Sygn. akt KIO/UZP 251/09 WYROK z dnia 17 marca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Anna Packo Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Crystal Traktor Sp. z o. o., ul. Uniejowska 186, 98 – 200 Sieradz od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ośrodek Techniki Leśnej, ul. Przemysłowa 2D, 63 – 200 Jarocin protestu z dnia 11 lutego 2009 r. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w sposób wskazany w uzasadnieniu w zakresie zaskarżonego warunku z pkt 8 ppkt 1 lit. b SIWZ i wymaganego dokumentu na potwierdzenie jego spełniania z pkt 9.7 SIWZ, jak również dokonanie modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu w pkt 2, 3 i 14
(8)i dlatego żądanie dołączenia do każdego ciągnika świadectwa homologacji dotyczy świadczenia niemożliwego i sprzecznego z powołanym przepisem Prawa o ruchu drogowym. Kopie odwołania otrzymał Zamawiający w dniu 01.02.2009 r. (wpływ bezpośredni). Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, jak również dowodami przedłożonymi przez Odwołującego (pismo z biura handlowego Roltop Sp. z o. o. odnośnie ciągnika DEUTZ – FAHR, wydruki ze strony internetowej danych technicznych powyżej 160 KM oraz skrzyni przekładniowej ciągnika Massey Fergusson oraz wydruki ze strony internetowej danych technicznych seria 800, a także 900 Vario, skrzyni przekładniowej oraz oprzyrządowania do jazdy wstecz ciągnika FENDT) i Zamawiającego (wydruk Zestawienia ciągników wg ITS do procedury Wrocław) na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, zaprezentowanych na rozprawie ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp. Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania. Odnośnie interesu prawnego Odwołującego, skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, gdyż potwierdzenie się podniesionych zarzutów, w tym w szczególności odnośnie sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie tylko utrudnia, ale wręcz uniemożliwia Odwołującemu uczciwą konkurencję, poprzez zastosowanie takich cech technicznych, które na rynku polskim spełnia tylko jeden Wykonawca, uniemożliwiłoby Odwołującemu możliwość ubiegania się o udzielnie przedmiotowego zamówienia publicznego i byłoby równoznaczne z brakiem możliwości uzyskania tego zamówienia, co wypełnia materialnoprawną przesłankę do rozpoznania odwołania, wynikającą z treści art. 179 ust. 1 Pzp. Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowień SIWZ skład orzekający Izby ustalił: Zamawiający w Sekcji II pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 7 SIWZ określił termin wykonania zamówienia, tj. 45 dni od dnia podpisania umowy. Natomiast w Sekcji III pkt III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 8 SIWZ wskazał, że: „1) O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
- a)posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień ,
- b)posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
- e)znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
- d)nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, 2) Ocena spełniania w/w warunków dokonana zostanie zgodnie z formułą "spełnia - nie spełnia", w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wyszczególnionych w pkt 9 niniejszej SIWZ. Z treści załączonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż w/w warunki Wykonawca spełnił.” Ponadto, w pkt 9.7 SIWZ Zamawiający wskazał na: „wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. [na załączonym formularzu Zał. Nr 5]”, jako jeden z oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczać Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podał także w Sekcji II pkt II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz w protokole (DUK ZP -1), wartość szacunkową zamówienia bez VAT: 3.249.300,00 PLN. W ramach załącznika nr 1 do SIWZ: „OFERTA” Zamawiający zawarł także zapis następującej treści: „Odpowiadając na zaproszenie do wzięcia udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie: przetarg nieograniczony na Dostawę ośmiu sztuk ciągników rolniczych przystosowanych do prac leśnych zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, opublikowanymi w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr ………… z dnia 26/10/12009 poz. nr 009984/2009”. W Sekcji II pkt II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu: „Krótki opis przedmiotu zamówienia lub zakupów” Zamawiający zawarł zapis, że: „Na podstawie opisu przedmiotu zamówienia ciągniki maja zostać przystosowane do prac leśnych”. W pkt 3 SIWZ z kolei Zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie nazwy i kodu CPV i dodatkowych warunków dotyczących gwarancji na dostarczony przedmiot, jak również zawarł odesłanie do załącznika nr 3 do SIWZ. W ramach załącznika nr 3 do SIWZ określił wymagane parametry m.in. techniczne wspólne dla ośmiu sztuk ciągników rolniczych przystosowanych do prac leśnych (str. 15 -17). W pkt 1
- c)Zamawiający podał: „Pojemność silnika nie mniejsza jak 6500ccm”, w pkt 2 określił, że: „Masa ciągnika bez dodatkowych obciążników nie większa jak 7000kg (bez operatora). Obciążniki przodu jednoelementowe lub wieloelementowe o masie nie mniejszej jak 1000kg i nie większej jak 1200kg mocowane na przednim TUZ”. Z kolei w pkt 3 wskazał, że ma być to ciągnik: „Przystosowany do holowania zespołu pojazdów w konfiguracji hamulców przyczepy niehamowanej, co najmniej 22000kg lub większej i hamowanej, co najmniej 35000kg lub większej”. Ponadto, w pkt 6 Zamawiający ustalił: „Ogumienie przód 540/70-30, tył 650/75-38 typ leśny (FORESTERY) firmy NOKlAN zamontowane na jednolitych obręczach kół w wersji leśnej”. Zaś w pkt 14
- a)podał skrzynie biegów pozwalająca zmieniać biegi pod obciążeniem typu „Power Shift" lub równoważna; ilość przełożeń P/T 32/32 lub więcej pozwalająca na uzyskanie ekonomicznej prędkości pracy z agregowanymi maszynami i jazdy po drogach publicznych w zakresie od 0,6km/h do 40km/h przy obrotach znamionowych. W pkt 21
- d)określił zapis odnośnie kabiny operatora, tj. klimatyzacja automatyczna (klimatronik). W ramach wymagań specjalnych dla ośmiu sztuk załącznika nr 3 do SIWZ Zamawiający wymagał konstrukcji z wzdłużnymi prowadnicami do wpinania żurawia leśnego. Wyklucza się zawieszanie żurawia na TUZ tylnego podnośnika (pkt 1c – str. 17). W ramach załącznika nr 3 do SIWZ, jak również § 4 pkt 3 załącznika nr 4 do SIWZ o treści Zamawiający określił również zapisy odnośnie wymagania odnośnie dokumentacji wymaganej przy dostawie żądając świadectwa homologacji pojazdu. Zaś w § 7 pkt 4 załącznika nr 4 do SIWZ w ramach kar umownych Zamawiający stwierdził, że przysługuje mu prawo do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnego prawa cywilnego, jeżeli poniesiona, udokumentowana szkoda przekroczy wysokość zastrzeżonych kar umownych. Względem zarzutu wadliwego rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, Izba stwierdza, że mimo, iż formalnie Zamawiający odrzucił protest, to de facto, z uwagi na treść uzasadnienia niezasadności zarzutów Odwołującego, uznać należy, że Zamawiający protest oddalił Izba uznała, że wobec powyższego nie miało miejsce naruszenie przez Zamawiającego art. 180 ust. 7, ani art. 183 ust. 4 Pzp, jak wskazywał Odwołujący, zaś zamiarem Zamawiającego, jednoznacznie wynikającym z uzasadnienia rozstrzygnięcia jest oddalenie protestu, a nie jego odrzucenie. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp, poprzez określenie w pkt 7 SIWZ termin wykonania zamówienia „do 45 dni od dnia podpisania umowy", Izba uznała w/w zarzut za niezasadny. Po pierwsze, Izba uznała, na podstawie wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego, iż przedmiotem zamówienia nie są ciągniki, które wymagają wyprodukowania od podstaw w pełnym zakresie wyłącznie na potrzeby Zamawiającego, ale maszyny seryjne, które ulegają dostosowaniu do „specyficznych” potrzeb Zamawiającego. Po drugie, zgodzić się trzeba z Zamawiającym, iż skoro przedmiotem zamówienia jest dostawa 8 sztuk, to takiemu zamówieniu należy przypisać charakter „specjalny”, co powoduje, iż producent jest zainteresowany podporządkowaniem swojego procesu produkcyjnego na potrzeby niniejszego zamówienia, także w aspekcie terminowym. Po trzecie, w ocenie Izby, producent, bez względu na będący w jego gestii potencjał, musi mieć do dyspozycji „gotowe” ciągniki. Liczba 8 sztuk jest wielkością, która z pewnością powinna mieścić się w bieżących zasobach każdego producenta ciągników. Reasumując, Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp. Odnosząc się zaś do argumentu Zamawiającego o konieczności ostatecznego rozliczenia przez Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych, czyli przyszłego użytkownika zamawianych ciągników do końca przyszłego półrocza 2009 r. z instytucją, która przyznała środki finansowe na ich zakup, tj. Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska, Izba stwierdza, że został on wzięty pod uwagę, ale nie był to argument decydujący z uwagi na możliwość renegocjacji takiego terminu. Jak oświadczył Zamawiający próby renegocjacji umowy nie były nawet podejmowane. W następnej kolejności Izba odniesie się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego, poprzez pkt 9.7 SIWZ art. 26 ust. 1 Pzp, gdyż w pkt 8 oprotestowanej SIWZ nie został postawiony wymóg wykazania się przez oferenta wykonaniem takich dostaw, a w szczególności o tak dużej całkowitej wielkości jak wskazana w pkt II.2.1) ogłoszenia o zamówieniu, to jest 3.249.300 PLN netto oraz art. 22 ust. 2 Pzp, gdyż wymóg wykazania się jednostkowymi dostawami o tak wielkiej wartości w sposób rażący utrudnia uczciwą konkurencję, uznając w/w zarzut za zasadny. Po pierwsze, Izba wskazuje, że bezpośrednia przyczyną uwzględnienia niniejszego zarzutu nie są okoliczności, na które wskazywał na rozprawie Odwołujący. Wbrew bowiem twierdzeniom Odwołującego poprzez zapis: „wykaz wykonanych (…) dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia” Zamawiający wcale nie wymaga, aby wykazać się jednostkowymi dostawami o wielkości 3.249.300 PLN netto. W tym zakresie Odwołujący w sposób nieuprawniony dokonał nadinterpretacji istniejących postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Pkt II.2.1) ogłoszenia o zamówieniu odnosi się tylko i wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia i nie należy łączyć go z warunkiem z pkt 8 ppkt 1 lit. d SIWZ, czy też z wymaganym dokumentem z pkt 9. 7 SIWZ. Po drugie, Izba stwierdza, że analiza zapisów ogłoszenia, jak i SIWZ wynika, że de facto Zamawiający naruszył art. 25 ust.1 Pzp, gdyż żąda dokumentu, tj. „wykazu”, który nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Wskazanie w pkt 8 ppkt 1 lit. b SIWZ, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu, iż o udział w przedmiotowym postępowaniu mogą ubiegać się Wykonawcy posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponujący potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia nie jest warunkiem udziału. Wobec zaś faktycznego braku postawienia przez Zamawiającego warunku odnoszącego się do wymaganego doświadczenia od Wykonawców, nie można żądać wykazu, który ma potwierdzać spełnienie nieistniejącego warunku. Obowiązkiem, nałożonym na Zamawiającego w art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp, jest zawarcie w SIWZ opisu warunków udziału w postępowaniu. Realizacja tego obowiązku nastąpić może wyłącznie poprzez skonkretyzowanie warunków ogólnych zawartych w art. 22 