Sygn. akt KIO/UZP 1018/08 WYROK z dnia 9 października 2008r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Departament Zaopatrywania Sił Zbrojnych, 00-911 Warszawa, Al. Niepodległości 218 protestu z dnia 1 września 2008r. przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*. orzeka: 1. Unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. 2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Obrony Narodowej, 00-911 Warszawa, Al. Niepodległości 218 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18, 2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Obrony Narodowej, 00-911 Warszawa, Al. Niepodległości 218 na rzecz MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa prawnego, 3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18. U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Ministerstwo Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Departament Zaopatrywania Sił Zbrojnych prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego zakończonego aukcją elektroniczną, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa infrastruktury klucza publicznego dla Sił Zbrojnych (PKI). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 28 sierpnia 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008 -223505. Dnia 1 września 2008 r. Odwołujący się wniósł protest wobec treści ogłoszenia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 48 ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 47, art. 29 ust. 1, art. 7, art. 25 ust. 1, art. 22 oraz § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich można żądać od wykonawców oraz form w jakich dokumenty te mają być składane (Dz. U. z 2006r., Nr 87, poz. 605). W zakresie naruszenia przepisu art. 48 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 47 ustawy Pzp Odwołujący się podnosi, że Zamawiający nie wskazał precyzyjnie swojego adresu (brak ulicy i nr domu), jak również nie określił trybu, w jakim prowadzone jest postępowanie. Odwołujący się wskazuje, że w Sekcji II.1.5 Ogłoszenia Zamawiający nie określił, czy w ramach wdrożenia usług certyfikacji PKI, w zakres którego wchodzi dostawa oprogramowania, wykonawca winien przenieść na Zamawiającego majątkowe prawa autorskie, czy też udzielić licencji, stosownie do przepisu art. 41 ust. 1 i 4 oraz art. 74 ust. 4 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.), Powyższe nie może być przez wykonawców domniemywane, m.in. ze względu na konsekwencje wynikające z regulacji zawartych w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych, w szczególności art. 142 ust. 1, art. 144 ust. 1 w zw. z art. 65-67 w zw. z art. 74 ust. 1 i 4, art. 43 ust. 1, art. 44 ust. 1 i 4. Uchybienia powyższe, zdaniem Odwołującego się, stanowią o naruszeniu przepisu art. 29 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego się, Zamawiający naruszył przepisy art. 22 ust. 2, art. 25 oraz § 1 ust. 2 pkt 2 powołanego Rozporządzenia w ten sposób, że wymaga przedłożenia referencji, z których każda ma poświadczać zrealizowanie zamówienia o wartości nie mniejszej niż 1 mln zł (Sekcja II.2.3. lit. a-f Ogłoszenia), co łącznie daje wartość 6 mln zł. Powyższe skutkuje tym, że Zamawiający uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom, którzy realizowali tego rodzaju zamówienie, jednakże o mniejszej wartości. Co więcej wartość wykazanych usług, w żaden sposób nie odnosi się do wartości zamówienia, którą Zamawiający określił na poziomie 634 241,15 EUR. Odwołujący się wyjaśnia, że wobec tak określonych warunków, według jego wiedzy, tylko jedna firma może wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, tj. UNIZETO TECHNOLOGIES S.A. Ponadto Odwołujący się podnosi, że żądane referencje mogą dotyczyć jedynie wykonanych wdrożeń, natomiast nie mogą wchodzić w zakres obsługiwanych systemów certyfikacji. W związku ze wskazanymi naruszeniami Odwołujący się wnosi o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dnia 12 września 2008 r. Zamawiający protest oddalił, wskazując jednocześnie, że został wniesiony przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający wyjaśnia, że w Sekcji I Ogłoszenia wskazał, m.in. adres Zamawiającego, a w Sekcji IV wyraźnie określił tryb prowadzenia niniejszego postępowania. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że wysyłając ogłoszenie o wszczęciu postępowania musi stosować się do określonych wzorów ogłoszeń i zasad ich wypełniania zawartych w Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1564/2005 z dnia 7 września 2005 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień publicznych. Ponadto Zamawiający wskazuje, że skoro Odwołujący się podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 47 i 48 ustawy Pzp, a więc regulacji dotyczących przetargu ograniczonego, oznacza to, że Ogłoszenie jest czytelne i zrozumiałe. Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za chybiony, gdyż na obecnym etapie postępowania, w Ogłoszeniu, Zamawiający określa jedynie przedmiot zamówienia. Natomiast jego szczegółowy opis, zgodnie z art. 36 ustawy Pzp zostanie zawarty w SIWZ, którą otrzymają wykonawcy zaproszeni do złożenia oferty. W tym stanie rzeczy, podniesiony zarzut należy uznać za przedwczesny. Zamawiający wskazuje, że ustalając warunki udziału w postępowaniu oparł się na obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu został dopuszczony każdy wykonawca, który jest zdolny wykonać zamówienie. Zamawiający zwraca uwagę, że przepis § 1 ust. 2 pkt 2 przedmiotowego Rozporządzenia pozwala na żądanie wykazu wykonanych dostaw lub usług, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Zamawiający podnosi, iż Odwołujący się niewłaściwie interpretuje sporny warunek, gdyż Zamawiający w sposób jasny i zrozumiały określił, iż wartość pojedynczego wdrożenia musi wynosić przynajmniej 1 mln zł. Ponadto Zamawiający dokonując rozeznania rynku stwierdził, że istnieje co najmniej kilka firm zdolnych wykonać niniejsze zamówienie, a biorąc pod uwagę możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie wykonawców, grono potencjalnych wykonawców jest tym większe. Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w wymaganym okresie wykonali określone wdrożenie, jaki i ci, którzy obsługują wcześniej wykonane wskazane wdrożenie. Odwołujący się nie zgodził się z decyzją Zamawiającego i dnia 17 września 2008 r. wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. Odwołujący się stwierdza, że wniesienie protestu przez osobę nieuprawnioną powinno skutkować jego odrzuceniem, a nie oddaleniem, jak uczynił to Zamawiający. Ponadto zarzut Zamawiającego jest chybiony, gdyż p. Beata Ś., będąca wspólnikiem w Spółce, jest uprawniona, na mocy art. 29 § 1 i 3 kodeksu spółek handlowych, do jej reprezentacji. Odwołujący się wskazuje, że wzór Ogłoszenia nie stanowi przeszkody do określenia pełnego adresu i trybu postępowania. Określenie rodzaju procedury, jako ograniczona, nie przesądza o trybie postępowania. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący się powołuje bogate orzecznictwo Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej oraz pismo z dnia 4 września 2008 r. skierowane do Zamawiającego przez Polską Izbę Informatyki i Telekomunikacji w Warszawie. Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji postępowania, zeznań świadków oraz po wysłuchaniu Odwołującego się na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: W Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał na informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów w zakresie zdolności technicznej, m.in. na „wykaz wykonanych wdrożeń w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. wykonali (lub obsługują wcześniej wykonane) wdrożenie usług certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure), w skład którego wchodziły urzędy certyfikacyjne (CA), urzędy rejestracyjne (RA), subskrybenci certyfikatów (użytkownicy), oprogramowanie i sprzęt w tym:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.