SIWZ wykonawca miał wykazać się doświadczeniem należytego wykonania co najmniej 3 usług odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, przyjętych do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego zwanego dalej „Zasobem”, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie. Pod pojęciem usług odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia to usługi: Topograficznej Bazy Danych ( TBD) lub Map Level 2 ( mapy wektorowej poziomu 2). Na potwierdzenie trzeba było wypełnić wykaz - zał. Nr 5 oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi. Z kolei
zał. Nr 1 do warunków technicznych, przedmiotem zamówienia są objęte następujące obiekty : autostrada, droga lub ulica ekspresowa, droga lub ulica ruch u przyspieszonego, droga lub ulica Głowna, droga lub ulica zbiorcza, droga lub ulica lokalna, inna droga lub ulica, zespół torów kolejowych, most, wiadukt, estakada, tunel. W załączonym do oferty wykazie nie znalazły się wymagane trzy usługi obejmujące swym zakresem obiekty powyżej wymienione, przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego. Co do usługi wykazanej w poz. 1 to obejmuje tylko obiekty drogowe, a nie obejmuje zespołu torów kolejowych. Brak dowodu przekazania do Zasobu, tylko załączono list referencyjny podpisany przez pracownika Urzędu Marszałkowskiego w Opolu. Usługa wykazana w poz.2 nie zawiera drogi lub ulicy zbiorczej, drogi lub ulicy lokalnej, innej drogi lub ulicy, mostu, wiaduktu, estakady, tunelu. W poz.3 nie odpowiada w zakresie rodzaju przedmiotowi zamówienia, ponieważ opis przedmiotu dokonany przez wykonawcę jest sprzeczny z oświadczeniem dotyczącym zamówienia referencyjnego. Z oświadczenia wynika innym rodzaj prac nie mający nic wspólnego z Topograficzną Bazą Danych lub Mapą Wektorową Poziomu
oczekiwaniami określonymi w SIWZ. 1.3. oferta konsorcjum BIPROGEO nie spełnia wymogów § 9 pkt 2 SIWZ, który brzmi „ jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej wykonawca składa dokumenty wystawione w terminie i formie określonej w § 2 ust.1,2,3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mają być składane ( Dz. U. z 2006r. Nr 87 poz.605) zwane dalej „rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”. Z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wynika, że dokumenty składane w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Konsorcjum nie dołączyło tłumaczenia oświadczenia w części dotyczącej organu czeskiego przed którym zostało złożone oświadczenie. Takie postępowanie narusza również art. 9 ust. 2 ustawy Pzp,
którym postępowanie prowadzi się w języku polskim. 1.
brzmieniem formularza ofertowego w pkt 6 o treści :”Oświadczamy, że zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt umowy, został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na wyżej wymienionych warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Jesteśmy świadomi, że gdyby z naszej winy nie doszło do zawarcia umowy, wniesione przez nas wadium podlega przepadkowi.” Bowiem Konsorcjum złożył oświadczenie o treści :”Oświadczamy, że zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt umowy, został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na wyżej”.W ocenie Odwołującego oferta powinna być odrzucona na podstawie art.89.ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie miał prawa żądać uzupełnienia formularza na podstawie ar. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołuje obszerne fragmenty opinii Jacka Sadowego Wydział Opinii, Orzecznictwa i Spraw Sądowych Departamentu Prawnego UZP dotyczącej nowelizacji z dnia 13 kwietnia 2007 r., z której wynika zakres korzystania z obowiązku wzywania wykonawców do uzupełniania dokumentów oraz jednokrotności takich wezwań. Reasumując swoje stanowisko w tym zakresie Odwołujący uważa, że w żadnym wypadku nie zachodzi prawna możliwość wezwania konsorcjum wykonawców PRYZMAT do uzupełnienia brakującego oświadczenia, ponieważ nie dotyczy ono ani warunków podmiotowych, ani warunków przedmiotowych w prowadzonym postępowaniu. 3. Z tak przedstawionego stanu faktycznego i prawnego wynika, obie oferty nie spełniają wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. Pismem z dnia 16.05.2008r. Zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu podał następujące okoliczności co do zarzutów skierowanych pod adresem konsorcjum wykonawców BIPROGEO : 1. Zarzut nr 1 W ocenie Zamawiającego usługa wykazana w poz.1 „wykazu wykonanych usług” jest usługą odpowiadającą swoim rodzajem stanowiącym przedmiot zamówienia, przyjętych do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego.
ust.1 pkt 1.1 SIWZ Usługa odpowiadająca rodzajowi objętemu przedmiotem zamówienia to jedna z niżej wymienionych usług przyjętych do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego : a/ Topograficzna Baza Danych (TBO) lub b/ VMap Level 2 ( Mapa Wektorowa Poziomu 2).Usługi wymienione w poz. 1, których przedmiotem było „Zebranie i zorganizowanie w zdefiniowane struktury danych dotyczących sieci dróg i budowli mostowych Województwa Opolskiego dla potrzeb Bazy Danych Topograficznych (TBD) „ odpowiadają w pełni definicji określonej w SIWZ. Dla wykonania usług wymaganych w § 8 ust.1 pkt1.1, Zamawiający nie określił szczegółowo wymogu opracowania określonych klas obiektów. Tak więc usługi wymienione w poz. 1 spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie usług odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia : „Opracowanie Topograficznej Bazy Danych TBD”.
ust.1 pkt 7 SIWZ „Wykaz oświadczeń i dokumentów w tym zakresie to „Wykaz wykonanych usług………………….., przyjętych do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie – załącznik nr 5”.Zamawiający nie wymagał przedstawienia odrębnego dokumentu potwierdzającego przyjęcie opracowania do państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego. W tym miejscu Zamawiający przywołał ustawę z dnia 17 maja 1989r. – Prawo geodezyjne i kartograficzne, zwane dalej „Prawo geodezyjne i kartograficzne” ,
którym centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach geodezji i kartografii jest Główny Geodeta Kraju. Służbę Geodezyjną i Kartograficzną stanowią : 1/ organy nadzoru geodezyjnego i kartograficznego to jest główny geodeta kraju i wojewoda przy pomocy wojewódzkiego inspektora nadzoru geodezyjnego i kartograficznego, 2/ organy administracji geodezyjnej kartograficznej : marszałek województwa wykonujący zdania przy pomocy geodety województwa oraz starosta wykonujący zadania przy pomocy geodety powiatowego. Do zadań marszałka województwa należy prowadzenie Wojewódzkiego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego. Dalej Zamawiający wyjaśnia, że Państwowy Zasób Geodezyjny i Kartograficzny składa się z zasobu centralnego, zasobów wojewódzkich, zasobów powiatowych , stanowi własność Skarbu Państwa i gromadzony jest w Ośrodkach Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej. W liście referencyjnym wydanym przez Urząd Marszałkowski Województwa Opolskiego, potwierdzającym realizację prac pod nazwą „zebranie i zorganizowanie w zdefiniowane struktury danych dotyczących sieci dróg, kolei, budowli mostowych Województwa Opolskiego dla potrzeb bazy Danych Topograficznych (TBD), w którego treści widnieje zapis iż „przedmiotowe prace były zgłoszone w ośrodku dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej (CODGiK, WODGiK w Opolu) pod nr 21/07, KERKM-33-21/07 i zostały przyjęte do państwowego zasobu geodezyjno kartograficznego”. Referencje potwierdzające wykonanie usługi zostały podpisane przez Z-cę Dyrektora Departamentu Geodezji i Kartografii, Gospodarki Nieruchomościami Urzędu Marszałkowskiego w Opolu, stanowią więc dowód przyjęcia prac do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego. 2.Co do poz. 2 wykazu to znajduje się dokument w języku czeskim i jego tłumaczenie z którego wynika , że – powiat Jicin przedmiotem usługi było opracowanie dokumentów analitycznych rozwoju przestrzennego części Województwa Hradec Kralove . W ocenie Zamawiającego usługi wymienione w poz. 2 spełniają wymagania Zamawiającego zakresie usług odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia : „Opracowanie Topograficznej bazy Danych TBD”. Referencje potwierdzające wykonanie prac zawierają następujące sformułowania „wyjścia ( wyniki) projektu zostaną wykorzystane nie tylko do UAP (TBD) województwa, ale także gmin z rozszerzonym zakresem kompetencji„ W ocenie Zamawiającego tak zawarte sformułowania są dowodem na przyjęcie prac do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego. 3.Usługi wykazane w poz. zarówno 2 jak i 3 stanowią ten sam rodzaj prac określony wspólną nazwą „ Przygotowanie województwa do nowych obowiązków związanych z wprowadzeniem w życie nowej ustawy budowlanej ( „Prawo budowlane”) przeznaczone dla dwóch różnych Zamawiających. Usługi wymienione w poz. Nr 2 dotyczyły województwa Hradec Kralove, a usługi wymienione w poz.3 dotyczyły usług wykonywanych na rzecz województwa Zlin. Elementem projektu było wykonanie następujących zadań: opracowanie wektorowych danych topograficznych, opracowanie opisowych danych topograficznych, analizy przestrzenne, druk map. Te usługi stanowią topograficzne bazy danych. Przy czym dla poz.2 wymienione rodzaje prac, czego nie uczyniono dla poz. 3 wykonywanych usług na rzecz województwa Zlin. Przy czym szczegółowy zakres klas obiektów nie był wymagany. Przedstawione rodzaje prac w poz. 2 i 3 w ocenie zamawiającego stanowią dowód na posiadanie doświadczenia zawodowego w zakresie opracowywania topograficznej bazy danych. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego , że do wykazu prac nie dołączono dokumentów potwierdzających przekazanie opracowanych danych topograficznych do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego. Przy czym Zamawiający podkreślą, że nie wymagał dostarczenia odrębnego dokumentu potwierdzającego przyjęcie danych do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego oraz do którego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej mają być dostarczone. Natomiast referencje zostały sformułowane w następujący sposób : “Wyniki projektu wykorzystane zostaną nie tylko dla analizy UAP (TBD) województwa, ale również dla analizy UAP dla jednostek samorządowych o rozszerzonej kompetencji. W ocenie Zamawiającego ta referencja stanowi potwierdzenie, iż prace ujęte zostały przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego Reasumując swoje wywody Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu stwierdza, że nie wymagał odrębnego dokumentu na potwierdzenie przyjęcia do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego. Niemniej z referencji przedstawionych przez konsorcjum wykonawców BIPROGEO wynika, że prace zostały przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego.
pkt 6 formularza ofertowego Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje. W przedmiotowym postępowaniu rozpatrywane były dwa odwołania złożone przez:
wzorem – zał. Nr 1 do SIWZ. Konsorcjum wykonawców PRYZMAT zgłosiły zarzuty pod adresem konsorcjum wykonawców BIPROGEO w zakresie :
Przedmiot zamówienia SIWZ “Przedmiotem zamówienia jest zebranie i zorganizowanie w zdefiniowane struktury danych dotyczących sieci dróg, kolei, budowli mostowych oraz innych obiektów związanych z komunikacją drogową i kolejową w ramach opracowania Bazy Danych Topograficznych (TBD) dla całego Województwa Warmińsko – Mazurskiego.” W opisie przedmiotu zamówienia w tymże § 3 pkt 4 SIWZ stwierdza się, przedmiot zamówienia należy wykonać
:
którym Zamawiający określając warunki udziału określa usługi odpowiadające rodzajem i wartością usłudze będącej przedmiotem zamówienia. Bezspornym jest, że Zamawiający określił tylko warunki co do rodzaju usług ze wskazaniem na przyjęcie ich do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego, ale bez określenia wartości poszczególnej usługi. Zamawiający zażądał podania wartości poszczególnych usług, ale nie postawił w tym zakresie warunku to znaczy o jakiej wartości mają być poszczególne prace ujęte w wykazie. Chociaż są zasadne obawy Odwołującego czy wykonawca mający tak małe doświadczenie podoła przedmiotowemu zamówieniu to nie można z tego wywodzić ujemnych skutków dla Wykonawcy wybranego BIPROGEO, ponieważ Zamawiający nie określił wartości usług mających stanowić o spełnieniu oczekiwań Zamawiającego w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby z powyższego tytułu to jest zbyt niskiej wartości usług ujętych w wykazie, nie można stawiać skutecznie zarzutu konsorcjum wykonawców BIPROGEO o nie spełnieniu warunku doświadczenia zawodowego. W związku z powyżej dokonanymi ustaleniami faktycznymi i rozważaniami w zakresie obowiązujących reguł prawnych przy ocenie doświadczenia zawodowego, skład orzekający Izby odnosząc się do zarzutu Odwołujących o braku doświadczenia wykonawcy wybranego to jest konsorcjum wykonawców BIPROGEO ustalił i zważył co następuje. W ofercie konsorcjum wykonawców BIPROGEO znajduje się wykaz wykonanych usług, który zawiera trzy prace. 1. W pozycji pierwszej jest wymieniona praca dla odbiorcy Urząd Marszałkowski Województwa Opolskiego w Oplu. Przedmiotem wykonanej usługi jest zebranie i zorganizowanie w zdefiniowane struktury danych dotyczących sieci dróg i budowli mostowych Województwa Opolskiego dla potrzeb Bazy Danych Topograficznych (TBD) Zawarto także informację, że przedmiot zamówienia został przyjęty do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego. Do wykazu załączono list referencyjny z dnia 12.03.2008r. wystawiony przez Urząd Marszałkowski Województwa Opolskiego w Opolu i podpisany przez Z-cę Dyrektora Departamentu Geodezji, Kartografii i Gospodarki Nieruchomościami. Z treści listu referencyjnego wynika, wykonawcą był członek konsorcjum “CADGEO” Sp. z o.o. w Częstochowie, zakres roboty obejmował pozyskanie i przetworzenie danych dla Bazy Danych Obiektów Topograficznych obszaru całego województwa opolskiego. Przedmiotowe prace były zgłoszone w ośrodku dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej (CODGiK, WODGiK w Opolu) pod nr DZ 21/07, KERK M-33-21/07 i zostały przyjęte do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Prace zostały wykonane z należytą starannością. 2.W pozycji drugiej jest wymieniona praca dla Województwa Hradec Kralove Urząd Wojewódzki Hradec Kralove – Wydział Rozwoju Regionalnego, Planowania Przestrzennego i przepisów Budowlanych, Republika Czeska. Przedmiotem wykonanej usługi było opracowanie dokumentów analitycznych rozwoju przestrzennego części województwa Hradec Kralove – powiat Jicin. Elementem projektu było wykonanie poniższych zadań : opracowanie wektorowych danych topograficznych, opracowanie opisowych danych topograficznych, analizy przestrzenne, druk map. Przedmiot zamówienia został przyjęty do zasobu Urzędu Wojewódzkiego – Wydział Planowania Przestrzennego. Do wykazu załączono zaświadczenie Urzędu Wojewódzkiego Hradec Kralove Wydział Rozwoju Regionalnego, Planowania Przestrzennego i Przepisów Budowlanych dotyczące rzetelnego opracowania projektu dokumentów analitycznych rozwoju przestrzennego wystawione dnia 12.03.2008r. Niniejsze zaświadczenie potwierdza, że EKOTOXA członek konsorcjum pełnił funkcję wykonawcy pilotażowego projektu opracowywania dokumentów analitycznych rozwoju przestrzennego części województwa- powiat Jicin. Głównym celem projektu było przygotowania województwa do obowiązków związanych z wprowadzeniem z życie