproszczone orzekanie o karze. Zamiast za każde z przestępstw, przypisanych sprawcy, wymierzać kary jednostkowe i następnie karę łączną, uznaje się oskarżonego za winnego wielu (co najmniej dwóch) przestępstw, bez potrzeby orzekania kar jednostkowych. Zawsze więc należy oskarżonemu najpierw przypisać popełnienie konkretnych przestępstw, ze wskazaniem ich kwalifikacji prawnej, a następnie wymierzyć za nie jedną karę.

W orzecznictwie podnosi się również, że konstrukcję ciągu przestępstw traktować należy, jako podstawę nadzwyczajnego obostrzenia kary (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2008 r., III KK 363/07, OSNKW 2008/4/28 - wraz z powołanym tam orzecznictwem oraz poglądami doktryny), chociaż dla ścisłości należy zauważyć, iż nie brakuje także poglądów, że wymiar kary zgodnie z przepisem art. 91 § 1 k.k. stanowi „niczym nieuzasadnione uprzywilejowanie sprawcy przestępstw zaliczonych do ciągu przestępstw - w porównaniu ze sprawcą sądzonym w ramach instytucji realnego zbiegu. Nie wiadomo bowiem, dlaczego popełnienie serii przestępstw w podobny sposób i w krótkich odstępach czasu ma być traktowane łagodniej niż popełnienie takich przestępstw w sposób różny czy w dłuższych odstępach czasu. Raczej sytuacja zaliczona do ciągu przestępstw wskazuje na większą determinację i specjalizację przestępczą, co powinno skutkować surowszym, a nie łagodniejszym karaniem” (zob. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, LEX 2010, wyd. V, s. 268 - teza 1).

Instytucja ciągu przestępstw o jakiej mowa w art. 91 § 1 k.k. jest instytucją prawa materialnego i jej stosowanie jest obligatoryjne zawsze, gdy tylko zaistnieją przesłanki opisane w tym przepisie. Organ procesowy nie może w tym zakresie stosować dowolności i łączyć w ciąg przestępstw również takich przestępstw, które do tego ciągu nie należą, ani też wyłączać z niego tych, których wyłączać nie sposób. Przyjęcie zatem lub odrzucenie możliwości zastosowania art. 91 § 1 k.k. uzależnione jest wyłącznie od spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie 28 (zob. P. Kardas, w: A. Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część ogólna, T. I, Zakamycze 2004, wyd. 2, s. 120 - teza 36).

W omawianej sprawie Sąd Okręgowy uznał oskarżonego A. P. m.in. za winnego popełnienia pięciu przestępstw, popełnionych w ciągu o jakim mowa w art.

91 § 1 k.k. i kwalifikowanych z art. 296 § 1, 2 i 3 k.k. w zw. z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 21 § 2 k.k. (pkt 1.a wyroku), natomiast Sąd Apelacyjny uznał (pkt I.3 wyroku), iż dwa z tych przestępstw wyczerpują dyspozycję art. 296 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 21 § 2 k.k.

Z powyższego wynika zatem, że w tym zakresie oskarżony A. P. został uznany za winnego (została mu przypisana wina) popełnienia dwóch przestępstw kwalifikowanych z art. 296 § 2 k.k. oraz trzech przestępstw kwalifikowanych z art.

296 § 3 k.k. i in., i w niczym nie zmienia tej konstatacji fakt, że nie wszystkie z nich pozostają w ciągu o którym mowa w art. 91 § 1 k.k. Problemem więc nie była kwestia sprawstwa i winy oskarżonego, ale kwestia czy mamy tu do czynienia z dwoma ciągami przestępstw i ewentualnie jakie powinny zostać za nie wymierzone kary jednostkowe, a następnie również kara łączna. Dla ścisłości należy również wskazać, że przecież prokurator w apelacji wniesionej na niekorzyść oskarżonego A. P. kwestionował wysokość tak kar jednostkowych, jak i kary łącznej orzeczonych wobec tego oskarżonego przez Sąd Okręgowy. W przypadku zatem uznania winy oskarżonego A. P. w zakresie wyżej omawianych pięciu przestępstw nie wydaje się zasadnym twierdzenie Sądu Apelacyjnego, że odmienne postąpienie, aniżeli uczynił to w punkcie I.1.3 swojego wyroku naruszałoby zakaz z art. 434 § 1 k.p.k.

Dodatkowo nie można tracić z pola widzenia i tej okoliczności, że obrońca A. P. w swojej kasacji nie wskazuje, w jaki sposób obraza art. 91 § 1 k.k. miałaby mieć - z punktu widzenia interesu oskarżonego - istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku.

Nie są również pozbawione pewnych racji podnoszone przez obronę kwestie związane z nierozważeniem przez Sąd odwoławczy zarzutów apelacyjnych, które wskazywały, że „szkoda majątkowa jakiej doznał WFOŚiGW została wyrządzona po udzieleniu pożyczek, przez niekorzystne dla Funduszu podpisywanie kolejnych aneksów do umów oraz rażącą zwłokę w podjęciu działań windykacyjnych wobec pożyczkobiorców”. Rzecz bowiem w tym - jak zdaje się dowodzić obrona - że sam fakt udzielenia pożyczek wbrew przyjętym zasadom i regułom nie jest jeszcze równoznaczny co najmniej z przewidywaniem i godzeniem się na to, że pożyczka 29 ta nigdy nie zostanie zwrócona. Pomiędzy bowiem udzieleniem pożyczki (zachowaniem oskarżonego), a powstaniem szkody (skutkiem) musi istnieć adekwatny związek przyczynowy, a nie sam związek conditio sine qua non, czyli prosta zależność, że gdyby pożyczki nie udzielono, to i szkoda by nie powstała.

Powstała szkoda winna zatem stanowić typowe następstwo danego zachowania sprawcy, a przypisanie jemu skutku w postaci wyrządzenia szkody wymaga ustalenia związku przyczynowego pomiędzy działaniem lub zaniechaniem sprawcy, a powstałą szkodą, przy czym biorąc pod uwagę, że w sferze gospodarczej na powstanie szkody majątkowej składa się zwykle wiele czynników, za wypełniający wymagania odpowiedzialności karnej trzeba uznać istotny (relewantny) wpływ zachowania sprawcy na ten skutek (zob. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, LEX 2010, komentarz do art. 296 - teza 8; wyrok Sądu Najwyższego z dnia8 lutego 2000 r., V KKN 557/99, Prok. i Pr. - wkł. 2000/9/9). Tego rodzaju ustaleń w dotychczasowym postępowaniu nie sposób się doszukać. W tym też kontekście nie brzmią przekonująco wywody Sądu pierwszej instancji, że oskarżony A. P. wyrządził szkodę w mieniu WFOŚiGW w wyniku zawarcia przedwstępnych umów sprzedaży akcji Banku C. S.A. ze spółkami – E., F. i V., skoro wobec braku stosownej zgody Komisji Papierów Wartościowych i Giełd umowy te zostały rozwiązane, a wymienione spółki zwróciły Funduszowi kwoty uzyskane tytułem zapłaty za akcje (zob. k- 72 oraz 612-613 uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego).

W takiej sytuacji nie wiadomo dlaczego przyjęto, że powstała szkoda została jedynie naprawiona, a nie, że w ogóle ona nie powstała, albo co najwyżej zaistniało niebezpieczeństwo jej powstania. Skoro zaś apelacja obrońcy podnosiła zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, a polegającego na uznaniu oskarżonego A. P. za winnego popełnienia przypisanych jemu przestępstw mimo, że nie pozwalał na to ujawniony w sprawie materiał dowodowy, to obowiązkiem Sądu odwoławczego było skontrolowanie orzeczenia Sądu pierwszej instancji w każdym aspekcie, który rzutował na jego odpowiedzialność karną, a więc tak jeśli chodzi o dokonane w sprawie ustalenia faktyczne, jak i ich ocenę prawną.

Mając zatem powyższe na uwadze, Sąd Najwyższy orzekł jak w wyroku.

30