Pzp. Skoro więc art. 22 ust. 1 pkt 2 formułuje warunek ogólny posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawienia pisemnego zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia to rolą Zamawiającego, na etapie opracowywanie SIWZ, było ustalić i rozstrzygnąć, jakim doświadczeniem mają wykazać się uczestnicy przedmiotowego postępowania, aby gwarantowali należyte wykonanie zamówienia. Wśród warunków udziału w postępowaniu, jakie Zamawiający zawarł w pkt 8 SIWZ brak jest skonkretyzowania warunku posiadania przez wykonawców doświadczenia zawodowego. Względem innych warunków Izba nie zajęła stanowiska z uwagi na nie objecie ich zakresem zarzutu. Reasumując Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego tak art. 22 ust.1, art. 26 ust.1 Pzp oraz wskazanego powyżej art. 25 ust. 1 Pzp, przy czym nie z powodu postawienia zbyt wygórowanego warunku odnośnie wymaganego od Wykonawców doświadczenia oraz niezgodności zapisów w tym zakresie pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a SIWZ, ale z uwagi na brak jakiegokolwiek warunku w tym zakresie i żądanie złożenia dokumentu na potwierdzenie spełniania nieistniejącego warunku. Izba nakazuje modyfikację tak ogłoszenia o zamówienia, jak i SIWZ w zakresie zaskarżonego warunku i wymaganego dokumentu na potwierdzenie jego spełniania. Należy zauważyć, iż nowy warunek nie może być tożsamy co do rodzaju i wartości z przedmiotem niniejszego zamówienia, ale proporcjonalny, odpowiedni, dostosowany do niego. Musi wskazywać w sposób niebudzący wątpliwości co najmniej rodzaj wykazywanych dostaw, ich wartość, która powinna być adekwatna do wartości szacunkowej zamówienia, wymaganą ilość. Ponadto, warunek winien dopuszczać możliwość spełnienia wymaganego warunku w ramach konsorcjum oraz w sposób jasny określać, czy wymagane dostawy mają osobno, czy też łącznie spełniać wymagany wartościowo warunek. Odnośnie zarzutu, że zapis wskazujący datę i numer Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w załączniku nr 1 do SIWZ „OFERTA", to data ogłoszenia i numer Dziennika Urzędowego późniejsza niż wskazany w tym dokumencie, Izba uznał w/w zarzut za chybiony. Izba stwierdza, że z dokumentacji prowadzonego postępowania wynika niezbicie, iż wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu są zgodne ze stanem faktycznym. Sporny zapis dotyczy daty zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz nadania numeru referencyjnego zgłoszenia. Izba ustaliła, że pozostawione wolne wykropkowane miejsce przeznaczone jest do wpisania przez wykonawcę pozycji TED i daty jego ogłoszenia. W związku z powyższym wskazywanie właściwej daty lub jej wykreślenie nie ma uzasadnienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdza, iż nie potwierdził w/w zarzut. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w pkt 1 c), 2, 3, 6, 14 a), 21
- d)WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE WSPÓLNE DLA OŚMIU SZTUK załącznika nr 3 do SIWZ oraz pkt 1
- c)WYMAGANIE SPECJALNE DLA OŚMIU SZTUK załącznika nr 3 do SIWZ w sposób wskazujący, poprzez cechy techniczne na traktory marki Valtra T 191 i sprzeczne z bardzo ogólnym wskazaniem przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 3 Pzp, poprzez wskazanie w pkt 6 WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE WSPÓLNE DLA OŚMIU SZTUK załącznika nr 3 do SIWZ na konkretny typ i producenta ogumienia wymaganego przez Zamawiającego i to bez dopuszczenia możliwości zastosowania ogumienia równoważnego, Izba uznała za zasadny. Zarzut odnośnie pkt 21 d), tj. ograniczenia klimatyzacji automatycznej jedynie do rozwiązania klimatronik, z uwagi na jego nie podtrzymanie w odwołaniu przez Odwołującego, Izba pozostawiła bez rozpoznania. Względem sprzeczności pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu , a załącznikiem nr 3 do SIWZ, Izba stwierdza, że Zamawiający nie dopuścił się w tym zakresie żadnego naruszenia przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik tego postępowania, gdyż zaistniała rozbieżność pomiędzy przedmiotem zamówienia wskazanym w ogłoszeniu, a określonym w SIWZ, poprzez odesłanie do załącznika nr 3 do SIWZ w żaden sposób nie wpływa na wynika przedmiotowego postępowania. Izba wskazuje w pierwszej kolejności na nowelizacje Pzp, obowiązującą od dnia 24.10.2008 r., gdzie w odróżnieniu od poprzedniego stanu prawnego, dopuszcza się modyfikację nie tylko SIWZ (w szerszym zakresie nie dotychczas), ale także ogłoszenia m.in. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Poza tym, taki ogólny charakter informacji o przedmiocie zamówienia wynikał m.in. z takiego wymogu wynikającego z Sekcji II pkt II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu: „Krótki opis przedmiotu zamówienia lub zakupów”. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na okoliczność tego rodzaju, iż ogólne sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia zawarte w ogłoszeniu znajduje swoje uszczegółowienie w postanowieniach SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższą relację treści ogłoszenia i treści SIWZ, stwierdzić należy, że nie ma rozbieżności w opisie, które mogłyby wprowadzić w błąd potencjalnych uczestników przedmiotowego postępowania. Ewentualne wątpliwości mogą być także przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego. Z tych względów Izba wskazuje, iż powyższe sprzeczności nie były podstawą uznania zasadności zarzutu Odwołującego. Odnośnie zarzutu opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który w istocie wskazuje na wyrób jednego tylko producenta ciągników rolniczych przystosowanych do prac leśnych, nie nazywając go jedynie expresis verbis, Izba stwierdza co następuje: Po pierwsze, kwestia wymogu silnika o pojemności skokowej (pojemność silnika) nie mniejszej niż 6500 ccm, eliminującego tym samym ciągniki posiadające silniki bardziej sprawne o nieznacznie mniejszej pojemności, lecz osiągających moc określoną przez Zamawiającego. W tym zakresie Izba uznała, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił, iż niniejszy parametr spełnia tylko ciągnik rolniczy marki Valtra T 191, tym samym modyfikacja w tej mierze nie jest nakazywana. Z dowodu przedstawionego przez Zamawiającego (zestawienia ciągników wg. ITS) wynika, iż spełniają go również ciągniki marki DEUTZ-FAHR oraz MASSEY-FERGUSON. Powyższe potwierdzają także dowody przedstawione przez Odwołującego (pismo z biura handlowego Roltop Sp. z o. o. odnośnie ciągnika DEUTZ – FAHR oraz wydruki ze stron internetowych). Przy czym Izba zauważa, iż dowody w postaci wydruków ze stron internetowych mają charakter materiałów poglądowych i zostały wzięte pod uwagę tylko i wyłącznie z racji pokrywania się z danymi przedłożonymi przez Zamawiającego. Samodzielny walor dowodowy wydruków ze stron internetowych przedłożonych przez Odwołującego jest nikły z uwagi na zapis w nich zawarty, iż: „Producent zastrzega sobie prawo do zmian. Dane techniczne, wymiary i ciężar mogą się zmienić i nie są wiążące. Ilustracje mogą odbiegać od rzeczywistości i mogą się na nich znajdować elementy znajdujące się na wyposażeniu dodatkowym. (….) Strona internetowa nie stanowi oferty handlowej.”. Po drugie, kwestia wymogu przystosowania do holowania przyczepy z hamulcem o masie 35.000 kg lub większej, rażąco nieproporcjonalnej do masy ciągnika i sprzecznej z obowiązującymi przepisami (masa przyczepy do holowania w ramach zespołu pojazdów, ciągnik wraz z dwoma przyczepami). W tym zakresie Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał na rozprawie swoich twierdzeń o sprzeczności niniejszego wymogu z obowiązującymi przepisami. Jednakże, w ocenie Izby, Odwołujący uprawdopodobnił, iż niniejszy parametr spełnia tylko ciągnik rolniczy marki Valtra T 191. Z dowodu przedłożonego na rozprawie przez Zamawiającego nie wynika, iż spełniają go również ciągniki innych marek. Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, złożonymi na rozprawie maksymalna masa całkowita przyczepy z hamulcem, zawarta w przedłożonym zestawieniu ciągników wg. ITS odnosi się nie do zakwestionowanego parametru technicznego z pkt 3 załącznika nr 3 do SIWZ, ale z pkt 4. Wobec powyższego modyfikacja w tej mierze jest nakazywana. Po trzecie, kwestia wymogu nie spotykanej w innych ciągnikach rolniczych przystosowanych do prac leśnych niż Valtra T 191 tak niskiej masy własnej bez kierowcy (masa ciągnika). W tym zakresie w ocenie Izby, Odwołujący uprawdopodobnił, iż niniejszy parametr spełnia tylko ciągnik rolniczy marki Valtra T 191. Dane zawarte w tym zakresie w dowodzie przedłożonym na rozprawie przez Zamawiającego nie są jednoznaczne. Ponadto, wobec uwzględnienia zarzutu względem wcześniejszego parametru, zdaniem Izby, zasadne jest uwzględnienie także zarzutu względem niniejszego parametru. Niniejsze jest wskazane z uwagi na konieczność, w ocenie Izby, skorelowania obu parametrów. Wobec powyższego modyfikacja w tej mierze jest nakazywana. Należy także stwierdzić, odnośnie dwóch ostatnich parametrów technicznych, że ich modyfikacja uwzględniająca parametry innych marek istniejących na rynku, w żadnym wypadku nie wpłynie w sposób negatywny na potrzeby Zamawiającego i cel tego zamówienia. Po czwarte, kwestia wykluczenia z przetargu ciągników umożliwiających osiąganie większego zakresu prędkości niż wskazane w pkt 14
- a)załącznika nr 3, gdy zakres tych prędkości ściśle odpowiada ciągnikowi Valtra T 191 (zakres prędkości). W tym zakresie Izba wskazuje, iż Zamawiający na rozprawie uznał, iż nie ma przeszkód, aby zakres ten był szerszy, tak odnośnie parametru minimalnego, jak i maksymalnego, tym samym dopuszczając modyfikację SIWZ w ramach zakresu prędkości zamawianych ciągników. Z jego wyjaśnień wynikało, iż ten parametr jest dla potrzeb Zamawiającego i celu tego zamówienia, co najmniej obojętny. Wobec powyższego modyfikacja w tej mierze jest nakazywana. Po piąte, kwestia wymogu konstrukcji z wzdłużnymi prowadnicami do wpinania żurawia leśnego z jednoczesnym wykluczeniem zawieszenia takiego żurawia na TUZ tylnego podnośnika (żuraw leśny). W tym zakresie Izba wskazuje, iż Zamawiający na rozprawie wykazał w sposób logiczny uzasadnione potrzeby i cel tak postawionego zapisu, tym samym modyfikacja w tej mierze nie jest nakazywana. W ocenie Izby wymóg konstrukcji związanej z żurawiem określonej przez Zamawiającego w SIWZ jest uzasadniony charakterem prowadzonych prac. Gwarantuje stabilność podczas poruszania się, z jednoczesnym zachowaniem maksymalnej efektywności i ekonomiki pracy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdza, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który w istocie wskazuje na wyrób jednego tylko producenta ciągników rolniczych, przystosowanych do prac leśnych, nie nazywając go jedynie expresis verbis. W szczególności potwierdził to parametr z pkt 2, 3 i 14
- a)WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE WSPÓLNE DLA OŚMIU SZTUK i w tym zakresie modyfikacja jest nakazywana. Izba uznała, iż nakazywana modyfikacja powinna być skorelowana z całym przedmiotem zamówienia i nie nakazuje jej dokonania zgodnie z wnioskami Odwołującego. Zamawiający, modyfikując w/w parametry winien wziąć pod uwagę nie tyle dyspozycje bezpośredniego użytkownika, ale parametry innych producentów ciągników rolniczych chociażby wskazanych przez niego w rozstrzygnięciu protestu. Odnośnie kwestii rozmiarów kół przednich i tylnych 540/70-30 i 650/75-38, co ma w sposób jednoznaczny