nowej ustawy budowlanej. Projekt miał na celu identyfikację dostawców danych UAP ( dokumenty analityczne rozwoju przestrzennego), określenie ich możliwości w odniesieniu do dostarczania danych i związanych z tym wymogów dotyczących podmiotów przetwarzających UAP (województwo, gmina). Elementem projektu było wykonanie poniższych zadań: opracowanie wektorowych danych topograficznych, opracowanie opisowych danych topograficznych, analizy przestrzenne, druk map. 3.W pozycji trzeciej wymieniona jest praca dla Województwa Zlin Urząd Wojewódzki – Wydział Planowania Przestrzennego i Prawa Budowlanego, Republika Czeska. Przedmiotem wykonanej usługi było przygotowanie województwa do nowych obowiązków związanych z wprowadzeniem w życie nowej ustawy “ Prawo Budowlane”. Elementem projektu było wykonanie poniższych zadań : opracowanie wektorowych danych topograficznych, opracowanie opisowych danych topograficznych, analizy przestrzenne. Przedmiot zamówienia został przyjęty do zasobu Urzędu Wojewódzkiego – Wydział planowania Przestrzennego. Do wykazu załączono oświadczenie dotyczące zamówienia referencyjnego wystawionego przez Urząd Wojewódzki – Wydział Planowania Przestrzennego i Prawa Budowlanego – bez określenia wykonawcy z datą wystawienia 14.09.2007r. Projekt nawiązywał do opracowanej juz koncepcji analizy zrównoważonego rozwoju terytorialnego. Przedmiotem prac na tym etapie było głównie między innymi : Zdefiniowanie poszczególnych wskaźników zrównoważonego rozwoju ( ustalenie aktualnych , dostępnych wartości wskaźników, przeprowadzenie obliczeń i analiz, jak również wyznaczenie wartości granicznych dla potrzeb analizy SWOT – analizy słabych i mocnych stron), opracowanie końcowej analizy SWOT – analizy zrównoważonego rozwoju obszaru. Wyniki projektu zostaną wykorzystane nie tylko dla województwa, ale również dla analizy rozwoju przestrzennego jednostek samorządowych o rozszerzonej kompetencji. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego i konsorcjum wykonawców BIPROGEO z przedstawionego wykazu i załączonych zaświadczeń ( oświadczeń) dotyczących prac wykazanych w pkt 2 i 3 nie dotyczyły one prac Topograficznej Bazy Danych (TBD) czy VMAP Level 2 ( Mapy Wektorowej Poziomu 2), a jedynie analiz do planowania przestrzennego, typowej analizy SWOT. W zaświadczeniu do poz. 2 wykazu wskazano jedynie, że elementem opracowania było opracowanie wektorowych danych topograficznych, opracowanie opisowych danych topograficznych, analizy przestrzenne, druk map. Natomiast przeznaczenie opracowania miało na celu analizy związane z zrównoważonym rozwojem przestrzennym województwa Hradec Kralove - powiat Jicin i województwa Zlin. Wyniki prac zostały przekazane do zasobu wydziału planowania przestrzennego i prawa budowlanego, a nie do krajowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego Republiki Czeskiej. Skład orzekający Izby nie przyjął w poczet dowodów złożonego na rozprawie tłumaczenia z wyciągu prawa budowlanego czeskiego na okoliczność, iż prace geodezyjne i kartograficzne reguluje prawo budowlane czeskie, uwzględniając wniosek pełnomocnika konsorcjum wykonawców PRYZMAT, o oddalenie wniosku z uwagi na to, że
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz.U. z 2007r. Nr 187, poz. 1327) wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenia na język polski, poświadczone przez tłumacza przysięgłego. Przedłożony tekst jako oryginał został częściowo przedstawiony w języku angielskim i częściowo w języku czeskim, a tłumaczenie zostało poświadczone przez Prezesa Zarządu BIPROGEO S.A. Pania mgr Renatę R. Brak pierwotnego tłumaczenia przez tłumacza przysięgłego z języka czeskiego na angielski, a następnie przez tłumacza przysięgłego z języka angielskiego na język polski dyskwalifikuje przedłożony dokument jako dowód w sprawie. Ponadto nawet gdyby przyjąć, że czeskie prawo budowlane reguluje prawo geodezyjne i kartograficzne to przedmiot przeznaczenia wykonywanych prac nie miał żadnego związku z krajowym zasobem geodezyjnym i kartograficznym w rozumieniu prawa polskiego i na potrzeby przedmiotowego zamówienia, a wykonane opracowania nie stanowiły Topograficznej Bazy Danych (TBD) czy VMAP Level 2 ( Mapy Wektorowej Poziomu 2). Z przedstawionych w wykazie prac można zakwalifikować jako prace odpowiadające przedmiotowi zamówienia tylko prace wykonane na rzecz Urzędu Wojewódzkiego w Opolu, co jednoznacznie wynika z opisu przedstawionego w wykazie oraz załączonego listu referencyjnego. W związku z powyższym skład orzekający Izby uwzględnił zarzut Odwołujących konsorcjum wykonawców OPEGIEKA i PRYZMAT dotyczący braku doświadczenia zawodowego konsorcjum wykonawców BIPROGEO. W zakresie samodzielnych zarzutów konsorcjum wykonawców OPEGIEKA pod adresem konsorcjum wykonawców BIPROGEO, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje. W zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia to w ogłoszeniu o zamówieniu ( Część III.2.1 pn. Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do rejestru zawodowego i handlowego oraz cz.III.2.3 pn. zdolność techniczna ) oraz w SIWZ ( § 8 pkt 1.2.opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków oraz § 9 pkt 8 wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.) Zamawiający ustalił następujące warunki udziału i wymagane dokumenty. Wykonawca musi dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie :
którą cytuję “ dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę.” W dokumencie załączonym do pisma BIPROGEO z dnia 17.04.2008r. ( na wezwanie Zamawiającego) znajduje się oświadczenie Jiri Vrubel, którego treść złożona jest w języku polskim a na pozostałej części dokumentu widnieje pieczęć okrągła i formuła urzędowa w języku czeskim. Zachodzi sytuacja, że część dokumentu jest w języku polskim, a część dokumentu w języku czeskim nie przetłumaczonym na język polski i nie poświadczonym przez wykonawcę. Nie ma podstaw prawnych aby uznać, że pewne fragmenty nie muszą być przetłumaczone, ponieważ nie obejmują oświadczenia woli, a tylko urzędowe potwierdzenie złożonego oświadczenia. W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał zarzut OPEGIEKA za zasadny. Kolejny samodzielny zarzut OPEGIEKA pod adresem BIPROGEO to zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący sformułował ten zarzut odnosząc się do ceny oferty BIPROGEO w kontekście kwoty jaką podał Zamawiający na otwarciu ofert to jest kwotę 1.600.000,00zł. Odwołujący przyznaje, że to Zamawiający wystąpił o wyjaśnienie sposobu obliczenia ceny. Niemniej w jego ocenie Zamawiający niewłaściwie ocenił wyjaśnienia BIPROGEO to jest z naruszeniem art.90 ust.2 ustawy Pzp. Poza tym Odwołujący wskazał, że Zamawiający na wniosek BIPROGEO utajnił złożone wyjaśnienia. Niemniej nie złożył w tym zakresie zarzutu nieuprawnionego utajnienia wyjaśnień BIPROGEO co do sposobu wyliczenia ceny. Skład orzekający Izby uznał ten zarzut za nieudowodniony, ponieważ Odwołujący nie wykazał dlaczego zaproponowana cena przez BIPROGEO (704.989,20 zł.) jest ceną rażąco niską. Sam fakt, że cena odbiega swą wysokością od cen pozostałych wykonawców nie uprawnia do twierdzenia, że cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przeciwnie można twierdzić, że cena podana przez pozostałych wykonawców czy też cena podana przez Zamawiającego są zawyżone w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 6 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp. to na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania rażąco niskiej ceny. Ponadto należy podkreślić, że Odwołujący w proteście nie podniósł naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp (Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.) i nie zażądał na tej podstawie prawnej odrzucenia oferty BIPROGEO. Kolejny zarzut OPEGIEKA złożyła pod adresem konsorcjum wykonawców PRYZMAT żądając odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Ustawy Pzp. (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ). W uzasadnieniu protestu Odwołujący przywołał treść § 12 SIWZ
którym, oferta powinna zawierać następujące dokumenty w tym wypełniony
SIWZ i podpisany formularz oferty cenowej –
wzorem – załącznik nr 1 ( pkt 4) i oferta oraz załączniki do oferty winny być przygotowane
treścią formularzy stanowiących integralną część SIWZ. Zamawiający dopuszcza złożenie oferty i załączników do oferty na formularzach sporządzonych przez wykonawcę pod warunkiem, że ich treść a także opis kolumn i wierszy odpowiadać będzie formularzom określonym przez Zamawiającego ( pkt 12). Dalej Odwołujący przywołał treść pkt 6 załącznika nr 1 do SIWZ to jest formularza ofertowego, o następującej treści . ”Oświadczamy, że zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt umowy, został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na wyżej wymienionych warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Jesteśmy świadomi, że gdyby z naszej winy nie doszło do zawarcia umowy, wniesione przez nas wadium podlega przepadkowi.” Natomiast z formularza ofertowego Konsorcjum wykonawców PRYZMAT wynika, że złożył następujące oświadczenie: ”Oświadczamy, że zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt umowy, został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na wyżej”. W tym zakresie skład orzekający dokonał następujących ustaleń.
pkt 4 SIWZ Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie. Z kolei w § 18 SIWZ pn. Istotne dla stron postanowienia , które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach, zawiera następującą treść : “Wszelkie zobowiązania wynikające z realizacji przedmiotu zamówienia, a spoczywające na Wykonawcy oraz Zamawiającym zawiera wzór umowy – załącznik nr 7. Wykonawca składa oświadczenie, że wzór umowy został przez niego zaakceptowany i zobowiązuje się, w przypadku wyboru jego oferty, do zawarcia umowy na określonych w niej warunkach, w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego. W ofercie konsorcjum wykonawców PRYZMAT w tym zakresie znajduje się oświadczenie ( częściowe oświadczenie) o treści jak wskazał Odwołujący OPEGIEKA. Niemniej z treści tego oświadczenia wynika, że PRYZMAT akceptuje wzór umowy załączony do SIWZ i nie dokończone pierwsze zdanie, że zobowiązuje się do zawarcia umowy na wyżej. Bezspornym jest, że brak dalszego ciągu zdania i kolejnego zdania o wadium wynika z błędu komputerowego to jest skasowania dwóch linijek na końcu strony i nie przeniesienia ich na kolejną stronę. Niemniej nie jest to usprawiedliwienie dla profesjonalnego wykonawcy. Natomiast istotną kwestią jest czy zamieszczony fragment zdania w formularzu ofertowym stanowi logiczną całość, a w konsekwencji skuteczne prawnie oświadczenie. W ocenie składu orzekającego Izby zamieszczony fragment stanowi zwarte, logiczne oświadczenie co do akceptacji wzoru umowy. Dalszym zagadnieniem do rozstrzygnięcia jest kwestia czy brak oczekiwanego pełnego oświadczenia o treści zapisanej w § 18 SIWZ stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ co zarzuca Odwołujący konsorcjum wykonawców OPEGIEKA. Należy dodatkowo zaznaczyć, że w ofercie znajduje się pełny tekst wzoru umowy parafowany i podpisany na każdej stronie w tym na końcu wzoru umowy w miejscu przeznaczonym na złożenie podpisu przez “Wykonawcę”. Podpis złożył pełnomocnik konsorcjum wykonawców PRYZMAT Pan Zenon Kulesza Prezesa Zarządu PRYZMAT Sp. z o.o. w Warszawie , która to spółka jest formalnie ustanowionym liderem konsorcjum. W ocenie składu orzekającego Izby istotnym elementem, który w przypadku jego braku skutkowałby odrzuceniem oferty, jest akceptacja wzoru umowy załączonego do SIWZ. Natomiast kwestia oświadczenia zobowiązania się do zawarcia umowy w terminie i miejscu wyznaczonym, oświadczenie o świadomości utraty wadium w przypadku odmowy zawarcia umowy są oświadczeniami uzupełniającymi, ale nie przesądzającymi o ważności i skuteczności złożonej oferty. Przepisy o utracie wadium są bezwzględnie obowiązującymi i strony zarówno Zamawiający czy wykonawcy nie mają na nie wpływu. Bowiem
art. 46 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp : Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie Należy się zgodzić, że formalnie oświadczenie jest niekompletne i narusza formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast podniesiony zarzut braku kompletnego oświadczenia w ofercie PRYZMAT to jest według brzmienia pkt 6 formularza ofertowego cenowego, nie stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający oczekiwał, że otrzyma na piśmie oświadczenie, w którym wykonawca zobowiąże się do zawarcia umowy na warunkach określonych. Niemniej jednak brak tego oświadczenia wobec złożenia oferty jest na tyle nieistotny, że nie może powodować odrzucenia oferty. Za takim stanowiskiem przemawia treść art.65 § 1 kodeksu cywilnego zastosowany w związku z art. 14 ustawy Pzp
którym “Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”. Oświadczeniem woli w tym wypadku jest złożenie oferty zawierającej 77 ponumerowanych stron oferty w tym formularza ofertowego, na którym widnieje zobowiązanie wykonania przedmiotu zamówienia, w określonym terminie, za określoną cenę, z uwagą zapoznania się z SIWZ i nie wniesieniem do niego uwag, związania się ofertą do której załączono podpisaną umowę. W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby pomimo niekompletnego oświadczenia w pkt 6 formularza ofertowego nie zachodzi sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ i zarzut w tym zakresie konsorcjum wykonawców OPEGIEKA nie zostaje uwzględniony. Skład orzekający Izby w zakresie zarzutów samodzielnych konsorcjum wykonawców Pryzmat ustalił i zważył co następuje. W zakresie udzielonego pełnomocnictwa przez członków konsorcjum BIPROGEO na okres nie wyczerpujący całego postępowania o udzielenie zamówienia ustalono, że
ust.2 ppkt 2 SIWZ “ W przypadku, gdy wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnik zwraca się do Zamawiającego z wszelkimi sprawami i do niego kieruje Zamawiający informacje, korespondencję itp. Treść tej regulacji nie odbiega od regulacji zawartej w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, która ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Z kolei pełnomocnictwo z dnia 03.03.2008r. udzielone przez członków Konsorcjum BIPROGEO zawiera między innymi następujące ustalenia i upoważnienia. Ustanowiono BIPROGEO S.A. Pełnomocnikiem w rozumieniu art.23 ust.2 ustawy Pzp. Udzielono pełnomocnictwa do reprezentowania członków konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz do zawarcia umowy w sprawie realizacji zamówienia. Określono taksatywnie do czego upoważnia niniejsze pełnomocnictwo, a między innymi do : składania w imieniu każdego z wykonawców z osobna, jak i członków konsorcjum w toku Postępowania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy oraz dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych oświadczeń woli i wiedzy w związku z postępowaniem, wnoszeniu w imieniu członków konsorcjum środków ochrony prawnej ( protestu, odwołania i skargi), wnoszeniu pism procesowych przed Prezesem UZP, KIO, sądem okręgowym, prowadzenia korespondencji związanej z postępowaniem, zawarcia umowy z Zamawiającym. Natomiast zakwestionowany przez Odwołującego czas trwania pełnomocnictwa uregulowano w następujący sposób : Pełnomocnictwo jest ważne od dnia jego podpisania do czasu zakończenia realizacji zadania i rozliczenia wszelkich z tego tytułu zobowiązań, bez możliwości jego wcześniejszego odwołania chyba, że zajdzie jedna z następujących okoliczności : z datą otrzymania od Zamawiającego informacji o zawarciu umowy z innym wykonawcą albo w przypadku unieważnienia postępowania przez Zamawiającego z upływem 7 dni od daty zawiadomienia o tej czynności, a w przypadku wniesienia środków ochrony prawnej – z chwilą ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Zagadnienie ostatecznego rozstrzygnięcia protestu definiuje art 182 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu z uwagi na wartość zamówienia protest jest ostatecznie rozstrzygnięty z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Izby ( art. 182 ust.2 pkt 3 lit. a ustawy Pzp). Z kolei Izba oddala lub uwzględnia odwołanie ( art. 191 ustawy Pzp.) Uwzględniając odwołanie Izba może między innymi : nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego, nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. Czyli Izba nakazując unieważnienie czynności unieważnienia postępowania może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności badania , oceny ofert, bądź dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Jak wówczas będzie przedstawiała się reprezentacja konsorcjum BIPROGEO skoro ostateczne rozstrzygnięcie w przypadku unieważnienia kończy byt pełnomocnictwa, a art. 23 ust.2 ma charakter bezwzględnie obowiązujący co oznacza, że wykonawcy występujący wspólnie muszą mieć pełnomocnika. Wewnętrzną kwestią członków konsorcjum BIPROGEO pozostaje niemożność składania skarg do czego również obliguje pełnomocnictwo. W tym stanie rzeczy zarzut zostaje uwzględniony, ponieważ udzielone pełnomocnictwo nie gwarantuje reprezentacji członkom konsorcjum BIPROGEO do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. W zakresie złożonego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej jedynie tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez BIPROGEO, bez pozostałych członków konsorcjum, to skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje. W § 11 pkt 8 SIWZ Zamawiający przewidział, że “W przypadku gdy wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia wadium wniesione w formach innych niż w pieniądzu musi obejmować zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela z tytułu związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia działań lub zaniechań każdego z nich. Tym samym Zamawiający zawarł szczególną regulację, w której przewidział, że zobowiązanie udzielającego gwarancji czy poręczenia musi dotyczyć działań każdego z członków konsorcjum. Udzielone pełnomocnictwo dla BIPROGEO z dnia 03.03.2008r. przewidywało umocowanie do wniesienia całego wymaganego wadium przez pełnomocnika BIPROGEO ( lit. F pełnomocnictwa. ). Z załączonej do oferty gwarancji wadium wystawionej przez Grupę Ubezpieczeniową UNIQA FILAR Oddział we Wrocławiu w dniu 07.03.2008r. wynika, że gwarancję ubezpieczenia udziela się na rzecz Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu tytułem zapłaty wadium przez BIPROGEO S.A. 50 -311 Wrocław ul. Ślężna 146/148 bez wskazania pozostałych członków konsorcjum. Z dalszej treści gwarancji wadium wynika, że gwarant zapłaci w przypadkach określonych w art. 46 ust.5 ustawy Pzp , ale za działania lub zaniechania tam przewidziane przez BIPROGEO S.A. 50 -311 Wrocław ul. Ślężna 146/148 , ale nie za pozostałych członków konsorcjum. W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał za zasadne twierdzenie Odwołującego Pryzmat, iż przedstawione wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie spełnia warunków SIWZ. Kolejny zarzut konsorcjum wykonawców PRYZMAT dotyczył utajnienia wyjaśnień co do sposobu obliczenia ceny. W wyniku wyjaśnień złożonych na rozprawie przez pełnomocnika konsorcjum BIPROGEO ustalono , że Zamawiającemu podano stawkę za kilometr usługi oraz wysokość zysku i są to informacje, które podlegają ochronie. Natomiast działania jakie zostały podjęte w celu ochrony informacji to zastrzeżenie złożone Zamawiającemu o utajnienie złożonych wyjaśnień. Na tej podstawie skład orzekający Izby stwierdza, że Zamawiający bezpodstawnie dokonał utajnienia informacji dotyczącej sposobu obliczenia ceny.
obowiązującymi w tym zakresie przepisami tylko określone informacje mogą być objęte tajemnicą . Są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne informacje, ale pod warunkiem, że mają wartość gospodarczą. Z pewnością tymi informacjami nie są ani stawka jednostkowa usługi, ani zysk. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji konkretyzuje informacje do technicznych, technologicznych, organizacyjnych. Są to elementy w miarę stałe, wypracowane, utrwalone, które składają się na określony poziom przedsiębiorstwa. Ustawodawca dopuszczając inne informacje zastrzegł, że muszą mieć wartość gospodarczą, czyli muszą podlegać ekonomicznej wycenie np: źródła dostawy, dystrybucji czy sprzedaży. Posiadanie tych źródeł, bądź ich utrata musi mieć dla przedsiębiorcy wymierną wartość. Próba zdefiniowania tych informacji przykładowo następuje w art.90 ust. 2 ustawy Pzp gdzie mowa jest o obiektywnych czynnikach wpływających na kształt ceny to jest: oszczędność metody wykonania zamówienia ( informacje techniczno – organizacyjne), wybrane rozwiązania techniczne ( informacje techniczne), wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy ( informacje handlowe), oryginalność projektu wykonawcy ( informacje technologiczne), wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów ( informacje organizacyjne). Wszystkie te elementy składają się na informacje przedsiębiorstwa, które mają wartość gospodarczą i one decydują o cenie usługi na którą składają się np: cena jednostkowa i zysk. O cenie decyduje technologia, technika, organizacja, marketing, odbiorcy i wiele innych elementów, które składają się na informacje chronione, ponieważ dzięki nim wykonawcy oferują określone ceny usługi, której elementem składowym może być cena jednostkowa i zysk. W kontekście brzmienia art.
art.26 ust.3 ustawy Pzp Zamawiający nie dokonuje wezwania gdy oferta podlega odrzuceniu. Skład orzekający Izby nie uwzględnił żądania odtajnienia wyjaśnień konsorcjum wykonawców BIPROGEO z uwagi na bezprzedmiotowość żądania konsorcjum wykonawców PRYZMAT wobec nie postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny. Skład orzekający Izby odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów z niżej wskazanych dokumentów, ponieważ fakty w nich stwierdzone są niesporne miedzy stronami oraz dotyczą innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy w poniższym pkt 4 wymienia się dokument, który został przedłożony bez tłumaczenia z języka czeskiego:
art. 191 ust.6 i 7 ustawy Pzp zasądzając koszty pełnomocnika konsorcjum wykonawców PRYZMAT do kwoty 3.600,00 zł. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: ................................. Członkowie: ………………………. ……………………….. _____ * niepotrzebne skreślić
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.