KIO/UZP 91/09

Sygn. akt: KIO/UZP 91/09 KIO/UZP 92/09 WYROK z dnia 3 lutego 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Ewa Jankowska Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez: A. PIXEL Technology s.c., Al. Kościuszki 123, 90-441 Łódź B. SIEMENS Sp. z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy, ul. Jagiellońska 13-15, 85- 067 Bydgoszcz protestów: A. PIXEL Technology s.c., Al. Kościuszki 123, 90-441 Łódź z dnia 29 grudnia 2008 r. B. SIEMENS Sp. z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa z dnia 22 grudnia 2008 r. przy udziale XXX zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego*. orzeka:

1. Oddala obydwa odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża - PIXEL Technology s.c., Al. Kościuszki 123, 90-441 Łódź - SIEMENS Sp. z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym: A koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez PIXEL Technology s.c., Al. Kościuszki 123, 90-441 Łódź, B koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SIEMENS Sp. z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa, 2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym: A kwoty 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez PIXEL Technology s.c., Al. Kościuszki 123, 90-441 Łódź, na rzecz Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy, ul. Jagiellońska 13-15, 85-067 Bydgoszcz, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania, B kwoty 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez SIEMENS Sp. z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa na rzecz Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy, ul. Jagiellońska 13-15, 85-067 Bydgoszcz, stanowiącej uzasadnione koszty strony z wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX 4) dokonać zwrotu kwoty 30 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym: A kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście złotych zero groszy) na rzecz PIXEL Technology s.c., Al. Kościuszki 123, 90-441 Łódź, B kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście złotych zero groszy) na rzecz SIEMENS Sp. z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa. U z a s a d n i e n i e W dniu 12.12.2008 r.. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2008/S 242-322109 opublikowano ogłoszenie zamawiającego, Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy, tj. ogłoszenie o zamówieniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę wielorzędowego tomografu komputerowego wraz z adaptacją pomieszczeń dla Katedry i Zakładu Radiologii i Diagnostyki Obrazowej. W tym samym dniu na stronie internetowej zamawiającego udostępniono specyfikację istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „siwz” lub „specyfikacją”. KIO/UZP 91/09 W dniu 24.12.2008 r. (pismo z dnia 23.12.2008 r., zamawiający zapoznał się z treścią protestu w dniu 29.12.2008 r.) Pixel Technology s.c., al. Kościuszki 123, 90-441 Łódź wniósł protest na postanowienia siwz. Protestujący zarzucił zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust.1,2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, oraz wniósł o dokonanie modyfikacji siwz zgodnie z żądaniami protestu. Według protestującego, zamawiający w Załączniku nr 2 do siwz „Wymagane Parametry Techniczne” w rozdziale VIII – „Wyposażenie Dodatkowe, Wymagania Dodatkowe” w punktach 22, 23 i 24 zamieścił opis części przedmiotu zamówienia. W spisie tym zawarta została pozycja 22: „Rozbudowa systemu RIS firmy Alteris posiadanego przez Zamawiającego (w Zakładzie Radiologii i Diagnostyki Obrazowej) o pracownie: 2 x TK, 1 x CR, 3 x USG, 2 x ANGIO”, pozycja 23: „Podłączenie do systemu PACS firmy Alteris posiadanego przez Zamawiającego (w Zakładzie Radiologii i Diagnostyki Obrazowej) aparatów: 2 x TK, (w tym jeden będący przedmiotem przetargu), 1 x CR i 3 x USG, 2 x ANGIO” oraz pozycja 24: „Rozbudowa posiadanego przez Zamawiającego (w Zakładzie Radiologii i Diagnostyki Obrazowej) systemu dystrybucji obrazów DICOM na oddziały szpitalne o kolejnych 25 użytkowników”. Po analizie załącznika nr 2 w ramach rozdziału nr VIII zawierającego „Wyposażenie Dodatkowe, Wymagania Dodatkowe”, Protestujący stwierdza, iż Zamawiający wymaga od wykonawców rozbudowy posiadanego w Zakładzie Radiologii i Diagnostyki Obrazowej systemu RIS firmy Alteris, podłączenia do posiadanego systemu PACS firmy Alteris dodatkowych aparatów, w tym jednego będącego przedmiotem zamówienia oraz rozbudowy posiadanego przez Zamawiającego systemu dystrybucji obrazów DICOM. Taki zakres i opis przedmiotu zamówienia narusza, według protestującego, podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych, zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Użytkowane przez Zamawiającego systemy RIS oraz PACS są systemami, których producentem i dystrybutorem jest firma ALTERIS Sp. z o.o. z siedzibą: ul. PCK 6/3, 40-057 Katowice. Konieczność integracji na warunkach i w zakresie, w jakim żąda Zamawiający z posiadanym w szpitalu systemem w przedmiotowej specyfikacji wymusza na wszystkich oferentach wykup licencji od firmy Alteris. Konieczność ta powoduje, że każdy oferent jest całkowicie uzależniony od decyzji dotyczącej kwoty, terminu dostarczenia licencji oraz warunków dwuletniej gwarancji wymaganej przez Zamawiającego, a dostarczanych jedynie przez firmę Alteris Sp. z o.o.. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż bezsprzecznie w uprzywilejowanej pozycji stawia ww. wykonawcę, który również sprzedaje tomografy i może sam wykonać przedmiotowe zamówienie, jednocześnie uzależniając innych wykonawców od decyzji producenta systemu czy i w jakiej kwocie będą mogli złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający określając przedmiot zamówienia winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji. Postawienie wymogu integracji z posiadanym systemem RIS, wymogu podłączenia urządzeń do posiadanego systemu PACS, wymogu rozbudowy posiadanego systemem dystrybucji obrazów DICOM i prowadzenie opieki gwarancyjnej nad tym systemem przez kolejne 24 miesiące oraz postawienie wymogu dostarczenia konkretnych licencji oprogramowania ze wskazaniem nazwy handlowej i nie dopuszczenie jednocześnie rozwiązań równoważnych niewątpliwie stwarza sytuację, w której producent posiadanego przez Zamawiającego systemu (mogący samemu złożyć ofertę) jest podmiotem, od którego zależy czy inni wykonawcy będą mogli i na jakich warunkach, złożyć oferty w niniejszym postępowaniu. Takie działanie jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, a przede wszystkim z równym traktowaniem wykonawców. W związku z powyższym protestujący wniósł o dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia poprzez: • wykreślenie wymogu integracji z posiadanym systemem RIS firmy Alteris, • wykreślenie wymogu integracji dodatkowych urządzeń z posiadanym systemem PACS firmy Alteris oraz • wykreślenie wymogu rozbudowy posiadanego przez Zamawiającego systemu dystrybucji obrazów DICOM. Jednocześnie protestujący wniósł o dopuszczenie przez Zamawiającego zakupu równoważnego systemu RIS, zakupu równoważnego systemu PACS z jednoczesnym podłączeniem posiadanych w Zakładzie Radiologii i Diagnostyki Obrazowej urządzeń, w tym również urządzenia kupowanego w ramach obecnego przetargu oraz zakupu równoważnego systemu dystrybucji obrazów DICOM na oddziały. W dniu 06.01.2009 r. zamawiający rozstrzygnął ww. protest wykonawcy oddalając go w całości. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podano, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa wielorzędowego tomografu komputerowego – system do archiwizacji i dystrybucji danych stanowi zaś jego wyposażenie dodatkowe, które musi być w pełni kompatybilne z posiadanym i użytkowanym przez Zamawiającego systemem firmy Alteris (czyli rozbudowa już istniejącego). Próby konfigurowania różnych systemów różnych producentów nie pozwalałyby na osiągnięcie pełnej kompatybilności, a co za tym idzie mogłyby prowadzić do utraty danych medycznych narażając chorego na nieskuteczne postępowanie medyczne (fakt ten potwierdza firma Altaris Sp. z o.o. przyznając, że nie istnieje rozwiązanie równoważne, które spełniałoby dokładnie takie same funkcje, co system Alteris dla konkretnego zamawiającego, ponieważ jest to system konfigurowany i wdrażany zgodnie z wymaganiami i życzeniami użytkownika). Ponadto zakup systemu innego producenta naraziłby Zamawiającego na nieprzewidziane (nie ujęte w planie finansowym) dodatkowe koszty związane m.in. ze szkoleniem personelu całego Szpitala. W dniu 16.01.2009 r. Pixel Technology s.c., wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty protestu i w związku z nimi wniósł o: • nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści specyfikacji poprzez dopuszczenie przez Zamawiającego zakupu równoważnego systemowi RIS, zakupu równoważnego systemowi PACS z jednoczesnym podłączeniem posiadanych przez zamawiającego urządzeń, w tym również urządzenia kupowanego w ramach obecnego przetargu, oraz zakupu równoważnego systemowi dystrybucji obrazów DICOM na oddziały ewentualnie o: • nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji w zaskarżonym zakresie, tj. poprzez wykreślenie wymogu integracji z posiadanym systemem RIS firmy Alteris, wkreślenie wymogu integracji dodatkowych urządzeń z posiadanym systemem PACS firmy Alteris oraz wykreślenie wymogu rozbudowy posiadanego przez Zamawiającego systemu dystrybucji obrazów DICOM. Ponadto wniesiono o zwrot kosztów postępowania, w tym zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego odwołującego w postępowaniu odwoławczym. W odwołaniu powtórzono argumentację przytoczoną w proteście. Raz jeszcze odwołujący podkreślił, iż opis przedmiotu zamówienia stanowi de facto żądanie rozbudowy posiadanego przez Zamawiającego systemu RIS firmy Alteris, podłączenia do posiadanego systemu PACS firmy Alteris dodatkowych aparatów oraz rozbudowy posiadanego przez Zamawiającego systemu dystrybucji obrazów DICOM. Wskazane powyżej