Sygn. akt: KIO/UZP208/08 WYROK z dnia 25 marca 2008r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Izabela Kuciak Emil Kuriata Protokolant: Renata Oksińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego przez: Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A., ul. Wolności 337,41-80 Zabrze od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 19 lutego 2008r. przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego*. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglowa S.A. w Katowicach, ul. Powstańców 30, nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł . 00gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Wolności 337 2) dokonać wpłaty kwoty 7664zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A. w Katowicach, ul. Powstańców 30 na rzecz Przedsiębiorstwa Transportu Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Wolności 337 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu oraz zastępstwa 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 15936zł 00. gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Transportu Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Wolności 337. U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest zarządzanie infrastrukturą kolejową oraz wykonywanie przewozów związanych z obsługą bocznicy kolejowej Kompanii Węglowej S.A. w Kopalni Węgla Kamiennego „Bielszowice” w okresie 36 miesięcy.” Wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) protest wniósł Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding Spółka Akcyjna (PTK HOLDING albo Protestujący). PTK HOLDING zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 - ustawa) przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Protestujący wskazał, że Zamawiający zobowiązał wykonawców do posiadania aktualnego świadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa - zażądał dokumentów które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, czym naruszył art. 25 ust. 1 pkt 1 zd. 1 ustawy. Protestujący wskazał, że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, co godzi w art. 7 ust. 1 ustawy. Ponadto PTK HOLDING podniósł, że Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 17 ustawy zamieszczając wadliwe pouczenie o środkach odwoławczych, art. 29 ust. 1 ustawy przez sformułowanie sprzecznych i w konsekwencji niejednoznacznych zapisów SIWZ dotyczących gwarantowania przez Zamawiającego minimalnej ogólnej ilości ton przewożonych materiałów mających wpływ na sporządzenie oferty oraz art. 14 ustawy w związku z art. 353 1 i art. 487 § 2 kodeksu cywilnego przez wprowadzenie do SIWZ zapisu o zrzeczeniu się przez wykonawcę żądania odszkodowania z tytułu realizacji umowy niepełnym zakresie oraz zaniechanie wprowadzenia zapisów o minimalnym wynagrodzeniu wykonawcy przysługującym z tytułu obsługi bocznicy kolejowej a niezależnym od ilości przewiezionych ton węgla i innych materiałów oraz zapisanie w SIWZ o niezmienności stawek przez cały okres obowiązywania umowy oraz zobowiązania wykonawcy do świadczenia usług w dni wolne od pracy bez prawa żądania dodatkowego wynagrodzenia za te usługi. PTK HOLDING domagał się unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 z uwagi na obarczenie postępowania wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub dokonanie modyfikacji SIWZ w zależności od tego jakie z podniesionych przez niego zarzutów Zamawiający uzna. W uzasadnieniu protestu PTK HOLDING wywiódł, że żądanie w pkt X.1 (SIWZ) wynikających z ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 roku, Nr 16, poz. 94 - UTK): - aktualnego świadectwa bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego lub certyfikatu bezpieczeństwa; - aktualnego świadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, gdyż od dnia 2 listopada 2007 roku obowiązują nowe regulacje ustawy o transporcie kolejowym, które zgodnie z ustawodawstwem europejskim zmodyfikowały definicje ustawowe oraz regulacje dotyczące bezpieczeństwa ruchu kolejowego. W myśl obowiązujących regulacji bocznica kolejowa nie jest linią kolejową i nie jest zaliczana do infrastruktury kolejowej, do zarządzania którą wymagane są uprawnienia zarządcy infrastruktury kolejowej. Tym samym żądanie przedłożenia świadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa narusza przepisy ustawy, gdyż nie wynika z obowiązujących przepisów prawa. Zatem zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz przepisami Rozporządzania Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane nie jest możliwe ich żądanie. śądanie złożenia ww. dokumentów jest również zbędne z uwagi na fakt, iż przedmiotem postępowania jest obsługa bocznicy kolejowej. Ponadto PTK HOLDING wywiódł, że SIWZ nie zawiera informacji o obowiązku jednoczesnego przekazania kopii odwołania zamawiającemu, co powoduje, że pouczenie o środkach ochrony prawnej jest niepełne. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 PTK HOLDING uzasadniał w ten sposób, że regulacje pkt II.13 Załącznika Nr 1 do SIWZ oraz pkt 2.1 Załącznika Nr 7 do SIWZ są sprzeczne, gdyż jednocześnie następuje udzielenie gwarancji Wykonawcy i żądanie, aby zrzekł się on roszczeń z gwarancji. Zapisy pkt 2.4. załącznika nr 7 do SIWZ umożliwiają Zamawiającemu uniknięcie sankcji z tytułu niedochowania gwarantowanej wielkości mas transportowych, co rodzi sprzeczność z zasadami współżycia społecznego i właściwościami (naturą) stosunku prawnego. Ponadto PTK HOLDING domagał się od Zamawiającego wprowadzenia minimalnego wynagrodzenia przysługującego wykonawcy niezależnie od ilości przewiezionego węgla i innych materiałów, dopuszczenia możliwości waloryzacji stawek w okresie trwania umowy oraz uprawnienia wykonawcy do żądania dodatkowego wynagrodzenia za świadczenie usług w dni wolne od pracy. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, że nie uwzględnił zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu i żądanych na ich potwierdzenie dokumentów oraz możliwości waloryzacji stawek w okresie obowiązywania umowy. Nie odniósł się do zarzutu dotyczącego braku minimalnego wynagrodzenia przysługującego wykonawcy niezależnie od ilości przewiezionego węgla i innych materiałów, pozostałe zarzuty uwzględnił. Wobec powyższego PTK HOLDING z zachowaniem terminu ustawowego wniósł odwołanie, którego kopię przekazał Zamawiającemu, w którym podniósł wszystkie zarzuty protestu PTK HOLDING podniósł w odwołaniu, że rozstrzygnięcie protestu w zakresie uwzględnionych zarzutów rodzi wątpliwości interpretacyjne i uzasadnione obawy, iż Zamawiający dokona zmiany SIWZ w sposób niezgodny z żądaniami protestu. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie rozpatrywać zarzutów protestu uwzględnionych przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy w przypadku jeśli co najmniej jedno z żądań protestu nie zostało uwzględnione Zamawiający powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Protest zostanie ostatecznie rozstrzygnięty w dniu dzisiejszym (art. 182 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy). Termin otwarcia ofert został wyznaczony na dzień 10 kwietnia 2008 roku. Termin ten zdaniem Izby umożliwia Odwołującemu się wnoszenie środków ochrony prawnej na czynność dokonania modyfikacji SIWZ, jeśliby nie czyniła zadość jego żądaniom, bądź też na ewentualne zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego. Ponadto Izba nie rozpatrzyła zarzutu braku w SIWZ możliwości waloryzacji stawek w okresie obowiązywania umowy z uwagi na oświadczenia Odwołującego się o nie popieraniu go. Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz wysłuchała oświadczeń stron i pełnomocników złożonych na rozprawie. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego zważyła i ustaliła, co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzOPWE w dniu 7 lutego 2007 roku pod numerem 2007/S 26-035201. Podstawę faktyczną zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy oraz naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi pkt. X.1 SIWZ, w brzmieniu: „O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki: posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, tj. posiadają niezbędne świadectwa wynikające z Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003 r. (Dz. U. nr 16, poz. 94 z 2007 r. - tekst jednolity) wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego tzn. :
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.