Sygn. akt KIO/UZP 953/08 WYROK z dnia 23 września 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Sierakowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez P.H.T. Sasman Adam Sassek, 62-031 Luboń, ul. Długa 20 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, 61-848 Poznań, ul. Długa 1/2 protestu z dnia 18 sierpnia 2008 r. przy udziale Joanna Tybuszewska JOT-TE, 61-305 Poznań, ul. Poręba 35 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego*. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje wezwanie Wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie doświadczenia zawodowego oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty. 2. kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, 61-848 Poznań, ul. Długa 1/2 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez P.H.T. Sasman Adam Sassek, 62-031 Luboń, ul. Długa 20, 2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, 61-848 Poznań, ul. Długa 1/2 na rzecz P.H.T. Sasman Adam Sassek, 62-031 Luboń, ul. Długa 20, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego, 3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz P.H.T. Sasman Adam Sassek, 62-031 Luboń, ul. Długa 20. U z a s a d n i e n i e Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.05.2008r. pod numerem 2008/S 99 – 133398 przez Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu ul.Długa 1 / 2 61-848 Poznań zwanego dalej “Zamawiającym”. Przedmiotem zamówienia, są usługi transportu sanitarnego na terenie M. Poznania i okolic, podzielonego na dziesięć części, któremu Zamawiający nadał numer referencyjny EZP/40/08. Pismem z dnia 18.08.2008r. przedsiębiorca Adam Jan Sassek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowe “SASMAN” 62-031 Luboń ul. Długa 20 zwany dalej “Odwołującym” złożył protest zaskarżając następujące zaniechania i czynności Zamawiającego : 1. niewykluczenie z postępowania wykonawcy Joanny Tybuszewskiej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą “JOT-TE” w Poznaniu ul.Poręba 35 zwanego dalej “Wykonawcą wybranym” czym naruszył art. 22 ust.1 pkt 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych ( Dz.U. j.t. Nr 223 , poz. 1655 ) zwanej dalej “ustawą Pzp.” w związku z art.24 ustawy Pzp, co skutkuje nierównym traktowaniem wykonawców określonym w art.7 ustawy Pzp, 2. nieodrzucenie oferty Wykonawcy wybranego na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, 3. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W złożonym proteście Odwołujący zażądał : 1. wykluczenia Wykonawcy wybranego ewentualnie odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanymi dalej “SIWZ”. 2. Uznania, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w części 9 i10 zamówienia. Odwołujący w złożonym proteście wskazał na swój interes prawny w zaskarżeniu czynności Zamawiającego, ponieważ jego oferta nie została uznana za ofertę najkorzystniejszą z powodu powyżej wskazanych zaniechań Zamawiającego. W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał następujące okoliczności faktyczne i prawne. Zgodnie z warunkami SIWZ ( pkt 2 lit.j.) wykonawcy mieli obowiązek dołączenia do oferty zezwolenie Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji (MSWiA) na używanie w czasie jazdy sygnałów dźwiękowych oraz informacje na temat proponowanych do realizacji usługi samochodów. W ocenie Odwołującego złożony dokument przez Wykonawcę wybranego budzi szereg wątpliwości co do jego prawdziwości. Powyższe w ocenie Odwołującego powoduje konieczność wykluczenia Wykonawcy wybranego z postępowania, ponieważ podane nieprawdziwe informacje miały wpływ na wynik postępowania. Odwołujący zarzucił złożonemu dokumentowi zezwalającemu na używanie sygnałów dźwiękowych przez samochód zaoferowany przez Wykonawcę wybranego co następuje : 1. dokument nie spełnia wymogów formalnych przewidzianych dla decyzji administracyjnej zgodnie z kodeksem postępowania administracyjnego ( k.p.a.), 2. wydanie decyzji nastąpiło w terminie 3 dni od uzupełnienia wniosku w dniu 08.07.2008r. , co wydaje się nieprawdopodobne, w kontekście praktyki wydawania decyzji, a zawłaszcza co do terminu oczekiwania na ich wydawanie. Ponadto każda decyzja, doręczana w sposób prawidłowy, jest przesyłana droga pocztową. Poza tym decyzja powinna być uprawomocniona co następuje po upływie 14 dni od daty jej doręczenia. Odwołujący zwraca uwagę na to, że termin składania ofert to jest 11.07.2008r. nastąpił po upływie trzech dni od uzupełnienia wniosku o wydanie zezwolenia. 3. Skoro decyzja uprawomocnia się z upływem 14 dni, a wydana została w dniu 10.07.2008r. to wykonawca wybrany nie miał prawa posługiwać się nią składając ofertę w dniu 11.07.2008r., a tym samym nie spełniał wymogów udziału w postępowaniu. 4. Według doświadczenia Odwołującego, MSWiA nie wydaje przy składaniu pierwszego wniosku, zezwolenia na używanie sygnałów dźwiękowych na czas nieokreślony, ponieważ zawsze najpierw wydaje pozwolenie na czas oznaczony, a przecież samochód zaoferowany przez Wykonawcę wybranego nosi datę produkcji 2008r., czyli wniosek składany był po raz pierwszy, a decyzja wydana została na czas nieoznaczony. 5. Decyzja MSWiA budzi w ocenie Odwołującego wątpliwości również z innych względów, a mianowicie : 5.1. zgodnie z k.p.a. każda decyzja musi posiadać numer, a przedstawiona decyzja przez Wykonawcę wybranego, takiego numeru nie posiada, co wskazuje na to, że decyzja w ogóle nie została wydana, 5.2. uzasadnione podejrzenie budzi również fakt , że decyzja posiada datę naniesioną ręcznie, co się nie spotyka w tego rodzaju decyzjach o czym świadczą decyzje tego typu przedstawione przez innych wykonawców, 5.3. ponadto jeżeli chodzi o charakter pisma daty wydania decyzji to jest podobny do charakteru pisma Pana Jacka S., który napisał datę na drugiej stronie decyzj, potwierdzając za jej zgodność, 5.4. poza tym decyzja nie posiada okrągłej pieczęci MSWiA, którą organ przystawia na treści decyzji. Podsumowując powyższy zarzut Odwołujący wskazuje na złożenie nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik postępowania, co kwalifikuje powstała sytuację do art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp. Oprócz wyżej przedstawionych zarzutów Odwołujący podnosi, że oferta Wykonawcy wybranego powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ i odnosi to do wymagań technicznych samochodów, które miały być spełnione . 1. Zaproponowana karetka typu “S” na bazie samochodu Fiat Ducato MultiJet jest samochodem transportowym, który nie spełnia obowiązujących przepisów i norm w zakresie minimalnej wysokości dla samochodów specjalistycznych za jaki jest uważana karetka. Zaaferowany samochód jest za niski w stosunku do wymogów dla karetek typu “P” i “S”. 2. drugi zaoferowany samochód Volkswagen Crafter 2,5 TDI nie posiada w ogóle zezwolenia na używanie sygnałów dźwiękowych w czasie jazdy. 3. Wykonawca składając ofertę na kilka części oferował przedmiotowe dwa pojazdy co uniemożliwia jednoczesne świadczenie usług, pominąwszy okoliczność, że pojazdy, którymi dysponuje nie spełniają warunków technicznych i pozwolenia na używanie sygnałów dźwiękowych. 4. Zakwestionował zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych o kwalifikacjach osób, które mają wykonywać usługi. 5. Na zakończenie wykonawca wskazał na jedną jeszcze okoliczność, a mianowicie wymóg posiadania doświadczenia zawodowego odpowiadającego przedmiotowi zamówienia. W ocenie Odwołującego skoro Wykonawca wybrany wycenia oferowaną usługę kolejno w części 9 i 10 na 79.600,00 zł i 71.000,00 zł. to doświadczenie na 20.000,00 zł nie jest doświadczeniem porównywalnym z przedmiotowym zamówieniem. Pismem z dnia 20.08.2008r. Zamawiający zawiadomił o wniesionym proteście, wzywając wykonawców do udziału w postępowaniu protestacyjnym. Pismem z dnia 22.08.2008r. Wykonawca wybrany przystąpił do postępowania protestacyjnego wskazując na swój interes prawny wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i wniósł o oddalenie protestu. Pismem z dnia 22.08.2008r. Wykonawca Artur Obst prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Obst -Technika 64-608 Parkowo 8A zwany dalej “Ost -Technika” przystąpił do protestu po stronie wnoszącego protest. Pismem z dnia 28.08.2008r. Zamawiający oddalił protest uznając go za bezzasadnym. W ocenie Zamawiającego, który dokonał weryfikacji oferty Wykonawcy wybranego, oferta jego spełnia warunki udziału w postępowaniu, a brak jest podstaw prawnych do odrzucenia wybranej oferty. Odnosząc się kolejno do zarzutów przedstawionych w proteście Zamawiający przedstawił następującą argumentację formalno – prawną. 1. Odnosząc się do zarzutów co do prawidłowości decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 10.07.2008r. To w ocenie zamawiającego decyzja zawiera wszystkie elementy wymienione w art. 107 § 1 k.pa. Natomiast we wskazanym przepisie brak wymogu, aby decyzja zawierała : numer decyzji, rodzaj pieczęci czy sposób podpisywania. Także w ocenie Zamawiającego bez znaczenia jest termin wydania decyzji w stosunku do daty uzupełnienia wniosku oraz czas na który decyzja została wydana.. Zamawiający nie określał iloma samochodami ma dysponować wykonawca, ponieważ wystarczy, że choćby jeden z pojazdów był zdolny do transportu sanitarnego. Na żądanie Zamawiającego, Wykonawca wybrany przedłożył oryginalną decyzję MSWiA z dnia 10.07.2008r. 2. Co do zarzutu braku samochodu zdolnego do wykonania zamówienia to w ocenie Zamawiającego samochód posiada zezwolenie na używanie sygnału dźwiękowego oraz odpowiada warunkom technicznym dla tego rodzaju samochodów, które określa norma PN-EN 1789. Ponadto powyższa okoliczność zostanie zweryfikowana w trakcie realizacji zamówienia pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej w tym kar umownych. 3. Co do ilości samochodów nie gwarantujących wykonania zamówienia to Zamawiający nie określił wymaganej minimalnej ilości samochodów. Wykonawca wybrany był zobowiązany do złożenia oświadczenia o zdolności do wykonania zamówienia i takie oświadczenie złożył. 4. Co do zastrzeżenia oferty to Zamawiający stwierdza, że to jego kompetencja czy zastrzeżenie jest dopuszczalne czy też nie. Jeżeli nie uznaje zastrzeżenia to też nie odrzuca oferty. Niemniej wyjaśnia, że Wykonawca wybrany w piśmie z dnia 17.07.2008r. oświadczył, że nie zastrzega żadnej części oferty. 5. Co do zarzutu braku doświadczenia zawodowego to należy zwrócić uwagę, że podana kwota 20.000 zł odpowiada świadczeniu usługi przez jeden miesiąc. W tym stanie rzeczy w ocenie Zamawiającego brak podstaw do wykluczenia z postępowania Wykonawcy wybranego, a także brak podstaw do odrzucenia jego oferty. Pismem z dnia 02.09.2008r. Odwołujący złożył odwołanie wnosząc i wywodząc jak w proteście rozszerzając następująco dotychczasową argumentację formalno- prawną : 1. Zamawiający zaniechał czynności sprawdzających dotyczących weryfikacji dokumentu pomimo, że miał możliwość wystąpienia do organu który wydal decyzję z dnia 10.07.2008r. w sprawie zezwolenia do używania sygnału dźwiękowego, a także do Komendy Wojewódzkiej Policji, która powinna otrzymać odpis tejże decyzji, a także Zamawiający ma prawo zażądania oryginału decyzji czego nie uczynił. 2. Przepisy § 2 art.107 k.p.a wskazują, że przepisy szczególne mogą określać także inne składniki, które powinny zawierać decyzje administracyjne. Takimi przepisami są przepisy dotyczące : pieczęci okrągłych, podanie numeru decyzji, wskazanie osób uprawnionych do ich wydania, informacji na temat pobrania opłaty skarbowej. 3. Nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, że wystarczy jeden samochód z sygnalizacją dźwiękowa w sytuacji gdy wykonawca będzie wykonywał usługi z różnych pakietów., bowiem nie będzie mógł ich wykonać jednym pojazdem zaoferowanym w ofercie. 4. Według Odwołującego, Zamawiający powinien wystąpić o dostarczenie dowodu rejestracyjnego od Wykonawcy wybranego, z którego by jednoznacznie wynikało, że zaoferowany pojazd jest zarejestrowany jako pojazd transportowy, a nie jako specjalistyczny ambulans. Weryfikacja na etapie realizacji jak oświadcza Odwołujący jest absurdem, ponieważ Zamawiający ma obowiązek sprawdzić ofertą na etapie badania i oceny ofert. 5. Odwołujący podkreśla, ze ofertę złożono na kilka pakietów i nie będzie mogła być realizowana jednocześnie. Tym bardziej, że jeden samochód nie jest specjalistycznym, a drugi nie posiada zezwolenia do używania sygnalizacji dźwiękowej. 6. Co do braku doświadczenia to dodatkowo Odwołujący podnosi, że przedstawione w wykazie doświadczenie jedno tylko na 20 tys. zł nie stanowi nawet 30 % wartości zamówienia. Podnosi również, że świadczenie usługi przez jeden miesiąc nie może być traktowane jako wykazanie się niezbędnym doświadczeniem w realizacji zamówień o podobnym charakterze. Przedstawiane doświadczenie można jedynie potraktować w ramach eksperymentu, a nie doświadczenia. Pismem z dnia 10.09.2008r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc: 1. o oddalenie odwołania, 2. o obciążenie Odwołującego uzasadnionymi kosztami postępowania odwoławczego w wysokości rachunków przedłożonych do akt sprawy oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie podniósł nastepująca dodatkową argumentację : 1. Przywołany w odwołaniu § 2 art.107 k.p.a. Nie ma zastosowania do przedmiotowej decyzji MSWiA z 10.07.2008r. Tym samym kwestionowanie decyzji pod względem formalnym jest chybione. Decyzja spełnia przewidziane prawem warunki i to stanowi o jej prawidłowym występowaniu w obrocie prawnym. 2. Wbrew stanowisku Odwołującego decyzja jest ostateczna w administracyjnym toku postępowania, co wynika z treści decyzji.Zamawiający nie wymagał aby decyzja była prawomocna. 3. Wbrew twierdzeniom Odwołującego decyzja przez Zamawiającego w toku postępowania była weryfikowana, ponieważ zażądano jej oryginału. 4. Zamawiający w treści ogłoszenia nie określił ile samochodów winno być zaproponowanych do wykonania zamówienia, więc wystarczyło, aby jeden z nich był zdolny do transportu sanitarnego. 5. Pojazd zaproponowany przez Wykonawcę wybranego uzyskał zezwolenie na używanie sygnału dźwiękowego i odpowiada normie PN-EN 1789. Zamawiający wymagał aby samochody odpowiadały powszechnie obowiązującym przepisom w tym rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31.12.2002r. W sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia ( Dz.U. 2003r. Nr 32 poz.262). Przedmiotem postępowania jest usługa transportu, a nie dostawa pojazdów o określonych parametrach technicznych. 6. Przepis § 1 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz.U. 2006r. Nr 87, poz.605 ) zwane dalej “rozporządzeniem z dnia 19.05.2006r.” posługuje się nieostrym pojęciem “odpowiadających” swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Oceny czy zaprezentowane usługi odpowiadają rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia dokonuje Zamawiający. Wykonawca wybrany wykazał się przedmiotem zamówienia tożsamym z będącym przedmiotem niniejszego postępowania o wartości zamówienia 20 tys.zł -25 tys.zł. za jeden miesiąc w ramach obowiązującej umowy. Przy tak dużej wartości zamówienia miesięcznego roczna wartość zamówienia znacznie przekracza zamówienie Zamawiającego. Wprowadzenie w tym zakresie jakiegokolwiek ograniczenia mogłoby stanowić naruszenie art.7 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca wybrany spełnia warunek odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. 7. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca wybrany złożył wszystkie wymagane przez prawo i Zamawiającego dokumenty i nie zachodzi okoliczność jego wykluczenia z postępowania. Oferta Wykonawcy wybranego jest również zgodna z treścią SIWZ i nie zachodzi podstawa do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 1. Co do zarzutów : nie dołączenia do oferty zezwolenia Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji (MSWiA) na używanie w czasie jazdy sygnałów dźwiękowych oraz niezaproponowania do realizacji usługi samochodów odpowiedniej ilości oraz odpowiedniego rodzaju oraz nie przedstawienia wymaganego doświadczenia to Zamawiający w SIWZ ustalił następujące warunki świadczenie usług. W Części I – Informacje ogólne w pkt 2 Ogólna charakterystyka przedmiotu zamówienia lit B określił – Przedmiot zamówienia : usługa transportu sanitarnego – 10 pakietów. Przewóz chorych odbywać się musi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa na transport sanitarny ( w tym chorych). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ. Wykonawca ma prawo złożyć ofertę częściową tzn. na pojedyncze pakiety ( części). W części II warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zawarł zapis między innymi : o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust.1 posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ocena spełnienia warunków zawiera następujący zapis : O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone przez zamawiającego w SIWZ. Zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunków przez Wykonawcę na podstawie przedłożonych przez wykonawcę w ofercie dokumentów oświadczeń wymienionych w SIWZ cz.II pkt 2. W części II pkt 2 lit.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.