wskazywać na ciągnik marki VALTRA T 191, gdyż żaden inny ciągnik rolniczy, przystosowany do prac leśnych nie jest produkowany w tym rozmiarze kół i ogumienia, a proporcje wielkości kół przednich i tylnych nie mogą być dobierane w sposób dowolny, gdyż wybranie wielkości kół jednej z osi determinuje wielkość kół drugiej osi, Izba stwierdza, że powyższe nie było przedmiotem protestu i zostało podniesione przez Odwołującego dopiero na etapie odwołania, nie stanowi też rozwinięcia zarzutu Odwołującego z protestu związanego z ogumieniem wymaganym przez Zamawiającego. Na marginesie należy jednak zauważyć, że wyjaśnienia Zamawiającego w tym zakresie udzielone na rozprawie były sprzeczne. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 3 Pzp, poprzez wskazanie na konkretny typ i producenta ogumienia wymaganego przez Zamawiającego w pkt 6 WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE WSPÓLNE DLA OŚMIU SZTUK załącznika nr 3 do SIWZ, i to bez dopuszczenia możliwości zastosowania ogumienia równoważnego, Izba stwierdza, że Zamawiający na rozprawie de facto potwierdził zasadność niniejszego zarzutu. Wskazał również na możliwość opisania wymaganego ogumienia poprzez określone parametry techniczne i walory użytkowe (m.in. większa ilość warstw niż opona tradycyjna, czy też niskociśnieniowy charakter). Izba uznała, iż poprzez wskazanie na konkretny typ i producenta ogumienia, Zamawiający uniemożliwił, przy jednoczesnej możliwości opisania przedmiotu zamówienia poprzez określone parametry techniczne i walory użytkowe, zaoferowanie produktu równoważnego. Wobec powyższego Izba nakazuje modyfikację SIWZ w tym zakresie, poprzez wskazanie parametrów technicznych i walorów użytkowych wymaganego ogumienia. Odnośnie zarzutu związanego z żądaniem przez Zamawiającego w ramach pkt 1 DOKUMENTACJA WYMAGANA PRZY DOSTAWIE załącznika nr 3 do SIWZ oraz § 4 pkt 3 załącznika nr 4 do SIWZ świadectwa homologacji pojazdu, co stanowi świadczenie niemożliwe, gdyż producent posiada niniejsze świadectwo w ilości jednostkowej, a na mocy obowiązujących przepisów wydaje z niego wyciągi, Izba uznała w/w zarzut za zasadny. Po pierwsze, Izba wskazuje, że Zamawiający przyznał w rozstrzygnięciu protestu, iż sporny wymóg został nałożony z racji potrzeby dostarczenia świadectwa homologacji pojazdu w formie właściwej do dokonania rejestracji w wydziale komunikacji. Po drugie, należy zauważyć, iż na rozprawie Zamawiający de facto zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, iż wystarczającym do rejestracji w wydziale komunikacji jest wyciąg ze świadectwa homologacji pojazdu. Po trzecie, Izba stwierdza, iż z analizy przepisów Ustawy Prawo o ruchu drogowym, w szczególności art. 2 pkt 33, 34 i 44, jak również art. 68 ust.1 - 6 oraz art. 71 ust.1 i art. 72 ust.1 pkt 3 wynika jednoznacznie, iż do dokonania rejestracji, zgodnie z warunkami dopuszczenia pojazdów do ruchu, wystarczający jest m.in. wyciąg ze świadectwa homologacji albo odpis decyzji zwalniającej pojazd z homologacji, jeżeli są wymagane. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdza, iż w/w zarzut potwierdził się. W związku z tym Izba uznała zasadność żądania Odwołującego i nakazuje modyfikację SIWZ, poprzez zastąpienie w pkt 1 DOKUMENTACJA WYMAGANA PRZY DOSTAWIE załącznika nr 3 do SIWZ oraz § 4 pkt 3 załącznika nr 4 do SIWZ słów: „Świadectwo homologacji pojazdu" słowami: „Wyciąg ze świadectwa homologacji pojazdu". Izba nie rozpoznała zarzutu naruszenie przez Zamawiającego art. 1, 353 oraz 58 § 2 Kc w związku z art. 14 Pzp, poprzez § 7 ust. 4 załącznika nr 4 do SIWZ „WZÓR (...)UMOWA nr DH ZP/273/2710/2009", z uwagi na jego nie podtrzymanie przez Odwołującego na etapie odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Kaliszu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić