Sygn. akt KIO/UZP 989/08 WYROK z dnia 6 października 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Magdalena Grabarczyk Izabela Kuciak Protokolant: Przemysław Śpiewak po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 1 października 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez ARCUS S.A., 00-180 Warszawa, ul. Miła 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Bydgoszcz, 85-102 Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1 protestu/protestów* z dnia 29.08.2008 r. przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ................................................................... po stronie odwołującego się oraz MULTIKOP sp. z o.o. 85-027 Bydgoszcz, ul. Jagiellońska 97 – po stronie zamawiającego*. orzeka:
(2)pięć oświadczeń producentów lub dystrybutorów kopiarek na potwierdzenie tezy Zamawiającego, że „format A4” jest rozumiany na rynku przez producentów i dostawców jako „maksymalny format A4” oraz jako dowód nr 3 przesłuchanie świadka, którym jest Pan Artur H., przedstawiciel Wykonawcy ARSO. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący wnosząc odwołanie posiada interes prawny, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, występuje możliwość, aby oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż jest to oferta najtańsza pod względem wysokości zaoferowanej ceny, a cena była jedynym kryterium oceny ofert. Biorąc to pod uwagę, w przypadku potwierdzenia się zarzutów Odwołującego, działanie Zamawiającego zagroziło interesowi prawnemu Odwołującego i mógł on doznać uszczerbku w swoim interesie. Izba rozważyła zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania wymienione w art. 187 ust. 4 Pzp. Zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Odwołujący nie dowiódł, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego naruszając: art. 7 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający równego traktowania wykonawców, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez błędne przyjęcie, iż oferta jest niezgodna z treścią przygotowanej przez Zamawiającego specyfikacji, art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy MULTIKOP Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 29 Pzp Zamawiający wszczynając przedmiotowe postępowanie opisał przedmiot zamówienia i zamieścił ten opis w specyfikacji, którą sformułował w rozpatrywanym zakresie zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp. W załączniku do specyfikacji zatytułowanym „Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia” w części II w ust. 1 Zamawiający postawił wymóg cyt. „Urządzenia wielofunkcyjne laserowe – format A4 – monochromatyczne”, a w ust. 5 postawił wymóg cyt. „Urządzenia wielofunkcyjne laserowe – format A4 – kolorowe”. W pozostałych grupach (II, III i IV) Zamawiający wyspecyfikował wymogi, które stawiał przed urządzeniami formatu A
- Z tak sformułowanej specyfikacji z podziałem na 5 poszczególnych rodzajów przedmiotów zamówienia należy wnioskować, że Zamawiającemu chodzi w istocie o pięć rodzajów urządzeń. Jeżeli jedno urządzenie mogłoby spełnić wymagania Zamawiającego dla dwóch rodzajów zamawianych urządzeń Zamawiający nie specyfikowałby ich w odmiennych pozycjach lub zaznaczyłby to w swojej specyfikacji. Ponadto z żądania w specyfikacji urządzenia drukującego i kopiującego w mniejszym formacie A4 nie można wywodzić, że Zamawiający przyjmie urządzenie kopiujące w formacie większym A3, a niejako ubocznie kopiujące i drukujące w formacie A4, gdyż jest to inne urządzenie. Zamawiający formułując specyfikację z zaznaczeniem 5 różnych grup urządzeń wskazał na najistotniejsze funkcje, które muszą spełniać zamawiane urządzenia. Taką funkcją jest wyspecyfikowany podstawowy format, który został wskazany w wyspecyfikowanych urządzeniach A4 albo A
- Skoro Zamawiający tak postanowił w części II ust. 1 pkt 1-5 „Szczegółowego opisu i zakresu przedmiotu zamówienia” w wielu miejscach dodając do opisów kwantyfikator „minimum” to wykonawca jest obowiązany przedstawić w ofercie ściśle takie urządzenie, które może co najwyżej w wskazanych parametrach mieć osiągi większe. Natomiast zastosowanie wyrażeń bez żadnego kwantyfikatora (minimum lub maksimum) wskazuje na to, że istotne dla Zamawiającego jest zaoferowanie takiego właśnie urządzenia, a nie urządzenia spełniającego inne, a w tym większe wymagania. Zamawiający formułując specyfikację nie musi tłumaczyć w samej specyfikacji dlaczego taki lub inny parametr jest dla niego istotny, natomiast wykonawca musi dostosować się do wymagań Zamawiającego postawionych w specyfikacji i zaoferować urządzenie, które spełni potrzeby Zamawiającego. Jeżeli wykonawca nie jest pewien opisu przedmiotu zamówienia może, zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp zwrócić się o wyjaśnienia specyfikacji. W przedmiotowych kwestiach wykonawca nie zwrócił się o wyjaśnienia specyfikacji. Nie podlega kwestii, że urządzenia drukujące i kopiujące posiadają pewien zakres drukowania formatów i mogą drukować większe jak i mniejsze formaty, jednak to zamawiający określa jaki ma być podstawowy zakres drukowanych formatów i wykonawca musi dostosować swoją ofertę do tych podstawowych wymagań. Zamawiający w specyfikacji umieszcza wymagania, których spełnienie w danym postępowaniu jest dla niego istotne. Mogą to być na przykład informacje o umieszczeniu w odpowiednich miejscach przycisków funkcyjnych lub o odpowiednim kształcie tych przycisków, np. jeżeli urządzenie ma być używane przez osoby słabo widzące i nie może to być potraktowane jako naruszenie art. 7 lub art. 29 Pzp. Podobnie w rozważanym przypadku Zamawiający, jeżeli nie zawarł specjalnych wymagań to należy rozumieć, je jako wymagania podstawowe, zasadnicze, bez możliwości ich zawężania czy rozszerzania. Podobnie rozumują to inni producenci lub dostawcy urządzeń kopiujących i drukujących stwierdzając w przesłanych do Zamawiający oświadczeniach co rozumieją pod pojęciem format A
- Mimo, że dowód ten posiada wiele niedoskonałości, jednak obrazuje on powszechny pogląd co należy rozumieć pod podstawowym pojęciem „format A4”. Podobnie Odwołujący nie zaprzeczył, że jego strony internetowe są zredagowane w podobnym znaczeniu wyrażenia „format A4” jak rozumie to Zamawiający. Wreszcie Odwołujący nie dowiódł, że gdziekolwiek istnieje inny pogląd na „format A4” niż zaprezentowany przez Zamawiającego. Ze względu na zachowanie zasad uczciwej konkurencji, zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający stawiając wymagania nie musi ich uzasadniać w specyfikacji, chociaż muszą one być zasadne. Dlatego takie uzasadnienie powinno znaleźć się w wyjaśnieniach specyfikacji, jednak dopiero w przypadku, gdy stosownie do art. 38 ust. 1 Pzp któryś z wykonawców zażąda takich wyjaśnień. W rozpatrywanym postępowaniu kwestia zewnętrznych gabarytów urządzeń czy miejsc ich zainstalowania nie była przedmiotem pytań i wyjaśnień. Zamawiający nigdzie nie użył wyrażenia minimalne w stosunku do formatów, a jeżeli użył tego wyrażenia w stosunku do niektórych parametrów urządzeń, to wykonawca powinien w drodze normalnego rozumowania wynikającego chociażby z doświadczenia życiowego zaoferować urządzenie spełniające ten właśnie wymóg jako wymóg podstawowy i sformułowany wprost bez kwantyfikatorów typu „minimalny” czy „maksymalny”. Przytaczane przez strony wyroki nie są sformułowane na podstawie podobnych stanów faktycznych dlatego stosowanie analogii z tych wyroków nie może mieć miejsca w rozpatrywanej sprawie. Należy podkreślić, że Zamawiający nie opierał się w swoim badaniu ofert na wydrukach ze stron internetowych, ale na oświadczeniach Odwołującego zawartych w ofercie. Trafność wnioskowania Zamawiającego została w całej rozciągłości potwierdzona w treści protestu i odwołania. Wobec niespełnienia przez Odwołującego zasadniczego wymogu zaoferowania urządzeń o możliwości druku w podstawowym formacie, Zamawiający musiał oceniając ofertę odrzucić ją i tym samym wszystkie zarzuty Odwołujący nie mogą być brane pod uwagę. Również Izba rozważyła stwierdzenie Zamawiającego, że zaoferowanie urządzeń o formacie A3 zamiast A4 daje niższe koszty eksploatacji. Jednak z analizy zaoferowanych cen przez poszczególnych wykonawców (druk ZP-12) wynika, że stwierdzenie to nie jest zgodne z rzeczywistością i w przedmiotowych grupach inni wykonawcy złożyli oferty w grupie I na niższe ceny, a w grupie V jedna z ofert opiewała na niższą cenę. Dlatego nie można stwierdzić, że ceny w grupach I i V mogłyby mieć decydujący wpływ na cenę całej oferty i że zaoferowanie (faktycznie droższego w tych grupach) przedmiotu było działaniem nie mieszczącym się w ramach uczciwej konkurencji. Rozstrzygając przedmiotowy spór Izba wzięła pod uwagę redakcję postanowień zawartych w części specyfikacji zatytułowanej „Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia”. Bowiem nie bez znaczenia jest fakt, że Zamawiający odniósł format A4 do całej grupy urządzania określając w ten sposób pośrednio jego gabaryty zewnętrzne. Gdyby format A4 został scharakteryzowany w parametrach ocena stanu faktycznego musiałaby być inna. Ponadto Izba nie wzięła pod uwagę dowodu z wyciągu z instrukcji obsługi niesprecyzowanego urządzenia, gdyż dowód był złożony przez Odwołującego na zarzut, który nie był podnoszony w proteście ani w odwołaniu. Również Izba nie wzięła pod uwagę oświadczenia świadka, które zostało złożone na wniosek Odwołującego, że zaoferowanie urządzenia o formacie A3 nie było sprzeczne z postanowieniami specyfikacji, gdyż inaczej wynika z całego toku postępowania oraz doświadczenia życiowego, jak należy rozumieć takie wyrażenia. W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdza naruszenia przepisów art. art. 7 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 i 2 Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, przyznając Zamawiającemu koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w wysokości 3 600,00 zł według złożonej faktury, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić