KIO/UZP 263/08

Sygn. akt: KIO/UZP 263 /08 WYROK z dnia 8 kwietnia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Jadwiga Ząbek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., Ernst & Young Audit Sp. z o.o. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Edukacji Narodowej Al. Szucha 25, 00-918 Warszawa protestu z dnia 7 marca 2008 r. przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*. orzeka: 1 uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego się

1. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Edukacji Narodowej Al. Szucha 25, 00-918 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., Ernst & Young Audit Sp. z o.o. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa 2) dokonać wpłaty kwoty 7 114zł 00 zł (słownie: siedem tysięcy sto czternaście złotych zero groszy) przez Ministerstwo Edukacji Narodowej Al. Szucha 25 |00-918 Warszawa na rzecz Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., Ernst & Young Audit Sp. z o.o. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP; 4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., Ernst & Young Audit Sp. z o.o. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa U z a s a d n i e n i e Ministerstwo Edukacji Narodowej prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest „Audyt zewnętrzny projektów własnych Ministerstwa Edukacji Narodowej i projektów Pomocy Technicznej w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Rozwoju Zasobów Ludzkich 2004-2006 – zadanie 10”. W dniu 28 lutego 2008 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania oferty. Czynność ta stała się przedmiotem protestu Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k oraz Ernst & Young Audit Sp. z o.o. – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (KONSORCJUM ERNST & YOUNG) wniesionym w dniu 7 marca 2008 roku. KONSORCJUM ERNST & YOUNG zarzuciło Zamawiającemu, że nie zapraszając KONSORCJUM ERNST & YOUNG do złożenia oferty, z uwagi na złożenie wniosku do udziału w postępowaniu przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji, naruszył art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nt 223, poz. 1655) w związku z naruszeniem art. 65 oraz art. 95, 96 i 98 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy oraz art. 51 ust. 1 i 1 a ustawy. Protestujący podniósł również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 51 ust. 1 i 1a w związku z art. 22 ust. 1 ustawy przez poinformowanie o zaproszeniu przez Zamawiającego wykonawcy EURO-In i Partnerzy, Audytorzy, Konsultanci i Księgowi Sp. z o.o. (EURO-In) do złożenia oferty, mimo iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. Ponadto KONSORCJUM ERNST & YOUNG wskazało, że Zamawiający nie dokonując wykluczenia EURO-In z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszył art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz dodatkowo podniosło zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 8 ustawy, przez poinformowanie, że EURO-In zostanie zaproszony do składania ofert, mimo, iż jego wniosek zawierał informacje bezzasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. KONSORCJUM ERNST & YOUNG wskazało, iż jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż nieprawidłowe działanie Zamawiającego uniemożliwia mu złożenie oferty oraz uzyskanie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu protestu KONSORCJUM ERNST & YOUNG wywiodło, że do ważności pełnomocnictwa w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy nie jest konieczne by z jego treści wynikało wyraźnie, iż jest ono udzielane w ramach wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Skoro każdy z członków konsorcjum umocował Pana Jacka Górnika do reprezentacji w postępowaniu, w tym do składania oświadczeń, podpisywania wniosków, oferty oraz podpisania umowy a dodatkowo na jego umocowanie wskazuje zarówno treść wniosku oraz innych dokumentów do niego załączonych, to należy uznać, że Pan Jacek Górnik jest pełnomocnikiem KONSORCJUM ERNST & YOUNG. Ponadto zgodnie z doktryną prawa cywilnego oświadczenie woli może być złożone zarówno w sposób wyraźny, jak i dorozumiany. W odniesieniu do EURO-In Protestujący wskazał, że EURO-In nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego tzn. wykonania przez wykonawcę, co najmniej jednej usługi audytu zewnętrznego odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości 338.000 zł. Wykaz usług przedłożony wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez EURO-In (pozycja 1) oraz list referencyjny Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości potwierdzają, że EURO-In wykonał 120 audytów o wartości netto 505.812 zł. Zatem pozycja 1 wykazu dotyczy 120 usług audytu, nie zaś jednej usługi o wartości 338.000 zł wymaganej przez Zamawiającego. Ponadto KONSORCJUM ERNST & YOUNG podniosło, że we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały zastrzeżone informacje nie będące tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Protestującego zastrzeżenie takie dokonane we wniosku stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co powinno skutkować nie zaproszeniem EURO-In do składania ofert, co KONSORCJUM ERNST & YOUNG wywodziło z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Wnosząc o uwzględnienie protestu KONSORCJUM ERNST & YOUNG domagało się: 1) poinformowania Protestującego, że zostanie zaproszony do składania ofert, a następnie do dokonania tej czynności; 2) wykluczenie EURO-In z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3) unieważnienie czynności poinformowania, że EURO-In zostanie zaproszone do składania ofert, względnie poinformowanie, że EURO-In nie zostanie zaproszone do składania ofert Zamawiający rozstrzygnął protest dnia 17 marca 2008 roku uwzględniając go w części żądania unieważnienia poinformowania, że EURO-In zostanie zaproszone do składania ofert. Pozostałe zarzuty zostały przez Zamawiającego oddalone. Zamawiający uznał, że udzielenie przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia odrębnego pełnomocnictwa dla Pana Jacka Górnika nie daje podstaw do przyjęcia, że może on działać jako pełnomocnik KONSORCJUM ERNST & YOUNG. Treść złożonych wraz wnioskiem pełnomocnictw szczególnych udzielonych Panu Jackowi Górnikowi przez wykonawców tworzących KONSORCJUM ERNST & YOUNG upoważnia go do reprezentacji poszczególnych wykonawców. Podpisanie przez niego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w imieniu KONSORCJUM ERNST & YOUNG jest czynnością dokonaną z przekroczeniem uprawnienia wynikającego z treści pełnomocnictwa. Nie ma podstaw do przyjęcia, że pełnomocnictwo dla Pana Jacka Górnika zostało udzielone w sposób dorozumiany, gdyż dokumenty złożone w postępowaniu jednoznacznie wskazują, że wolą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego było ustanowienie pełnomocnika Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k a obowiązująca w postępowaniu (sekcja VI pkt VI.3 ppkt 11 Ogłoszenia) forma pisemna oraz zasada pisemności odnoszą się do pełnomocnictw. Złożenie wniosku przez osobę nieupoważnioną (najpóźniej w dacie złożenia wniosku) do tej czynności, oznacza, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (oświadczenie woli) nie został złożony. Z uwagi na powyższe Zamawiający nie ocenił wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu natomiast uznał KONSORCJUM ERNST & YOUNG za wykluczone z udziału w postępowaniu. Z okoliczności złożenia dwóch nowych pełnomocnictw w dniu 3 marca 2008 roku oraz faktu, iż KONSORCJUM ERNST & YOUNG nie protestowało na czynność odrzucenia przez Zamawiającego protestu z dnia 7 lutego 2008 roku Zamawiający wywiódł, że KONSORCJUM ERNST & YOUNG podziela wątpliwości co do skuteczności pełnomocnictw przedłożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W odniesieniu do pozostałych zarzutów Zamawiający wskazał, że mając na względzie stanowisko EURO-In zawarte w przystąpieniu do postępowania wywołanego wniesieniem protestu, dokona ponownej oceny i badania wniosku złożonego przez tego wykonawcę, zaś do dokonania czynności wykluczenia z postępowania upoważniony będzie dopiero po zastosowaniu trybu określonego w art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający wskazał, że EURO-In w przystąpieniu do postępowania wywołanego wniesieniem protestu wyraził zgodę na odtajnienie wykazu wykonanych przez siebie usług, w związku z tym wykaz i dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług są jawne. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ustawy jest bezzasadny. Wobec powyższego rozstrzygnięcia z zachowaniem terminu ustawowego KONSORCJUM ERNST & YOUNG wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymało zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 65 oraz art. 95, 96 i 98 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy oraz art. 51 ust. 1 i 1 a ustawy przez nie zaproszenie KONSORCJUM ERNST & YOUNG do złożenia oferty, z uwagi na złożenie wniosku do udziału w postępowaniu przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji KONSORCJUM ERNST & YOUNG. Rozwijając argumentację zawartą w proteście Odwołujący się wskazał, że skorzystał z możliwości ustanowienia w postępowaniu kilku pełnomocników, zaś Pan Jacek Górnik został skutecznie umocowany do reprezentacji obu wykonawców tworzących KONSORCJUM ERNST & YOUNG. Ponadto w uzasadnieniu przywołane zostało orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP/ 7/08, 11/08), gdzie Izba dopuściła możliwość reprezentowania w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przez lidera konsorcjum działającego przez osobę wskazaną imiennie. Odwołujący się domaga się ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie zaproszenie Odwołującego się do składania ofert. Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, Ogłoszenia o zamówieniu, oryginału wniosku złożonego przez KONSORCJUM ERNST & YOUNG oraz wysłuchała oświadczeń stron i pełnomocników złożonych na rozprawie. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego zważyła i ustaliła, co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzUUE w dniu 13 grudnia 2007 roku pod numerem 2007/S 239-
2. W pkt III.2.1) Ogłoszenia – „Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do rejestru zawodowego i handlowego” Zamawiający w ppkt 6 zastrzegł, że wykonawcy występujący wspólnie muszą ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia albo do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do wniosku należy dołączyć oryginał lub potwierdzoną notarialnie kopię pełnomocnictwa. KONSORCJUM ERNST & YOUNG w dniu 21 grudnia 2007 roku złożyło wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który został podpisany „w imieniu podmiotów występujących wspólnie Ernst & Young Business Advisory Sp. zo.o. i Wspólnicy Sp. k oraz Ernst & Young Audit Sp. z o.o.” Przez Pana Jacka Górnika Partnera Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k . Załącznik Nr 6 do wniosku KONSORCJUM ERNST & YOUNG zawierał: - oświadczenie z dnia 21 grudnia 2007 roku złożone przez Ernst & Young Business Advisory Sp. zo.o. i Wspólnicy Sp. k oraz Ernst & Young Audit Sp. z o.o.” w którym Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k został ustanowiony w postępowaniu pełnomocnikiem konsorcjum upoważnionym do reprezentacji konsorcjum w postępowaniu przetargowym, składania oświadczeń, podpisania umowy i reprezentacji konsorcjum w trakcie realizacji umowy (s. 78 wniosku); - dwa odrębne pełnomocnictwa z dnia 21 grudnia 2007 roku udzielone przez Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k