systemy RIS oraz PACS, o czym była już mowa w proteście są systemami, których producentem i dystrybutorem jest Alteris Sp. z o.o. Bez jej zgody, tzn. akceptacji warunków dostarczenia licencji i warunków dwuletniej gwarancji, żaden z potencjalnych wykonawców nie będzie mógł złożyć oferty. Jako producent ww. rozwiązań firma ta zawsze będzie w stanie zaoferować najkorzystniejsze warunki oferty, w porównaniu do tych, które inni oferenci przedstawią, a które uzależnione będą od porozumień z Alteris. Zdaniem odwołującego przez sformułowanie powyższych postanowień siwz zamawiający naruszył ustawowe regulacje dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. W nowym wątku argumentacji dodanym w uzasadnieniu odwołania podniesiono, iż jeżeli zamawiający w tym zakresie posługuje się znakiem towarowym, patentem lub wskazaniem pochodzenia, ma obowiązek zamieszczenia klauzuli dopuszczającej składanie ofert równoważnych przez zamieszczenia wyrazów "lub równoważne". W niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał na konkretny produkt i jednocześnie pominął minimalne wymagania dotyczące oczekiwań w zakresie rozwiązania równoważnego. Tym samym naruszył art. 29 Pzp in corpore, a także zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego dostępu do zamówienia publicznego opisaną w art. 7 Pzp (vide wyrok z dnia 11 kwietnia 2008 KIO/UZP 272/08). Zamawiający ma prawo dążyć do uzyskania przedmiotu zamówienia w najlepszej dostępnej technologii, jednakże decydując się na konkretną technologię winien dopuścić rozwiązania równoważne (wyrok z dnia 9 kwietnia 2008, KIO/UZP 270/08). Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, iż art. 29 ust. 3 Pzp jedynie w drodze wyjątku pozwala na odstępstwo od konieczności określania przedmiotu zamówienia za pomocą obiektywnych kryteriów – cech technicznych i jakościowych. Zastosowanie tego przepisu może mieć charakter jedynie incydentalny, a jego treść nie może być interpretowana rozszerzająco. Opisując przedmiot zamówienia przy pomocy patentów lub pochodzenia, określeniu temu nie tylko musi towarzyszyć sformułowanie „lub równoważne”, ale także musi to być uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, czego dowód spoczywa na zamawiającym. Dodatkowo zamawiający musi wykazać, że nie mógł on użyć w opisie dostatecznie dokładnych określeń. Zgodnie ze stanowiskiem Zespołu Arbitrów wyrażonym w wyroku z dnia 13 czerwca 2006 roku " Zamawiający narusza ustawę pzp w sytuacji, gdy opisuje przedmiot zamówienia poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki, jeżeli istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń (UZZP/ZO/O-1665/06). W świetle przedstawionej powyżej argumentacji błędne jest również stanowisko zamawiającego (zamieszczone w rozstrzygnięciu protestu), z którego wynika, że próby konfigurowania różnych systemów, różnych producentów nie pozwoliłyby na osiągnięcie pełnej kompatybilności i prowadziłyby do utraty danych medycznych. Powołanie się w powyższym zakresie na opinię firmy Alteris Sp. z.o.o., która zdaniem zamawiającego jest wiążąca, jest niezasadne. W tym zakresie odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu systemów komputerowych, na okoliczność ustalenia, czy istnieje możliwość konfigurowania systemów innych niż żądane przez zamawiającego, a które to systemy byłyby równoważne i spełniałyby dokładnie takie same funkcje jak systemy, których producentem i dystrybutorem jest firma Alteris. Według odwołującego chybiony jest również zarzut, że równoważny system spowodowałby dodatkowe koszty po stronie zamawiającego związane ze szkoleniem z obsługi i serwisowania, albowiem koszty te objęte są przedmiotem zamówienia (pkt 1.1.1 SIWZ). KIO/UZP 92/09 W dniu 22.12.2008 r. (zamawiający zapoznał się z treścią protestu w dniu 29.12.2008 r.) Siemens Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa wniósł protest na postanowienia siwz. Protestujący zarzucił zamawiającemu istotne naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz opisanie części przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia (nazwy producenta), tj. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Według protestującego naruszenia te mają skutkować uniemożliwieniem mu złożenia ważnej oferty oraz bezpodstawnie faworyzują wykonawców General Electric oraz Alteris. W związku z powyższym protestujący wniósł o modyfikację części siwz wskazanych w uzasadnieniu protestu. W ww. uzasadnieniu podniesiono m.in. (dot. części protestu nie uwzględnionych przez zamawiającego, które następnie stały się przedmiotem odwołania): I. (pkt I. protestu) W załączniku nr 2 do SIWZ ("Wymagane parametry techniczne") w pkt 1.1 Zamawiający postawił wymóg: "Tomograf komputerowy posiadający detektor o minimum 64 rzędach elementów detekcyjnych w osi z urządzenia, umożliwiający akwizycję zbierający minimum 64 warstwy akwizycyjne w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa-detektor". Przez takie sformułowanie Zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu nowoczesne systemy pozwalające na uzyskiwanie 64 warstw z wykorzystaniem układu 32-rzędowego detektora o schemacie próbkowania równoważnego układowi 64 rzędów o grubości 0,3 mm, co zapewnia jednocześnie możliwość wykonywania wszystkich badań z rozdzielczością przestrzenną znacznie poniżej 0,4 mm. Budowa takiego układu akwizycyjnego w technologii klasycznej (64 rzędy fizyczne x 0,3 mm) pociągnęłaby za sobą znaczne zwiększenie dawki pacjenta. W rozwiązaniach firmy Siemens ten sam efekt kliniczny (64 warstwy akwizycyjne) uzyskuje się dzięki zastosowaniu zaawansowanej techniki podwójnego próbkowania. Wnosimy o zmianę zapisu tego wymogu na: "Tomograf komputerowy posiadający detektor, umożliwiający akwizycję minimum 64 warstw akwizycyjnych w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa-detektor". Brak uwzględnienia najnowszych technik akwizycyjnych ewidentnie wprowadzających korzyści dla pacjenta i użytkownika byłby ewidentnym dowodem manipulowania zestawem parametrów wymaganych, mającym na celu wykluczenie firmy Siemens z postępowania. II. (II) W załączniku nr 2 do SIWZ ("Wymagane parametry techniczne'') w pkt IV.3 Zamawiający postawił wymóg: "Ilość najcieńszych, nienakładających się warstw możliwych do zebrania w czasie najkrótszego oferowanego pełnego skanu (360°) ~ 64". Przez takie sformułowanie Zamawiający wyklucza z postępowania wszystkie systemy produkcji Siemens, w których technika nakładania się warstw jest zastosowana celowo i na stałe oraz zapewnia znaczne polepszenie rozdzielczości przestrzennej (do 50% lepszej niż w jakichkolwiek innych systemach konkurencyjnych). Zwrócić należy ponadto uwagę na fakt, że również systemy o konstrukcji klasycznej używają techniki nakładania się warstw (przy pitch < 1), aby polepszać jakość obrazu. Zasadniczą różnicą jest fakt, że rozwiązania firmy Siemens nie prowadzą do zwiększenia dawki pacjenta. Wniesiono o zmianę zapisu tego wymogu na: ,,Liczba najcieńszych warstw możliwych do zebrania w czasie najkrótszego oferowanego pełnego skanu (360°) ~ 64". III. (VI) W załączniku nr 2 do SIWZ ("Wymagane parametry techniczne'') VI'pktVII1.22-VIII.25 Zamawiający postawił wymóg rozbudowy eksploatowanego przez Zamawiającego systemu PACS/RIS firmy Alteris. Zważywszy, że firma Alteris jest jednym z potencjalnych wykonawców w tym postępowaniu, a opis przedmiotu zamówienia w tych punktach wskazuje jego pochodzenie (definiuje producenta) bez możliwości oferowania rozwiązań równoważnych, opis taki ma wszelkie cechy naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż preferuje wykonawcę Alteris. Możliwość złożenia oferty przez innych wykonawców uzależniona jest od dobrej woli wykonawcy Alteris. Wniesiono o usunięcie z zakresu przedmiotu zamówienia wskazanych zapisów. Zamówienie tej części Zamawiający winien zrealizować w trybie z wolnej ręki. IV. (VII) W załączniku nr 3 do SIWZ („Zestawienie parametrów technicznych podlegających ocenie'') w pkt 1.1 Zamawiający poddaje ocenie liczbę elementów detekcyjnych w jednym rzędzie detektora. Jest to parametr charakterystyczny dla rozwiązań firmy GE, a są na rynku inne rozwiązania pozwalające na podniesienie jakości obrazu poprzez podwojenie liczby kanałów w każdym rzędzie detektora (oferowane m.in. przez protestującego). Wniesiono o zmianę parametru ocenianego na liczbę niezależnych kanałów akwizycyjnych w jednym rzędzie detektora. V. (VIII) W załączniku nr 3 do SIWZ („Zestawienie parametrów technicznych podlegających ocenie") w pkt 111.3 Zamawiający poddaje ocenie "liczbę najcieńszych, nienakładających się warstw możliwych do zebrania w czasie najkrótszego oferowanego pełnego skonu (360°)". Wniesiono o usunięcie słów "nienakładających się" zgodnie z argumentacją przedstawioną w pkt II niniejszego uzasadnienia. VI. (XII) W Załączniku nr 3 do SIWZ („Zestawienie parametrów technicznych podlegających ocenie") w pkt V i VI.5 Zamawiający bardzo wysoko punktuje ocenę perfuzji gruczołu krokowego za pomocą oprogramowania specjalistycznego. Ponieważ te same informacje kliniczne można uzyskać protokołem uniwersalnym. Wniesiono o zmianę sposobu punktacji bezpodstawnie preferującego to rozwiązanie. W dniu 06.01.2009 r. zamawiający rozstrzygnął przedmiotowy protest, oddalając go w zakresie ww. zarzutów. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono: Ad I. Według wiedzy Zamawiającego zarówno Protestujący, jak i trzech innych wiodących producentów tomografów komputerowych dysponuje aparatami spełniającymi powyższe wymogi, w związku z tym nie może być tu mowy o ograniczaniu konkurencji. Ad II. Według wiedzy Zamawiającego zarówno Protestujący, jak i trzech innych wiodących producentów tomografów komputerowych dysponuje aparatami spełniającymi powyższe wymogi, w związku z tym nie może być tu mowy o ograniczaniu konkurencji. Ad III. Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Protestującego oraz wykonawcy, który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego należy zauważyć. iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa wielorzędowego tomografu komputerowego-system do archiwizacji i dystrybucji danych stanowi zaś jego wyposażenie dodatkowe, które musi być w pełni kompatybilne z posiadanym i użytkowanym przez Zamawiającego systemem firmy Alteris Sp. z o.o. (rozbudowa już istniejącego). Próby konfigurowania różnych systemów różnych producentów nie pozwalałyby na osiągnięcie pełnej kompatybilności, a co za tym idzie mogłyby prowadzić do utraty danych medycznych narażając chorego na nieskuteczne postępowanie medyczne (fakt ten potwierdza firma Alteris Sp. z o.o. przyznając, że nie istnieje rozwiązanie równoważne, które spełniałoby dokładnie takie same funkcje, co system Alteris dla konkretnego Zamawiającego, ponieważ jest to system konfigurowany i wdrażany zgodnie z wymaganiami i życzeniami użytkownika). Ponadto zakup systemu innego producenta naraziłby Zamawiającego na nieprzewidziane (nie ujęte w planie finansowym) dodatkowe koszty związane m.in. ze szkoleniem personelu całego Szpitala. Ad IV. Zamawiający oddala protest i podtrzymuje zapisy specyfikacji. Liczba elementów detekcyjnych w 1 rzędzie detektora jest parametrem charakteryzującym detektory stosowane przez wszystkich producentów tomografów i trudno go nazywać charakterystycznym dla jednego producenta. Według zamawiającego powyższy parametr określa klasę aparatu i wynikające z niej możliwości diagnostyczne. Ad V. Zamawiający oddala protest dotyczący ww. zapisów, w związku z czym podtrzymuje zapisy specyfikacji zgodnie z argumentacją przedstawioną powyżej. Ad VI. Zamawiający oddala protest dotyczący pkt. V.9 Załącznika nr 3 do SIWZ. Możliwość oceny perfuzji gruczołu krokowego w protokole specjalizowanym jest istotna dla Zamawiającego z uwagi na prowadzoną działalność naukowo-badawczą. Pkt. VI.5 Załącznika nr 3 do SIWZ nie odnosi się do perfuzji gruczołu krokowego, a do technik blendowania obrazu. W dniu 16.01.2009 r. Siemens Sp. z o.o. wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący podtrzymuje zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w zakresie art. 7, ust. 1 oraz art. 29, ust. 2 i 3 poprzez istotne naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz opisanie części przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia (nazwy producenta). Naruszenia te skutkują uniemożliwieniem złożenia oferty przez Odwołującego oraz bezpodstawnie faworyzują wykonawców GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. (dalej: „GE") oraz Alteris Sp. z o.o. (dalej: „Alteris"). Wskazując na powyższą podstawę zaskarżania, Odwołujący wnosi o zmianę treści SIWZ we wskazanych w uzasadnieniu odwołania częściach SIWZ. Dodatkowo odwołujący podniósł: I. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu przedmiotowe postanowienie SIWZ podtrzymał, argumentując to dysponowaniem przez Odwołującego aparatami spełniającymi te wymogi. Celem ubiegania się o udzielnie zamówienia publicznego jest uzyskanie zamówienia. W przypadku, gdy cena stanowi kryterium oceny ofert o wadze aż 70%, jak w przedmiotowym postępowaniu, argument podnoszony przez Zamawiającego jest bezzasadny. Urządzenie, jakie Zamawiający ma na myśli, to urządzenie nieadekwatne zarówno do potrzeb diagnostycznych Zamawiającego, jak również środków finansowych, jakimi dysponuje na ten cel. Argument, iż teoretycznie istnieje możliwość ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia poprzez oferowanie produktu z innej półki technologicznej oraz cenowej jest pozbawiony racji. II. Argumentacja tak Zamawiającego zawarta w rozstrzygnięciu protestu, jak i wykonawcy GE zawarta w przystąpieniu, nie zasługują na uwzględnienie, zważywszy na argumentację podniesioną w uzasadnieniu niniejszego odwołania w zakresie pkt I, a także z uwagi na fakt, że technika warstw nakładających się jest stosowana we wszystkich rozwiązaniach (modelach) aparatów CT firmy Siemens od 40 warstw wzwyż. Technika ta jest stosowana na stałe, bez możliwości wyłączenia jej i przełączenia aparatów w tryb akwizycji klasycznej w warstwach nienakładających się, co jest istotą kwestionowanego wymogu. III. Zamawiający, oddalając zarzut, stwierdza, iż system archiwizacji i dystrybucji danych stanowi wyposażenie dodatkowe. Zatem potwierdza trafność żądania Odwołującego, iż zakres ten winien być, uwzględniającego specyfikę, objęty odrębnym zamówieniem. Sytuacja, gdy przystępujący wykonawca Alteris potwierdza nieistnienie rozwiązania równoważnego do realizowanego przez Alteris z uwagi na jego dedykowanie dla konkretnego klienta i jego własnych potrzeb i rozwiązań, potwierdza jedynie konieczność wydzielenia tego zakresu zamówienia z zakresu przedmiotowego postępowania. Jako niezgodne z ustawą Pzp uznać należałoby propozycje zawarte w przystąpieniu wykonawcy Alteris, określenia przez Zamawiającego po ustaleniu z wykonawcą Alteris jednej ceny obowiązującej dla wszystkich ubiegających się o udzielenie zamówienia, zawartej w SIWZ. VI. Zdawkowe stwierdzenie Zamawiającego, iż parametr ten ma istotne znaczenie z uwagi na prowadzoną działalność naukowo-badawczą, nie stanowi w ocenie Odwołującego wystarczającego uzasadnienia dla tak znaczącej punktacji w postępowaniu. Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. KIO/UZP 91/09 Krajowa Izba Odwoławcza podziela zarzuty odwołującego Pixel Technologies s.c., co do naruszenia w trakcie postępowania art. 29 ust. 2 i 3 Pzp. Pomijając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy, który nie znajduje poparcia w zebranym materiale dowodowym ani w treści protestu czy odwołania, uznać należy, iż zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nie gwarantujący w pełni zachowanie zasad uczciwej konkurencji w trakcie postępowania oraz określił producenta części zamawianych produktów nie dopuszczając jednocześnie rozwiązań równoważnych. Jednakże brak powyższych gwarancji nie oznacza wcale, iż do naruszenia zasady konkurencji w dalszym postępowaniu dojdzie czy też dojść może. Przyjęty w siwz opis przedmiotu zamówienia i warunki jego realizacji wskazują, iż część zamówienia dotyczącą systemów informatycznych wskazanych w odwołaniu, może wykonać jedynie firma Alteris Sp. z o.o. jako producent i właściciel praw wyłącznych oprogramowania i systemów informatycznych stanowiących wyposażenie dodatkowe do stanowiącego główną część przedmiotu zamówienia tomografu komputerowego oraz oprogramowania użytkowanego na innych urządzeniach szpitala, z którym dostarczone w ramach przedmiotowego zamówienia oprogramowanie ma być zintegrowane i zgodne. Powyższe de facto oznacza, iż firma Alteris jest w tym postępowaniu niejako obligatoryjnym podwykonawcą lub przynajmniej udostępniającym innym wykonawcom, prawo i możliwość posługiwania się jej oprogramowaniem wraz z prawem ingerencji i dokonywania odpowiednich modyfikacji programu. Powyższe przyznał zamawiający w trakcie rozprawy, twierdząc jednocześnie, że każda firma może z podwykonawstwa Alteris skorzystać i w ten sposób złożyć swoją ofertę. Ponadto zamawiający wskazał na powszechną praktykę w postępowaniach na dostawę sprzętu medycznego, gdzie zamawiający wymagają dostawy konkretnego oprogramowania, a dostawcy czy producenci sprzętu korzystają, składając oferty i wykonując zamówienia, z usług wskazanego podwykonawcy, m.in. właśnie firmy Alteris. Podniósł również, iż zakup oprogramowania wskazanego producenta jest konieczny ze względu na posiadanie przez zamawiającego takiego oprogramowania oraz konieczna jest pełna zgodność oprogramowania i systemów pracujących na różnych urządzeniach i pracowniach zamawiającego, co przy wprowadzeniu nowego, różnego oprogramowania jest praktycznie nieosiągalne, czyli brak jest tu rozwiązań zapewniających pełną równoważność i zgodność. Dodatkowo wskazano na trudności eksploatacyjne związane z obsługą różnych systemów przez personel szpitala, trudności w ustaleniu i egzekwowaniu odpowiedzialności oraz obowiązków gwarancyjnych różnych producentów oprogramowania związane z integracją i występującymi błędami w komunikacji, których eliminacja jest szczególnie istotna ze względu na specyfikę i istotność wykonywanych zadań związanych bezpośrednio z ochroną zdrowia i życia ludzkiego. Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko zamawiającego, iż konieczność zakupu oprogramowania wskazanego producenta w przedmiotowym postępowaniu wynika z jego uzasadnionych potrzeb, w szczególności jest związana z koniecznością zapewnienia efektywnego funkcjonowania jednostki, sprawnej i bezpiecznej realizacji jej celów oraz ekonomicznego i racjonalnego gospodarowania własnymi zasobami w trakcie eksploatacji sprzętu. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż nie istnieje pełna równoważność rozwiązań informatycznych określonego producenta użytkowanych przez zamawiającego, rozumiana jako pełnia zgodności i tożsamości zastosowanych produktów, polegająca przede wszystkim na ich pełnej kompatybilności oraz braku różnic w obsłudze i stosowaniu. W odniesieniu do systemów informatycznych, które mają pracować w ramach większego zespołu urządzeń posiadanych przez zamawiającego i które mają współpracować z oprogramowaniem posiadanym przez zamawiającego w ramach wykonywania podobnych funkcji, nie jest wystarczające aby ich równoważność scharakteryzowana i zapewniona została jedynie poprzez tożsamość funkcjonalną, tzn. dedykację do wykonywania tego samego rodzaju zadań. Sytuacją analogiczną, mogącą posłużyć do ilustracji przyjętego schematu wnioskowania i dowodzenia, jest przykładowy zakup komputerów biurowych wyposażonych w systemy operacyjne firmy Microsoft. Za uzasadnione potrzebami zamawiającego można uznać w takim przypadku wymaganie, aby nowe, dokupywane przez niego jednostki były wyposażone w taki sam system operacyjny, jaki jest już użytkowany w posiadanym sprzęcie, przez wszystkich pracowników jego firmy albo inne posiadane przez zamawiającego programy pracują w środowisku Windows. Nie zmienia powyższego okoliczność, iż firma Microsoft jest w tym zakresie właścicielem praw wyłącznych do swoich systemów operacyjnych albo że istnieją inne, nawet oferowane w formule open source, programy operacyjne, które spełniają podobne czy wręcz takie same funkcje. Oczywiście powyższy przykład jest tylko pewnym modelowym uogólnieniem, które w zależności od konkretnego stanu faktyczne może nie znaleźć zastosowania również do zakupu systemów operacyjnych. Niemniej jednak wykorzystując powołaną analogię podnieść należy, iż urządzenie będące przedmiotem zamówienia w ocenianym postępowaniu wykazuje nieporównanie wyższy stopień komplikacji budowy i doniosłości zastosowań niż komputery biurowe i tym samym kwestia zastosowania odpowiedniego i zgodnego oprogramowania jest z pewnością bardziej istotna. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie powinna być stosowana i interpretowana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady równej konkurencji, a w oderwaniu od innego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Nie powinna być również stosowana w swoistej próżni legislacyjnej, nieuwzględniającej zasad wyrażonych w innych przepisach, w szczególności wyrażonych w ustawie o finansach publicznych zasad dotyczących racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Dopuszczenie stosowania przepisów ustawy prowadzące do narzucania zamawiającym dokonywania zakupów, które nie odpowiadają jego potrzebom i utrudniają prowadzenie statutowej działalności, nie daje pogodzić się z postulatem racjonalności ustawodawcy. W przedmiotowym kontekście zaadaptować można frazę wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 sygn. akt. X Ga 23/07/za, iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia nie jest celem samym w sobie…”, w szczególności nie wyłącza sprawnego i racjonalnego dokonywania zakupów w ramach zamówień publicznych. Tym samym za nieracjonalne i niemożliwe uznać należy uwzględnienie żądań odwołującego w przedmiocie nakazania zamawiającemu, aby wbrew swoim potrzebom i obiektywnie pojętym interesom, dopuścił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwość zaoferowania rozwiązań innych niż posiadane przezeń oprogramowanie ze względu na normy art. 29 ust. 2 i 3 ustawy. Ponadto, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wskazane przez odwołującego naruszenia przepisów ustawy nie mają oraz nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania, co zgodnie z art. 191 ust. 1a Pzp jest warunkiem uwzględnienia odwołania. Odwołujący nie wykazał, iż nabycie oprogramowania od firmy Alteris może nastręczać dla niego szczególne trudności czy być niemożliwe. Powyższemu przeczy deklaracja firmy Alteris złożona w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego, o gotowości podwykonawstwa dla wszystkich wykonawców na równych warunkach oraz dotychczasowa, a także wykazana na rozprawie praktyka zamawiających i wykonawców w analogicznych zamówieniach na sprzęt tego typu. Fakt, iż Alteris Sp. z o.o. jest jedynym wykonawcą oprogramowania stanowiącego zamówienie dodatkowe do głównego przedmiotu zamówienia nie oznacza, iż swoją uprzywilejowaną pozycję będzie chciał i mógł wykorzystać w trakcie dalszego postępowania. Fakt, iż Alteris Sp. z o.o. może w ogóle wziąć udział w postępowaniu jako dostawca głównego przedmiotu zamówienia – biorąc pod uwagę, iż nie jest on producentem ani firmą zależną od producentów tomografów komputerowych, a koszty dodatkowej dostawy i konfiguracji oprogramowania stanowią znacząco mniejszą część wartości przedmiotu zamówienia – nie oznacza wcale, iż złoży najkorzystniejszą na podstawie ceny i innych kryteriów wyboru ofertę. Zaznaczyć należy, iż Izba rozumie w tym przypadku możliwość wystąpienia wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 191 ust. 1a Pzp, jako realne prawdopodobieństwo wystąpienia takiego skutku naruszenia przepisów ustawy, którego dodatkowo kształtować będzie przebieg postępowania czy jego wynik, a pozostali wykonawcy lub zamawiający nie będą w stanie wystąpienia takiego skutku kwestionować. W przedmiotowej sytuacji w przypadku gdyby Alteris Sp. z o.o. rzeczywiście uniemożliwiała złożenie konkurencyjnej oferty pozostałym wykonawcom, albo podyktowała im warunki współpracy niezgodne z zasadami współżycia społecznego, oznaczałoby to rzeczywiste złamanie warunków równej konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy i pociągałoby konieczność podjęcia przez zamawiającego przewidzianych ustawą działań w stosunku do oferty wykonawcy lub konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – niezależnie od postanowień siwz dotyczących przedmiotu zamówienia. Ponadto wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogliby kwestionować lub domagać się działań zamawiającego w tym zakresie w ramach przysługujących im na każdym etapie postępowania środków ochrony prawnej. Na marginesie należy dodać, iż w ocenie Izby zamawiający powinien dołożyć szczególnej staranności w dalej prowadzonym postępowaniu, tak aby zabezpieczyć interesy wszystkich wykonawców, a opisany wyżej skutek naruszenia zasad uczciwej konkurencji nawet hipotetycznie nie mógł wystąpić. W szczególności wskazać można, iż temu celowi mogłaby służyć propozycja określenia zobowiązań przez Alteris Sp. z o.o. i ich przeniesienia do siwz – fakt iż jest to instytucja nie przewidziana przepisami Pzp nie oznacza, iż jest niedopuszczalna i nie do pogodzenia z zasadami ustawy. KIO/UZP 92/09 W sprawie zarzutów odwołania Siemens Sp. z o.o. wyrażonych w punktach I, II ,IV ,V i VI tego odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż nie zasługują one na uzasadnienie z powodu żądania nadmiernej ingerencji w kompetencje zamawiającego związane z opisem przedmiotu zamówienia i swobodnego kształtowania kryteriów oceny, nie uzasadnioną stopniem ograniczania równego dostępu wykonawców do zamówienia, które powyższe wprowadza. Formułowana w przepisach ustawy zasada nie ograniczania konkurencji wcale nie jest zasadą bezwzględną – tak jak w przypadku braku obowiązku podmiotowego dopuszczenia do ubiegania się o zamówienie wszystkich zainteresowanych wykonawców, istnieje możliwość ograniczenia dostępu do zamówienia poprzez adekwatne do zamówienia warunki udziału w postępowaniu, tak też zamawiający nie ma obowiązku opisać przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby zapewnić możliwość realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty występujące w danej branży na rynku. Okoliczność, iż dostawa określonego urządzenia stanowi trudność czy jest nawet niemożliwa dla odwołującego nie stanowi podstawy do uznania, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak samo w wyrokach: KIO/UZP 510/08, KIO/UZP 484/08). W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty dotyczące ograniczania konkurencji poprzez ustalenie nie odpowiadających ofercie rynkowej i gamie produktów odwołującego, parametrów technicznych zamówienia oraz kryteriów oceny ofert preferujących produkty innych producentów. W opinii składu orzekającego Izby zamawiający udowodnił na rozprawie, iż zastosowane w siwz opis parametrów tomografu oraz kryteria oceny ofert są powiązane i wynikają z uzasadnionej oceny zamawiającego, co do istotności i przydatności poszczególnych wymaganych i punktowanych cech i funkcji urządzenia w jego działalności. Ponadto występują i są możliwe do odniesienia do aparatów oferowanych przez wielu producentów oraz w sposób zasadniczy nie determinują oceny i porównania ofert. Przede wszystkim nie uniemożliwiają także złożenie ofert przez różnych wykonawców. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się w postanowieniach siwz wskazanych przez odwołującego w punktach I, II, IV, V i VI odwołania, naruszeń przepisów art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy. Do zarzutu zamieszczonego w pkt III odwołania odnieść można wszystkie argumenty i okoliczności podniesione w uzasadnieniu rozstrzygnięcia odwołania 91/09 odnoszące się do wagi i konsekwencji naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 Pzp. Uzasadnieniem braku możliwości wyłączenia dostawy systemów informatycznych do innego postępowania jest natomiast fakt powoływanych już i omawianych obiektywnych potrzeb zamawiającego związanych z zapewnieniem sprawnego i bezpiecznego działania jednostki, tzn. zakupem określonego oprogramowania, koniecznego do dostarczenia i uruchomienia wraz z tomografem, a nie w okresie późniejszym, wykonana przez samego zamawiającego czy firmę przez niego wskazaną w odniesieniu do wybranego i dostarczonego już tomografu. Zachowanie tożsamości czasu uruchomienia, wdrożenia i konfiguracji aparatu oraz oprogramowania, a także jednorodności zobowiązania po stronie wykonawcy powyższych prac jest niezwykle istotne z powodu szybkości realizacji zamówienia. Przede wszystkim eliminuje jednak mogące sparaliżować działalność zamawiającego trudności związane z uzgodnieniem zakresu odpowiedzialności za ewentualne błędy i niezgodności w konfiguracji i komunikacji oprogramowania i tomografu, a także trudności w ustaleniu sposobu i zakresu wykonywania serwisu gwarancyjnego oprogramowania oraz urządzenia. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jako uzasadnione koszty zamawiającego, z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie przedłożonego rachunku, przyznano kwotę 3 600 zł stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122). Nie zasądzono podwójnych kosztów zastępstwa, tzn. dla każdej z połączonych spraw oddzielnie. Nakład pracy pełnomocnika, przebieg rozprawy oraz jej wynik nie uzasadniają orzeczenia kosztów w podwójnej wysokości tylko dlatego, iż rozprawa dotyczyła połączonych spraw. Pełnomocnik zamawiającego nie przygotowywał żadnych pism procesowych, a zarzuty jednego z odwołujących w pełni pokrywały się z zarzutami drugiego odwołania. W związku z powyższym o kosztach orzeczono jak na wstępie. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: ................................. Członkowie: ………………………. ……………………….. _____ * niepotrzebne skreślić