Sygn. akt KIO/UZP 12/09 WYROK z dnia 22 stycznia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Marek Koleśnikow Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez „Budchem” Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Spółdzielnia Mieszkaniowa „Odra”, ul. Piaskowa 101, 72-010 Police protestu z dnia 19 grudnia 2009 r. przy udziale wykonawcy Szczecińskie Przedsiębiorstwo Budowlane „BEST” S.A., ul. Sosnowa 6 F, 71-468 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne dokonanie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Mieszkaniową „Odra”, ul. Piaskowa 101, 72-010 Police i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Budchem” Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police, 2) dokonać wpłaty kwoty 8 555 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) przez Spółdzielnię Mieszkaniową „Odra”, ul. Piaskowa 101, 72-010 Police na rzecz „Budchem” Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „Budchem” Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police. U z a s a d n i e n i e W dniu 19.09.2008 r. zamawiający, Spółdzielnia Mieszkaniowa "Odra", siedziba: ul. Piaskowa 101, 72-010 Police, zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 226745-2008 ogłoszenie o zamówieniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego p.n. „Zespół budynków mieszkalnych, Police, ul. Piaskowa, Etap III, Budynki nr 5 i 6”. Ponadto zamieścił w Internecie oraz udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej „specyfikacją” lub „siwz”). Szacunkową wartość przedmiotowego zamówienia ustalono na kwotę 8 941 526,80 zł, co stanowi 2 306 240,95 euro. W ramach postępowania wpłynęły oferty: 1. BUDCHEM Sp. z o.o., z siedzibą: ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police, cena oferty: 8 664 508,61 zł. 2. Szczecińskie Przedsiębiorstwo Budowlane BEST S.A., ul. Sosnowa 6f, 71-468 Szczecin, cena oferty: 8 834 241,87 zł. W dniu 16.12.2008 r. (pismo z dnia 15.12.2008 r.) zamawiający poinformował wykonawcę Budchem Sp. z o.o o wykluczeniu z postępowania. Jako formalną podstawę wykluczenia wskazano art. 24 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Uzasadnieniem faktycznym dla wykluczenia był według zamawiającego brak: 1) poprawnego oświadczenia na Załączniku nr 6 do siwz, tj. wykazu podwykonawców wraz z adekwatnymi oświadczeniami podwykonawców o gotowości współpracy. Tym samym wykonawca nie wykazał, iż dysponuje osobami (podwykonawcami) zdolnymi do wykonania zamówienia. 2) poprawnego oświadczenia na Załączniku nr 8 do siwz, tj wykazu wszystkich osób funkcyjnych przewidzianych do realizacji zamówienia. Tym samym wykonawca nie wykazał, iż dysponuje osobami posiadającymi odpowiednie uprawnienia budowlane (tu: w zakresie telekomunikacji) niezbędne do wykonania zamówienia w zakresie robót teletechnicznych. W dniu 19.12.2008 r. (pismo z dnia 18.12.2008 r.) zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu, o wyborze oferty SPB Best S.A. W dniu 19.12.2008 r. wykonawca Budchem Sp. z o.o. złożył protest na czynności oraz zaniechania zamawiającego, tj. na: 1) wykluczenie Budchem Sp. z o.o.. z siedzibą w Policach, 2) zaniechanie polegające na niewezwaniu wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w przypadku stwierdzenia, że oświadczenia te i dokumenty w uznaniu zamawiającego zawierają błędy, 3) wybór oferty wykonawcy „Best” S.A. z siedzibą w Szczecinie. W proteście zarzucono naruszenie przez zamawiającego: Ad 1) art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3, w zw. z art. 22 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy, Ad 2) art. 7, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, Ad 3) art. 7, art. 91 ust. 1 Pzp, W związku z powyższym protestujący wniósł o: 1) unieważnieniu czynności wykluczenia, 2) ewentualnego nakazania zamawiającemu wezwania protestującego do uzupełnienia brakujących dokumentów i oświadczeń 3) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty „Best” S.A. 4) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty W uzasadnieniu protestu wykonawca podniósł, iż twierdzenia o braku przedstawienia wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń wymaganych w siwz są nieprawdziwe, a zarzut naruszeniu przez wykonawcę art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp uznać należy za chybiony. Protestujący dołączył do oferty żądany wykaz podwykonawców wraz z ich zobowiązaniami do współpracy oraz zgodnie ze specyfikacją i jej wyjaśnieniami wykazał jaką część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom. Ponadto stwierdził, iż poprzez załączenie wykazu osób przy pomocy których będzie wykonywał zamówienie dostatecznie wykazał dysponowanie potencjałem kadrowym umożliwiającym mu wykonanie przedmiotowego zamówienia. W dniu 22.12.2008 r. wykonawca „Best” S.A. złożył na ręce zamawiającego (do wiadomości Budchem S.A.) przystąpienie do postępowania protestacyjnego po stronie zamawiającego. Oddalenie protestu zostało doręczone Budchem Sp. z o.o. w dniu 29.12.2008 r (pismo zamawiającego datowana na 23.12.2008 r.). W rozstrzygnięciu protestu wskazano, iż zamawiający w Rozdziale 3.1. SIWZ wyraźnie określił i sformułował warunki udziału w postępowaniu oraz sposób ich spełniania. W uzasadnieniu odrzucenia protestu poniesiono, iż w punkcie 3.1.2 Warunek II zamawiający określił m.in. wymagania, co do dysponowania przez wykonawcę odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawca winien:
- a)w przypadku wykonywania przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców, wskazać dane tych podwykonawców (podając nazwę i siedzibę) oraz dołączyć do oferty wstępne zobowiązania wszystkich podwykonawców do współpracy z wykonawcą (patrz SIWZ, pkt 3.2.1 ppkt 6 oraz Załącznik nr 6 do SIWZ "Wykaz Podwykonawców"),
- b)wykazać, że dysponuje osobami posiadającymi wymagane Prawem Budowlanym uprawnienia w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia (patrz SIWZ pkt 3.1.2 pierwszy odnośnik oraz Załącznik nr 8 do SIWZ "Wykaz wszystkich osób funkcyjnych przewidzianych do realizacji zamówienia"). Wskazanie podwykonawców, którzy będą uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia, miało nastąpić poprzez dołączenie do oferty dokumentu (o charakterze oświadczenia) - na formularzu będącym Załącznikiem nr 6 do siwz, w którym wykonawca miał podać nazwę i siedzibę podwykonawcy. Dodatkowo wykonawca był zobowiązany do dołączenia do Załącznika nr 6 pisemnych, wstępnych zobowiązań wszystkich podwykonawców do współpracy z wykonawcą. W sprawie podwykonawców protestujący zadał zamawiające następujące pytanie: ,,1. Ad. Załącznik nr 1 Lp. 12 + Załącznik nr 6 do SIWZ: Prosimy o potwierdzenie, że zgodnie z treścią art. 36 ust 4 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, zamawiający będzie wymagał jedynie wskazania części zamówienia (zakresów robót) które Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom bez wskazywania nazw tych podwykonawców". Zamawiający w dniu 03.11.2008 r. odpowiedział jak następuje: „Ad. 1 Potwierdzamy jedynie, że zgodnie z treścią art. 36 ust 4 Ustawy PZP wymagamy wskazania części zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcom i to ujęte zostanie w załączniku nr 1 i nr 6 do SIWZ. Jednocześnie zgodnie z art. 25 ust 2 Ustawy PZP w świetle Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane żądamy zgodnie z § 1 ust 2 pkt 5) tego Rozporządzenia wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia a także między innymi określenia zakresu wykonywanych przez nich czynności. To również ujęte zostanie w załączniku nr 6 do SIWZ” Natomiast protestujący dołączył do oferty Załącznik nr 6, w którym wskazał z nazwy pięciu podwykonawców, a w stosunku do dwóch podwykonawców (pozycja 6 i 7 wykazu) wskazał jedynie rodzaj robót, jakie zamierza powierzyć do podwykonania oraz udział tych robót w wartości całości prac. Nie wskazał nazw i siedzib wykonawców oraz nie załączył ich zobowiązania do współpracy. Powyższe fakty takie jak: zadanie przez wykonawcę pytania odnośnie podwykonawców (odnośnie niewskazywania nazw tych podwykonawców), jednoznaczna odpowiedź zamawiającego, iż żąda on wykazu podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (nazwy i siedziby), złożenie przez wykonawcę Załącznika nr 6 do oferty, w którym podał pełne dane dla pięciu podwykonawców oraz załączył ich zobowiązania do współpracy, nie podał natomiast wymaganych danych dla pozostałych dwóch podwykonawców ani nie załączył ich zobowiązań do współpracy świadczą o tym, że wykonawca w sposób świadomy (a nie błędny) ukształtował treść tego dokumentu - Załącznika nr 6, tj. że zawiera on informacje, jakie wykonawca zdecydował się w nim zawrzeć oraz że dokument ten w tym aspekcie jest kompletny. Na świadomość działań wykonawcy oraz celowość załączenia danych i oświadczeń tylko pięciu podwykonawców, z jednoczesnym pominięciem danych dwóch dalszych podwykonawców, według zamawiającego wskazuje również oświadczenie samego wykonawcy zamieszczone w omawianym Załączniku nr 6 do oferty, że owi dalsi wykonawcy (dot. pkt 6 i 7) zostaną ustaleni dopiero w toku realizacji zamówienia. W związku z powyższym zamawiający uznał, że nie zachodzą przesłanki opisane wart. 26 ust. 3, nakazujące wezwanie wykonawcy do uzupełnienia złożonego dokumentu. Ponieważ jednak wykonawca nie spełnił żądania zamawiającego odnośnie wskazania nazw i siedzib w stosunku do dwóch podwykonawców (patrz pozycja 6 i 7 w Załączniku nr 6), a także nie załączył do oferty wstępnych zobowiązań tych dwóch podwykonawców do współpracy z wykonawcą, uchybił postanowieniom punktu 3.2.1. ppkt 6 SIWZ, a w konsekwencji także i postanowieniom art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do przedłożenia/braku przedłożenia przez protestującego prawidłowego załącznika nr 8 do siwz, zamawiający podniósł, iż wykazanie, że wykonawca dysponuje osobami posiadającymi wymagane Prawem Budowlanym uprawnienia w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia miało nastąpić, zgodnie z wymaganiami SIWZ pkt 3. 1.2 pierwszy odnośnik oraz Załącznik nr 8, poprzez dołączenie do oferty dokumentu (o charakterze oświadczenia) - na formularzu będącym Załącznikiem nr 8, w którym wykonawca miał podać wykaz wszystkich osób funkcyjnych przewidzianych do realizacji zamówienia. Jako osoby funkcyjne należy tu rozumieć zgodnie z postanowieniami ustawy Prawo Budowlane osoby kierujące robotami danej branży lub je nadzorujące (inspektorzy nadzoru). Wykonawca był także zobowiązany dołączyć uprawnienia budowlane wszystkich osób funkcyjnych oraz aktualne zaświadczenia o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Wykonawca dołączył do swej oferty wymagany dokument - Załącznik nr 8, w którym wskazał osoby funkcyjne, dołączył także kopie uprawnień budowlanych tych osób. Analiza funkcji, jaką wykonawca zaproponował poszczególnym osobom wykazanym w Załączniku nr 8 oraz analiza dołączonych kopii uprawnień budowlanych tych osób według zamawiającego wykazuje, iż w przypadku osoby Pana Kazimierza P. jest on uprawniony do wykonywania m.in. samodzielnej funkcji kierownika robót w zakresie instalacji elektrycznych, a nie jak to podał w Załączniku nr 8 wykonawca w zakresie robót elektrycznych i także teletechnicznych. Uprawnienia Pana P., uzyskane w roku 1986, dotyczyły wyłącznie samodzielnej funkcji kierownika robót w zakresie instalacji elektrycznych, jak o tym stanowiły przepisy art. 13 ust. l pkt 4
- d)ówczesnego Rozporządzenia Ministra Gospodarki T. i O.Ś. z 20 lutego 1975 r. (Dz.U. 1975, nr 8, poz. 46). Przez instalacje elektryczne rozumie się instalacje obiektowe oraz sieci niskiego, średniego i wysokiego napięcia, a nie instalacje i sieci teletechniczne (telekomunikacyjne). W zakresie sieci teletechnicznych już od lat 90-tych XX w. odpowiednie uprawnienia branżowe wydawał Minister Łączności, a następnie Biuro Kontroli i Regulacji Telekomunikacji. W roku 2004 nowela Prawa Budowlanego wprowadziła odrębne uprawnienia w specjalności telekomunikacyjnej. Tym samym uprawnienia budowlane, dotyczące robót telekomunikacyjnych są odrębną kategorią uprawnień (patrz art. 14 ust. 1 pkt 2e ustawy Prawo Budowlane) i nie należy ich utożsamiać z uprawnieniami budowlanymi w zakresie instalacji elektrycznych. W związku z powyższym zamawiający stwierdził, że wykonawca nie wykazał, iż dysponuje osobą, która posiada prawem przewidziane uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnej funkcji kierowania lub nadzorowania robót w zakresie specjalności telekomunikacyjnej, a roboty takie są elementem przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca również w tym przypadku uchybił postanowieniom punktu 3.2.1 ppkt 8 SIWZ, a w konsekwencji także i postanowieniom art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. W dniu 31.12.2008 r. wykonawca Budchem Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia ww. protestu, przekazując jednocześnie kopię odwołania zamawiającemu. W odwołaniu podtrzymał zarzuty oraz żądania protestu, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz wnioskował o obciążenie zamawiającego kosztami według wyliczenia przedstawionego podczas rozprawy. W uzasadnieniu odwołania podniesiono między innymi, iż nieuzasadnione są twierdzenie Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 15.12.2008 r. informującym o wykluczeniu wykonawcy, że do oferty nie dołączono wymaganych SIWZ oświadczeń i dokumentów, jak też, że do oferty nie dołączono dokumentów potwierdzających spełnienie oświadczeń wymaganych SIWZ. Odwołujący dołączył do oferty wszystkie wymagane w SIWZ dokumenty, w tym dokument pn. "Wykaz podwykonawców...", sporządzony w oparciu o formularz stanowiący załącznik nr 6 do SIWZ oraz dołączył do niego wstępne zobowiązania wymienionych w ww. "Wykazie..." podwykonawców do współpracy z wykonawcą (wymóg określony w SIWZ pkt.3.2.1 ppkt.6 oraz pkt.l 0.1 lp.12). Jednocześnie na tym samym dokumencie wskazał, jaką (łącznie) część zamówienia powierzy podwykonawcom, realizując tym samym dyspozycje Zamawiającego zawartą w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 03.11.2008 r na pytanie dot. treści SIWZ. W tym celu w pozycjach 6 i 7 opisał rodzaje robót i procentową wartość robót, które zamierza powierzyć podwykonawcom. W świetle powyższego, zdaniem odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie zarzut nie załączenia do oferty poprawnego, wymaganego przez SIWZ, oświadczenia na zał. nr 6. Z żadnego zapisu SIWZ, a także z przepisów ustawy nie wynika zakaz dołączania do oferty informacji lub dokumentów dodatkowych, ponad literalnie wymienione w SIWZ. Fakt umieszczenia w poz.. 6 i 7 załącznika do oferty pn. "Wykaz podwykonawców" dodatkowych informacji (rodzaj robót i wartość robót, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom) nie może być podstawą do uznania tego dokumentu za niepoprawny czy zawierający błędy. Poprawność tego załącznika potwierdza stanowisko Zamawiającego z dnia 03.11.2008 r. Nie zasługuje ponadto na uwzględnienie zarzut niezgodności Załącznika nr 6 (złożonego przez odwołującego) z treścią SIWZ. Z treści SIWZ (wraz z odp. na pytania), jak też z treści ustawy, nie wynika obowiązek imiennego wskazania w dokumentach dołączanych do oferty wszystkich podmiotów (w tym podwykonawców), które będą uczestniczyć w realizacji tego zamówienia. Z odpowiedzi Zamawiającego /uzupełnienia SIWZ/ z dnia 03.11.2008 wynika, że żądany "Wykaz podwykonawców.." składany jest wyłącznie "w celu potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem (...) -paragraf 1 ust.2 Rozporządzenia PRM z 19.maja 2006r), czyli w celu potwierdzenia WARUNKU II określonego w pkcie 3.1.2 SIWZ. Natomiast z treści ww. WARUNKU II (oraz z treści żadnego z pozostałych warunków udziału i realizacji zamówienia opisanych w SIWZ/Ogłoszeniu) nie wynika ani rodzaj, ani limit wartości robót, które muszą być wykonane siłami własnymi wykonawcy lub które mogą być powierzone podwykonawcom. Na poparcie powyższych twierdzeń odwołujący powoływał szereg orzeczeń KIO (m.in. wyroki o sygn. akt. 467/08, 36/08 i 37/08) oraz opinii doktryny (m.in. M Stachowiak, J Jerzykowski, W Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III, Stan prawny: 2007. JO. J2) Ponadto odwołujący zaznaczył, iż z treści ustawy również nie wynika obowiązek imiennego wskazania w dokumentach dołączanych do oferty wszystkich podmiotów (w tym podwykonawców), które będą uczestniczyć w realizacji tego zamówienia. Zgodnie z art. 36. ust. 4 Pzp, Zamawiający żąda jedynie wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Odwołujący podniósł, iż w świetle powyższych ustaleń nie zasługuje na uwzględnienie twierdzenie Zamawiającego, że wykonawca nie spełnia warunku wynikającego z art. 22 ust.l pkt.2 ustawy, tj. nie posiada "niezbędnej wiedzy i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia". Warunki o których mowa w art. 22 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp dla tego postępowania zostały opisane w punkcie 3.1.2 SIWZ pod tytułem "WARUNEK II" i z żadnego z tych warunków nie wynika obowiązek wykazania przez wykonawcę, że dysponuje podwykonawcami (a tym bardziej, że dysponuje wszystkimi podwykonawcami których zamierza zatrudnić przy realizacji zamówienia), nie wynika również obowiązek wykazania że ma zawarte/podpisane "wstępne zobowiązania podwykonawców do współpracy z Wykonawcą" . Nie wynika to ponadto z żadnego z pozostałych warunków udziału w postępowaniu i ubiegania się o zamówienie opisanych punkcie 3.1 SIWZ pt.: "Warunki udziału w postępowaniu oraz sposób ich spełnienia." W zakresie zarzutu nie złożenia przez odwołującego poprawnego oświadczenia na Załączniku nr 8 ("Wykaz wszystkich osób funkcyjnych przewidzianych do realizacji zamówienia"), a tym samym nie wykazania dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia w zakresie robót teletechnicznych, odwołujący stwierdził, iż w Załączniku nr 8, składając ofertę wskazano dwie osoby do kierowania robotami elektrycznymi i teletechnicznymi: Michał H. i Kazimierz P.. Pan mgr inż. Kazimierz P. posiada uprawnienia budowlane nr 191/Sz/86 do "wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych", wydane na podstawie ustawy Prawo budowlane z 24 października 1974r. IDz.U.1974r nr.38, poz.229 I i Rozporządzenia Ministra Gospodarki T. i O.Ś z 20 lutego 1975r. I DZ.U.1975r nr.8 poz A6 l. Uprawnienia te obejmują m.in. roboty teletechniczne obiektów budowlanych, realizowanych w oparciu o przepisy Prawa budowlanego, ponieważ w dacie ich wydawania Prawo budowlane nie wydzielało uprawnień w specjalności telekomunikacyjnej lub teletechnicznej. Tego typu roboty, występujące przy realizacji obiektów budowlanych, objęte były specjalnością "instalacyjno-inżynieryjną w zakresie instalacji elektrycznych". Specjalność telekomunikacyjna została wprowadzona do Prawa budowlanego dopiero w 2004 roku (ustawa z dn.16 kwietnia 2004r. o zmianie ustawy -Prawo budowlane. Uprawnienia P. P. są aktualne, bowiem zgodnie z art. 104 Prawa budowlanego osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. W związku z powyższym niezasadny jest zarzut nie wykazania dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia w zakresie robót teletechnicznych. Jedynie z ostrożności Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 3.1.2 SIWZ Warunek II wykonawca miał obowiązek wykazać, że "dysponuje osobami posiadającymi wymagane Prawem budowlanym uprawnienia w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia". Warunek ten nie zawiera ani enumeratywnego wykazu uprawnień (specjalności), ani stanowisk/funkcji osób, które zamawiający uznaje za niezbędne do wykonania zamówienia. W świetle powyższego wykonawca nie miał obowiązku "dysponować wszystkimi osobami ale miał obowiązek dysponować osobami" niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia". Z punktu obowiązków Wykonawcy ustalonych ustawą Prawo budowlane Wykonawca dla realizacji przedmiotu zamówienia musi dysponować jedynie kierownikiem budowy - jako organizatorem i realizatorem zaplanowanego ofertą sposobu i terminów wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Ustawą Prawo budowlane to na Inwestorze spoczywa obowiązek zapewnienia nadzoru - art. 18 ust. 1 punkty 2 i 5. Istotne jest, że roboty budowlane będące przedmiotem Zamówienia, określone załączoną do SIWZ dokumentacja projektową (pkt.2.4 SIWZ), nie będą wymagały ustanawiania kierownika robót o specjalności telekomunikacyjnej tak jak nie wymagają ustanawiania inspektora nadzoru o specjalności telekomunikacyjnej. W zakresie zamówienia nie ma ani sieciowych ani radiowych instalacji telekomunikacyjnych. W zakresie zamówienia nie ma dostawy i montażu urządzeń telekomunikacyjnych, nie ma wykonania sieci telekomunikacyjnych ani ich uzbrojenia. Do wykonania są jedynie roboty teletechniczne (instalacje niskoprądowe) polegające na wykonaniu w budynkach rurarzy lub przewodów podtynkowych telefonicznych a poza budynkami ułożenie 46 m kanalizacji z rur PVC/llOmm oraz ustawienie dwóch studni kablowych. Odwołujący zadeklarował, iż jako doświadczony wykonawca dużych zespołów i pojedynczych budynków wielorodzinnych identycznych z przedmiotem zamówienia, nie spotkał się w swojej praktyce z koniecznością ustanawiania nadzoru telekomunikacyjnego (wykonawczego i/lub inwestorskiego i/lub autorskiego) przy realizacji tych zamówień. Powyższe wskazuje, że oferta odwołującego jest kompletna, zgodna z SIWZ a dołączone do oferty dokumenty i oświadczenia potwierdzają spełnienie przez Odwołującego wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu i warunków ubiegania się o to zamówienie, określonych zarówno w ogłoszeniu i opisanych punkcie 3.1 SIWZ. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy zamawiający uznał, iż oferta Odwołującego uchybia przepisowi art.24 ust. 2 pkt. 3 czy to w zakresie "Wykazu podwykonawców", czy to w zakresie "braku zobowiązań podwykonawców", czy to w zakresie nie wskazania w Załączniku nr 8 osoby posiadającej uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej, był zobligowany do wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących lub błędnych dokumentów, złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z mocy zastrzeżenia zapisanego w art.24 ust.2 pkt.3 ustawy pzp). Zdaniem odwołującego, zamawiający nie miał prawa wykluczyć wykonawcy z postępowania bez wypełnienia obowiązku wynikającego z art. 26 ust 3 ustawy oraz bez realizacji dyspozycji tego przepisu stawiać odwołującemu opisywanych wyżej zarzutów. Pismem z dnia 12.01.2009 r. (przekazanego do UZP faksem w dn. 16.01.2008 r.) wykonawca Szczecińskie Przedsiębiorstwo Budowlane „Best” S.A. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego. Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego, iż działania zamawiającego nie naruszają przepisów ustawy i wyraził stanowisko, iż odwołanie winno być w całości oddalone. W uzasadnieniu swojego stanowiska przystępujący podniósł, iż zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1) Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Z powyższego jednoznacznie wynika, iż zamawiający miał prawo żądać od wykonawców złożenia takich zobowiązań, a w braku ich złożenia wykluczyć wykonawców, którzy zobowiązań nie przedłożyli. Wobec nie złożenia przez odwołującego zobowiązań do współpracy części podwykonawców, przy pomocy których zamierza wykonać zamówienie oraz wyraźnie sformułowanych żądań siwz w tym zakresie, uznać należy, iż oferta odwołującego nie spełnia warunków określonych w ustawie oraz specyfikacji. Przystępujący zakwestionował również twierdzenie odwołującego, iż uprawnienia budowlane p. Kazimierza P. umożliwiają kierowania lub nadzorowania robót w zakresie specjalności teletechnicznej. Ponadto przystępujący uzasadnił brak możliwości wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 poprzez wskazanie okoliczności, iż wbrew powołanemu przepisowi odwołujący złożył formalnie poprawne dokumenty, których treść w pełni świadomie ukształtował, a treść ta nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu (tym samym nie można uznać, że przedstawione dokumenty zawierają błędy). Uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia siwz, ofertę odwołującego wraz z załączonymi do niej dokumentami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego do postępowania odwoławczego złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. W drugiej kolejności skład orzekający Izby stwierdza, iż w związku z wszczęciem postępowania w dacie przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 1 przywołanej ustawy, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania zastosowanie znajduje przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji, tj. o treści „posiadają niezbędną widzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”. Również adekwatne przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz.U. Nr 87 poz. 605 oraz Dz.U. z 2008 Nr 188, poz. 1155) znajdujące zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu w brzmieniu sprzed 24 października 2008 r., nie przewidują możliwości żądania przez zamawiającego zobowiązań innych podmiotów do udostępniania osób, narzędzi czy urządzeń, którymi wykonawca będzie dysponował. W ocenie składu orzekającego Izby w ogłoszeniu o zmówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zostały sformułowane żadne warunki udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, odnoszące się do dysponowania przez wykonawców podwykonawcami czy osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Przepis art. 22 ust. 1 pkt. 1-3 Pzp reguluje okoliczności podmiotowo odnoszące się do wykonawców i decydujące o możliwości ubiegania się przez nich o udzielenie zamówienia publicznego, zwane dalej w ustawie warunkami udziału w postępowaniu. Za wyjątkiem pkt. 1 powołanego przepisu, którego zastosowanie i zakres normowania determinują inne przepisy, w odniesieniu do pkt. 2 i 3 pełną swobodę i uprawnienie, co do określenia i wskazania niezbędnej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, personalnego czy finansowego jakimi musi wykazywać się wykonawca dla uzyskania danego zamówienia, ustawodawca pozostawił zamawiającemu. Swoboda zamawiającego w korzystaniu z ww. uprawnień doznaje ograniczeń jedynie ze strony ogólnych zasad ustawy, w szczególności nakazu wyrażonego w art. 22 ust. 2 Pzp, który stanowi, iż zamawiający nie może określić warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak wynika z powyższego, to zamawiający – zgodnie z ustawą – określa i formułuje warunki udziału w postępowaniu, w granicach, które uzna za adekwatne do przedmiotu zamówienia oraz w zakresie, który uzna za niezbędny do zapewnienia bezpiecznego, rzetelnego czy sprawnego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Jakkolwiek zamawiający nie ma obowiązku mnożenia zbędnych, mogących utrudniać sprawne przeprowadzenie postępowania warunków udziału, to jednak powinien wziąć pod uwagę okoliczność, iż z przypadku gdy z uprawnienia sformułowania i doprecyzowania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 nie skorzysta, nie będzie miał żadnych możliwości weryfikacji i zakwestionowania dopuszczenia do wykonywania zamówienia wykonawcy, który spełnianie warunków udziału w postępowaniu zadeklaruje, tj. złoży stosowne oświadczenie wymagane przepisami ustawy. W przypadku jeżeli zamawiający chce i zamierza dokonywać weryfikacji potencjału kadrowego wykonawców, powinien wyraźnie określić i wskazać, jakie osoby uznaje za zdolne i, w jego ocenie, niezbędne do wykonania zamówienia, tj. dysponowania jakimi osobami wymaga od wykonawcy. W ramach poprawnie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, zdolność osób do wykonania zamówienia zamawiający może określić m.in. przez wskazanie odpowiedniego wykształcenia, doświadczenia, kwalifikacji oraz wymaganych ustawami uprawnień. Inne postanowienia, np. ogólnie informujące o konieczności dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia nawet w odesłaniu do obowiązujących przepisów, bez konkretnego wskazania liczby tych osób, ich charakterystyki czy doprecyzowania wymaganych uprawnień, nie mogą być uznane za poprawnie sformułowany warunek udziału w postępowaniu wywołujący skutki prawne w postaci dopuszczenia bądź niedopuszczenia wykonawcy do postępowania. Dopiero na potwierdzenie spełniania tak sformułowanych warunków udziału w postępowaniu, tj. potwierdzenie, iż wykonawca charakteryzuje się wymaganymi właściwościami, uprawnieniami czy potencjałem, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp żąda od wykonawców adekwatnych dokumentów, których katalog określają przepisy powoływanego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów a dnia 19 maja 2006 r. Samo żądanie złożenia określonych dokumentów nie kreuje warunku udziału w postępowaniu, ani tym bardziej takim warunkiem nie jest. Ponadto żądanie dokumentów nie odnoszących się do postawionych w danym postępowaniu warunków udziału czy zawierających informacje zbędne z punktu widzenia możliwości weryfikacji spełniania warunków należy uznać za naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp, który stanowi o możliwości żądania jedynie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Na marginesie wywodu, jedynie dla ilustracji tego typu naruszenia, wskazać można przykład, gdy zamawiający żąda od wykonawców złożenia informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, gdy de facto nie sformułował wyraźnego warunku, co do poziomu wymaganych środków, a ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że wykonawca musi posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia. W szczególności za sformułowanie i doprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu nie można uznać postawnowień siwz (pkt 3.1.2 WARUNEK II), iż „wykonawca musi dysponować osobami posiadającymi wymagane Prawem Budowlanym uprawnienia w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia” oraz wskazaniem, że takie osoby muszą wykazać się posiadaniem „stosownych uprawnień budowlanych oraz przynależnością do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa” – plus żądanie przedstawienia wykazu takich osób (zał. nr 8 do siwz) i wynikającym z tego wykazu żądaniem podania nazwisk, rodzaju uprawnień oraz wskazania długości doświadczenia zawodowego i formy współpracy z wykonawcą. Przyjęcie możliwości takiego sposobu formułowania, a następnie stosowania w postępowaniu, warunków udziału w postępowaniu, tzn. cedowanie na wykonawców obowiązku-uprawnienia dokonania oceny, co do liczby i rodzaju osób niezbędnych do wykonania zamówienia, a następnie egzekwowanie od wykonawców prawidłowości wypełnienia przyjętych przez nich samych założeń, prowadzić może do skrajnej nierówności w ocenie spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji do złamania zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Egzemplifikację tego typu naruszeń stanowią działania zamawiającego w rozpoznawanym postępowaniu. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał ile i jakie osoby są niezbędne do wykonania jego zamówienia, ale pozostawił ustalenie powyższego wykonawcom, wymagając jednocześnie, aby dla wszystkich wykazanych osób, załączyli adekwatne do pełnionych funkcji uprawnienia budowlane. W odniesieniu do oferty odwołującego zamawiający zakwestionował uprawnienia p. Kazimierza P. jako nie odpowiadające wskazanej przez wykonawcę funkcji kierownika robót teletechnicznych, a uprawniające jedynie do kierowania robotami w zakresie instalacji elektrycznych. W związku z powyższym zamawiający wywiódł, iż odwołujący nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia, skoro nie przedstawił odpowiednich uprawnień do pełnienia funkcji, którą sam określił i przewidział. Powyższe miałoby być według zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu sformułowanym w specyfikacji oraz załączniku nr 8 do specyfikacji, jako obowiązek przedstawienia odpowiednich uprawnień budowlanych dla wszystkich osób funkcyjnych przewidzianych dla realizacji zamówienia. Nie rozstrzygając nieistotnej dla przedmiotowego odwołania kwestii zakresu i ważności uprawnień budowlanych p. Kazimierza P. oraz interpretacji regulujących zagadnienia specjalizacji budowlanych przepisów, wskazać należy, iż zamawiający nie zakwestionował możliwości pełnienia przez wskazanego również w wykazie nr 8 p. Michała H., tej samej funkcji. Wobec powyższego należałoby przyjąć, iż według zamawiającego wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamawiającego musi wykazać dysponowanie, co najmniej dwoma osobami uprawnionymi do kierowania robotami teletechnicznymi, co oczywiście nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w postanowieniach siwz i zdaje się nie odpowiadać rozumieniu warunku przyjmowanego przez zamawiającego. Można również przyjąć, co zdaje się czynić zamawiający, iż warunkiem udziału w postępowaniu było załączenie (wykazanie) odpowiednich uprawnień budowlanych dla każdej osoby, którą w swoim wykazie przedstawił wykonawca, niezależnie od liczby tych osób i funkcji, do których pełnienia zostały przewidziane. Niestety w takim przypadku, pomimo wykazania liczby osób nawet wielokrotnie przekraczającej wszystkie domniemane, a w przedmiotowym postępowaniu nigdzie nieokreślone funkcje budowlane mogące wystąpić w trakcie realizacji zamówienia, jeżeli którakolwiek z osób okazałaby się nie spełniać wymogów przypisanej jej funkcji, wykonawca nie spełniłby warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Nawet jeżeli tylko jedna z dwóch czy większej liczby osób przewidzianych do wykonywania tej samej roli nie dysponuje odpowiednimi uprawnieniami, wykonawca nie spełni warunku dysponowania osobami in corpore, co stoi w jawnej sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców (dysponujący tylko jedną, ale „poprawnie” uprawnioną osobą zostanie uznany za kwalifikującego się do wykonywania zamówienia, natomiast dysponujący kilkoma osobami, z których jedna okazała się nie odpowiadająca wymaganiom, zostanie uznany za nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu) oraz nie daje się pogodzić z postulatem formułowania i odczytywania warunków udziału w postępowaniu według zasady ich możliwej minimalizacji, tak aby w jak najmniejszym stopniu ograniczać konkurencję i dostęp wykonawców do ubiegania się o zamówienia publiczne. W ocenie składu orzekającego Izby, wbrew twierdzeniom zamawiającego, za warunek udziału w postępowaniu nie może być również uznane sformułowane w pkt 3.2.1 ppkt 6 siwz żądanie przedstawienia wykazu podwykonawców wraz z opisem i zakresem robót przewidzianych do podwykonania oraz wynikający z zał. nr 6 do siwz obowiązek przedstawienia zobowiązań wszystkich podwykonawców do współpracy z wykonawcą. Przychylając się do argumentacji odwołującego, iż literalnie z treści zał. nr 6 do siwz wynikał obowiązek przedstawienia pisemnego zobowiązania do współpracy z wykazanymi podwykonawcami, a nie obowiązek wykazania podwykonawców dla każdego z zakresów zamówienia podwykonawstwem objętych czy też przedstawienia zobowiązań do współpracy w każdym zakresie planowanego podwykonawstwa, stwierdzić należy, iż jest to okoliczność nieistotna dla oceny skutków prawnych powyższych postawnowień siwz. Zamawiający nie precyzując warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami czy podmiotami, który ewentualnie również przy pomocy podwykonawców wykonawca mógłby spełnić, nie ma podstaw prawnych do żądania przedstawienia wykazu podwykonawców wraz z wskazaniem ich nazw i siedzib oraz zobowiązaniami do współpracy. W szczególności nie stanowiły takiej podstawy przepisy rozporządzenia w brzmieniu sprzed ostatniej nowelizacji, odnoszące się jedynie do potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu i mogą być żądane jedynie zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp. Również art. 36 ust. 4 i 5 ustawy wyraźnie stanowią, iż zamawiający żąda wskazania zakresów zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom oraz może w szczególnych przypadkach wskazać części zamówienia, których podwykonania zlecić nie można. Możliwość żądania nazw i adresów podwykonawców została wyraźnie przez ustawodawcę usunięta z ustawy nowelizacją z dnia 13 kwietnia 2007 r. (Dz. U. Nr 82, poz. 560), a zastrzeżona przez zamawiającego w siwz nie może wywierać skutków prawnych, w szczególności w odniesieniu do spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 Pzp. W ocenie składu orzekającego Izby powyższe działania zamawiającego związane ze sformułowaniem warunków udziału w postępowaniu oraz dokonane na ich podstawie wykluczenie wykonawcy nie daje się pogodzić z przepisami art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 3 pkt 2 z zw z art. 25 ust. 1 ustawy, a dotyczące naruszenia ww. przepisów zarzuty odwołującego zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących lub błędnych dokumentów, stwierdzić należy, iż był to zarzut ewentualny, tj. do podniesienia w przypadku uznania, iż odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, i jako taki, nie podlegał rozpoznaniu. Jednakże na marginesie należy się odnieść do przedstawianej w pismach oraz w trakcie rozprawy argumentacji przeciwników odwołania, tj. wywodzonego braku możliwości zastosowania dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp z powodu nie wypełnienia hipotezy przepisu. Prezentowane stanowisko, iż nie ma podstaw do wzywania do uzupełnienia dokumentów z racji złożenia formalnie poprawnych dokumentów oraz świadomego i celowego wypełnienia dokumentów przez wykonawcę treścią, która jednoznacznie potwierdza, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i tym samym wyklucza błąd w ich treści, nie daje się utrzymać w świetle ustalonej linii orzecznictwa, dominujących poglądów doktryny oraz celu kolejnych nowelizacji ustawy. Jednoznacznie należy przyjmować taką interpretację powołanego przepisu, która umożliwi wykonawcom jak najpełniejsze uzupełnianie dokumentów i tym samym ubieganie się o udzielenie zamówienia. Cel powyższy można osiągnąć przez uznanie jak najszerszego rozumienia braku dokumentów – w przypadku złożenia dokumentów, z których wynika, iż wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu można uznać, iż nie zostały złożone dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału i wezwać do ich uzupełnienia. Wskazane jest również przyjmowanie korzystnej dla wykonawców wykładni pojęcia „błędu”. Skład orzekający Izby w ocenianym materiale dowodowym nie uwzględnił wnioskowanego przez zamawiającego dowodu z opinii Stowarzyszenia Elektryków Polskich z dnia 17 stycznia 2009 r. załączonego do akt sprawy z racji faktu, iż opinia ta nie dotyczyła okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 191 ust.1,1a i 2 Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ................................. Członkowie: ………………………. ………………………..