Sygn. akt III SK 44/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 15 maja 2014 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Maciej Pacuda (przewodniczący) SSN Halina Kiryło (sprawozdawca) SSN Roman Kuczyński

§ 3k.p.c.

na skutek orzeczenia o zmianie decyzji w części dotyczącej kary, pomimo że nie istniały ku temu żadne podstawy. Prezes Urzędu wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku co do zaskarżonej części i 5 przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy przez oddalenie apelacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego w W. Sąd Najwyższy zważył co następuje: Skarga kasacyjna Prezesa Urzędu nie ma uzasadnionych podstaw. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów składających się na procesową podstawę skargi, Sąd Najwyższy uznaje za oczywiście bezpodstawny zarzut naruszenia art.

§ 3k.p.c.

z następujących powodów. Po pierwsze, przepis art.

§ 3k.p.c.

adresowany jest do Sądu pierwszej instancji, a przedmiotem kontroli w postępowaniu kasacyjnym jest sposób procedowania przez Sąd drugiej instancji. Po drugie, skoro z motywów wydanego rozstrzygnięcia wynika, że w ocenie Sądu Apelacyjnego istniały podstawy do zmiany orzeczenia Sądu pierwszej instancji oraz decyzji Prezesa Urzędu, nie można skutecznie podnosić zarzutu naruszenia art.

§ 3k.p.c., przez zmianę decyzji Prezesa Urzędu.

Analogicznie, jak wynika to z utrwalonego orzecznictwa Sądu Najwyższego dotyczącego zarzutów naruszenia art. 385 oraz art. 386 k.p.c. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2013 r., III SK 67/12 i powołane tam orzeczenia), wadliwe zastosowanie art.

§ 3k.p.c.

w związku z przepisami dotyczącymi rozstrzygnięć w postępowaniu apelacyjnym mogłoby mieć miejsce wówczas, gdy Sąd drugiej instancji zmienił wyrok Sądu pierwszej instancji oraz decyzję Prezesa Urzędu pomimo uznania apelacji za bezzasadną. W ocenie Sądu Najwyższego, nieuprawniony jest także zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c., gdyż z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika jednoznacznie, jakiego rodzaju okoliczności i dlaczego zostały uwzględnione przez Sąd drugiej instancji przy stosowaniu art. 106 ust. 1 pkt 1 oraz art. 111 ustawy i decyzji o obniżeniu kary pieniężnej nałożonej na powoda przez Prezesa Urzędu. Przechodząc do zarzutów dotyczących prawa materialnego, w ramach których możliwa jest weryfikacja prawidłowości zastosowania powołanych powyżej przepisów prawa materialnego, Sąd Najwyższy nie znajduje powodów dla ich uwzględnienia z następujących względów. 6 Stanowisko Sądu Najwyższego w przedmiocie statusu porozumień wertykalnych polegających na ustalaniu cen odsprzedaży, jako porozumień ograniczających konkurencję, zostało przedstawione z wielowątkową argumentację w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 listopada 2011 r., III SK 21/

1. Sąd Najwyższy podtrzymuje dokonaną w tym orzeczeniu generalną kwalifikację porozumień ustanawiających minimalne bądź sztywne ceny odsprzedaży (a także pochodne ceny odsprzedaży, jak np. wysokość marży) jako porozumień należących do kategorii określanej mianem „ograniczających konkurencję ze względu na cel”. Jednakże, wbrew argumentacji Prezesa Urzędu, powyższe kwalifikacja porozumień tego rodzaju, jak również brak wyłączenia takich porozumień z zakazu porozumień ograniczających konkurencję w ramach instytucji porozumień bagatelnych, nie uzasadnia jednolicie rygorystycznego stosowania zakazu z art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy wraz z przewidzianymi w ustawie sankcjami do wszelkiego rodzaju wertykalnych porozumień cenowych. Zdaniem Sądu Najwyższego, nie w każdym przypadku porozumienia należącego do tej kategorii dochodzi do zagrożenia interesu publicznego czy też naruszenia wartości istotnych dla prawa antymonopolowego, a także aktualizacji – motywowanej każdorazowo potrzebą realizacji interesu publicznego – konieczności nałożenia kary pieniężnej, a tym bardziej kary pieniężnej o istotnym poziomie dolegliwości dla przedsiębiorcy – członka sieci dystrybucji uczestniczącego w takim porozumieniu. Zaskarżony wyrok Sądu drugiej instancji wychodzi naprzeciw powyższym zapatrywaniom. Z jego uzasadnienia można odczytać pytanie o publicznoprawny sens nałożenia na konkretnego uczestnika porozumienia kary pieniężnej, dla wysokości i celów której głównym (o ile nie jedynym) miernikiem ma być określony procent przychodów przedsiębiorcy, w sytuacji gdy udział przychodów ze sprzedaży towarów objętych porozumieniem w przychodach ogółem jest niewielki. W tym kontekście Sąd Najwyższy nie znajduje podstaw dla uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 106 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy, przez nieuzasadnione uwzględnienie kryterium przychodu związanego z zawartym porozumieniem cenowym, jako kryterium decydującego w tej sprawie o wymiarze kary pieniężnej. Przepis art. 106 ust. 1 ustawy określa górną granicę kary pieniężnej w wysokości 10% przychodów. Nie narusza tego przepisu przyjęte przez 7 Sąd drugiej instancji założenie, odpowiednio uargumentowane i odniesione do okoliczności faktycznych sprawy, zgodnie z którym w jej realiach uzasadnione było obniżenie tej kary w wyniku odniesienia jej do przychodu ze sprzedaży towarów objętych niedozwolonym porozumieniem. Zaskarżony wyrok uwzględnia w tym zakresie zapatrywania wyrażone w uzasadnieniach wyroków Sądu Najwyższego z 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09 oraz z 21 kwietnia 2011 r., III SK 45/
2. Podkreślić przy tym należy, że faktyczne znaczenie, jakie należy przypisać wielkości przychodów uzyskanych ze sprzedaży towarów objętych niedozwolonym porozumieniem dla oceny proporcjonalności kary pieniężnej oraz realizacji jej różnych funkcji, zależy od okoliczności konkretnej sprawy i nie prowadzi do jej automatycznej redukcji względem poziomu kary przyjętego w decyzji Prezesa Urzędu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 marca 2014 r., III SK 34/13). Sąd Najwyższy nie podziela także zarzutu naruszenia art. 111 ustawy. Sąd drugiej instancji nie przypisał przesłankom wymiaru kary pieniężnej wymienionym w art. 111 ustawy drugorzędnego znaczenia, lecz podkreślił potrzebę odpowiedniego uwzględnienia – w okolicznościach tej sprawy - tego czynnika rzutującego na ocenę adekwatności stopnia dolegliwości kary pieniężnej, jakim niewątpliwie jest poziom przychodów ze sprzedaży towarów objętych porozumieniem. Nie można zgodzić się z argumentacją Prezesa Urzędu, iż obniżenie przez Sąd Apelacyjny kary pieniężnej skutkowało nałożeniem na powoda kary w wysokości niewspółmiernej do naruszenia interesu publicznoprawnego, ani niespełniającej żadnej z funkcji wymiaru kary, gdy uwzględni się treść porozumienia rzutującą z jednej strony na poziom szkody wyrządzanej uczestnikom obrotu, z drugiej zaś na poziom korzyści wynikających z jego realizacji, a także rzeczywiste znaczenie gospodarcze porozumienia dla powoda (dla którego miarodajny jest poziom przychodów ze sprzedaży towarów objętych porozumieniem). Nie można także podzielić argumentacji Prezesa Urzędu, zgodnie z którą w przypadku wertykalnych porozumień ograniczających konkurencję poziom wymierzanych uczestnikom porozumienia należącym do określonej kategorii przedsiębiorców (w niniejszej sprawie członków sieci dystrybucji) kar musi bezwzględnie odpowiadać określonemu procentowi przychodów jednolitego (zbliżonego) dla wszystkich. Realizacja takiego zamierzenia odpowiada formalnie 8 realizacji założeń zasady równego traktowania, jeżeli wymierzając kary pieniężne Prezes Urzędu ustala ich wysokość na zbliżonym poziomie mierzonym ułamkiem przychodów uzyskiwanych przez uczestników porozumienia. Nie zawsze jednak zastosowanie takiego kryterium przy wymiarze kary można uznać za przejaw prawidłowej realizacji zasady równego traktowania, co może mieć zwłaszcza miejsce w przypadku uczestników porozumienia, dla których przychody z uczestnictwa w nim mają znikome znaczenie gospodarcze. Preferowana przez Prezesa Urzędu praktyka wymierzania kar pieniężnych uczestnikom porozumienia niekoniecznie pozwala także na realizację represyjnej i prewencyjnej funkcji kary pieniężnej w sposób zgodny z wymogami zasady proporcjonalności. Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.