KIO/UZP 459/09

Sygn. akt KIO/UZP 459/09 WYROK z dnia 24 kwietnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Magdalena Grabarczyk Marek Koleśnikow Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Wielkopolskie Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kar- tograficzne GEOMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zwierzyniecka 10, 60-813 Poznań oraz EUROSYSTEM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Armii Krajowej 9A, 41-506 Chorzów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa przy udziale MGGP Spółka Akcyjna, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka:

1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Wielkopolskie Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne GEOMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zwierzyniecka 10, 60-813 Poznań oraz EUROSYSTEM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Armii Krajowej 9A, 41-506 Chorzów i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Wielkopolskie Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne GEOMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zwierzyniecka 10, 60-813 Poznań oraz EUROSYSTEM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Armii Krajowej 9A, 41-506 Chorzów 2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia oraz dojazdu na posiedzenie pełnomocnika; 3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP; 4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Wielkopolskie Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne GEOMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zwierzyniecka 10, 60-813 Poznań oraz EUROSYSTEM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Armii Krajowej 9A, 41-506 Chorzów Uzasadnienie Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na realizację kontroli na miejscu metodą inspekcji terenowej i metodą FOTO na terenie 16 województw. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej ustawą – Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2009/S 13-018488 w dniu 21 stycznia 2009 roku. W dniu 20 marca 2009 roku Konsorcjum EUROSYSTEM Sp. z o.o., Wielkopolskie Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne GEOMAT Sp. z o.o., 41-506 w Chorzowie, ul. Armii Krajowej 9A, zwane dalej Odwołującym się, złożyło protest wobec czynności Zamawiającego polegających na: - nie wykluczeniu wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie z udziału w postępowaniu, - dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, - zaproszeniu wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie do złożenia oferty w postępowaniu lub ewentualnie polegających także na: - nie wezwaniu wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie do złożenia niezbędnych oświadczeń, dokumentów i wyjaśnień. Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ustawy – Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 2) art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy – Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy – Pzp poprzez jego błędną interpretację w następstwie przyjęcia, iż wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym poprzez nie wykluczenie przez Zamawiającego ww. Wykonawcy z udziału w postępowaniu, 3) art. 51 ustawy – Pzp poprzez zaproszenie do złożenia oferty wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i tym samym podlegającego wykluczeniu lub ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu przedstawionego w pkt 2 powyżej, oprócz wskazanego powyżej naruszenia art. 7 ustawy – Pzp i art. 51 ustawy – Pzp, Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy – Pzp poprzez niewezwanie wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie do złożenia niezbędnych oświadczeń, dokumentów i wyjaśnień 2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy – Pzp poprzez jego błędną wykładnię w następstwie przyjęcia, że wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków i tym samym poprzez nie wykluczenie przez Zamawiającego ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu. Wobec powyższego Odwołujący się wniósł o uwzględnienie protestu w całości poprzez powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie wniosków wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami i przyjęcie, że warunek wymagany przez Zamawiającego (dysponowanie przez wykonawców 22 osobami z wykształceniem średnim lub wyższym w zakresie geodezji i kartografii, z których 6 posiada uprawnienia zawodowe w zakresie, o którym mowa w art. 43 pkt 1, 2 lub 5 ustawy – Prawo geodezyjne i kartograficzne nie został spełniony, zś wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania i tym samym nie dopuszczeniu do udziału w postępowaniu. Odwołujący się podniósł, że posiada interes prawny w złożeniu przedmiotowego protestu. Wskazał między innymi na wyrok Zespołu Arbitrów z 31 marca 2003 roku UZP/ZO/0-337/03, z którego wynika, iż czynność Zamawiającego polegająca na bezprawnym zakwalifikowaniu do drugiego etapu przetargu dwustopniowego jednego czy wszystkich oferentów narusza jego interes prawny w tym znaczeniu, że gdyby tej czynności nie było, to mógłby on uzyskać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący się oświadczył, iż o czynnościach Zamawiającego, na które złożył protest, powziął wiadomość w dniu 17 marca 2009 roku, ponieważ dopiero w tym dniu miał możliwość zapoznania się ze złożonymi przez innych wykonawców wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący się podniósł, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu wykonawcy zobowiązani byli do dysponowania 22 osobami z wykształceniem średnim lub wyższym w zakresie geodezji i kartografii, z których 6 posiada uprawnienia zawodowe w zakresie, o którym mowa w art. 43 pkt 1, 2 lub 5 ustawy – Prawo geodezyjne i kartograficzne (dalej: ustawa). W ocenie Odwołującego się, aby spełnione zostało wymaganie określone w ogłoszeniu o zamówieniu, a dotyczące uprawnień zawodowych, konieczne jest łączne spełnienie następujących warunków: posiadanie uprawnień zawodowych w zakresie geodezyjnych pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych (art. 43 pkt 1 ustawy) i jednocześnie posiadanie uprawnień w zakresie rozgraniczania i podziału nieruchomości (gruntów) oraz sporządzania dokumentacji do celów prawnyh (art. 43 pkt 2 ustawy) lub w zakresie geodezyjnego urządzania terenów rolnych i leśnych (art. 43 pkt 5 ustawy). O konieczności łącznego spełnienia przez wykonawców warunków określonych w art. 43 pkt l i 2 ustawy przesądza zdaniem Odwołującego się, oprócz merytorycznej oceny niezbędnych kwalifikacji do wykonywania przedmiotu zamówienia oraz odmienności postanowień SIWZ z ubiegłego roku, przede wszystkim użycie przez Zamawiającego przecinka pomiędzy wskazanymi kwalifikacjami (art. 43 pkt 1, 2 lub"), których posiadania Zamawiający wymaga (celem potwierdzenia warunków uczestniczenia w postępowaniu). Zgodnie z brzmieniem ogłoszenia o zamówieniu z 2009 roku konieczne jest spełnienie przez osoby, którymi dysponuje wykonawca przy realizacji zamówienia, wymagania posiadania uprawnień zawodowych w zakresie określonym z art. 43 pkt 1 ustawy oraz uprawnień w zakresie określonym w art. 43 pkt 2 ustawy lub spełnienia wymagań w zakresie art. 43 pkt 5 ustawy. Z uwagi na powyższe należy wskazać, iż nie spełniają wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu osoby, które posiadają uprawnienia tylko w jednym z zakresów określonych w art. 43 pkt 1 ustawy czy też w art. 43 pkt 2 ustawy. Łączne spełnienie warunków posiadania uprawnień w zakresie z art. 43 pkt 1 i pkt 2 ustawy wynika z tego, iż pomiędzy tymi dwoma zdaniami został użyty funktor koniunkcji. Zgodnie z poglądami przyjętymi w doktrynie, spójnikami koniunkcji są głównie wyrażenia „oraz”, „lecz”, „a także", „i”, natomiast w tekstach odpowiednikiem koniunkcji jest przecinek (Logika dla prawników, red. Andrzej Malinowski, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2002, s. 97). Koniunkcja nazywana jest związkiem współprawdziwości dwóch zdań, bowiem zdanie połączone za pomocą funktora koniunkcji jest tylko wtedy prawdziwe – a zatem tylko wtedy spełnione zostają wymagania w zakresie uprawnień osób realizujących zamówienie – gdy obydwa zakresy połączone funktorem koniunkcji są prawdziwe, a zatem, gdy posiadane są obie kategorie uprawnień. Ponadto dla analizy właściwości logicznej wypowiedzi będącej zdaniem złożonym połączonym za pomocą takiego funktora koniunkcji nie ma znaczenia, czy pomiędzy połączonymi funktorem zdaniami występuje jakikolwiek związek logiczny, jednakże w mowie potocznej zazwyczaj wiążą się ze sobą za pomocą tego funktora zdania powiązane treściowo. Zgodnie z regulacjami zawartymi w ogłoszeniu o zamówieniu z 2008 roku do warunków koniecznych umożliwiających realizację zamówienia zgodnie z jego treścią należało dysponowanie przez wykonawcę osobami wykonującymi zamówienie, które posiadają stosowne kwalifikacje i uprawnienia. Zgodnie z treścią powyższego ogłoszenia wśród wymagań postawionych tym osobom, w odniesieniu do ośmiu osób postawiony był warunek posiadania uprawnień zawodowych w zakresie, o którym mowa w art. 43 pkt 1 lub 2 lub 5" ustawy z dnia 17 maja 1989 roku – Prawo geodezyjne i kartograficzne. Zatem konieczne było posiadanie uprawnień w zakresie geodezyjnych pomiarów sytuacyjno- wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych lub w zakresie rozgraniczania i podziału nieruchomości (gruntów) oraz sporządzania dokumentacji do celów prawnych lub w zakresie geodezyjnego urządzania terenów rolnych i leśnych. Posłużenie się w ogłoszeniu o zamówieniu wyrazem "lub", wskazuje na zastosowanie alternatywy łącznej (nierozłącznej). Sposób interpretacji użytego spójnika oddzielającego poszczególne zakresy wymagań, potwierdzony został w licznym orzecznictwie. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2008 roku, sygn. akt., III CZP 31/08, Sąd wskazał, iż spójnik ”lub" oznacza alternatywę łączną (nierozłączną) i stanowi przeciwieństwo wyrazu "albo", właściwego dla alternatywy rozłącznej (także wyrok SN z 17 marca 2006 r., I CSK 8 I/OS). Do podobnych wniosków doszedł Sąd Najwyższy w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2006 r. II UZP 10/06, który podkreślił, iż spójnik „lub" wyraża "alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem", a zatem możliwe jest spełnienie warunków wynikających z jednego lub kilku a także z wszystkich zdań oddzielonych spójnikiem" lub". Natomiast z odmienną sytuacją można by było mieć do czynienia, gdyby" dwa składniki zdania były połączone spójnikiem "albo" oznaczającym alternatywę rozłączną, czyli odnoszącą się do możliwości wykluczających się". Zgodnie z zasadami rządzącymi logiką, alternatywą nierozłączną (zwykłą, łączną), jest to zdanie złożone, które jest zbudowane przy pomocy funktora alternatywy nierozłącznej, do oznaczenia, którego używa się słowa" lub". Warunkiem prawdziwości alternatywy łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość choćby jednego argumentu zdaniowego. Natomiast warunkiem koniecznym dla fałszywości alternatywy zwykłej jest fałszywość obu zdań składowych. Zatem warunkiem wystarczającym przy alternatywie nierozłącznej (łącznej) jest prawdziwość – istnienie chociażby jednego zdania – w tym przypadku użycia takiej alternatywy w zakresie formułowania wymagań dotyczących osób zdolnych do wykonywania zamówienia, spełnienie tych wymagań nastąpi w przypadku posiadania uprawnień w zakresie jednej z wymienionych w tym przepisie dziedzin. Przy czym nie jest konieczne spełnienie wszystkich warunków z innych zdań rozdzielonych wyrazem "lub". Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie w przypadku połączenia znakiem alternatywy nierozłącznej kilku zdań, dla "prawdziwości całego zdania, a zatem dla spełnienia wymagań w zakresie uprawnień osób wykonujących zamówienie wystarcza prawdziwość przynajmniej jednego zdania składowego (Logika praktyczna, Zygmunt Ziembiński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2002, str. 79). Zatem przenosząc powyższe rozważania i reguły logiki na kanwę ogłoszenia o zamówieniu z 2008 roku, w zakresie posiadania przez osiem osób uprawnień zawodowych w zakresie wynikającym z art. 43 pkt l lub 2 lub 5, takie uregulowanie oznaczało, iż warunek w zakresie wymagań osób będących w dyspozycji Zamawiającego wyznaczonych do realizacji zamówienia był spełniony w przypadku posiadania uprawnień z któregokolwiek zakresu uprawnień zawodowych wymienionych powyżej, przy czym niewykluczone było spełnienie wszystkich wymagań. Zgodnie z brzmieniem ogłoszenia o zamówieniu z 2009 roku konieczne jest spełnienie przez osoby, którymi dysponuje wykonawca przy realizacji zamówienia, wymagania posiadania uprawnień zawodowych w zakresie określonym z art. 43 pkt 1 ustawy oraz w zakresie określonym w art. 43 pkt 2 ustawy lub spełnienia wymagań w zakresie art. 43 pkt 5 ustawy. Z uwagi na powyższe bezspornym jest, iż odmienny był cel Zamawiającego w zakresie określenia wymagań, jakie musiał spełnić Wykonawca, aby zostać dopuszczonym do udziału w postępowaniu albowiem z wprowadzonej przez Zamawiającego zmiany wynika, iż miała na celu zmodyfikowanie wymagań stawianych osobom, którymi dysponuje wykonawca przy realizacji zamówienia. Zmiana ta polegała na podwyższeniu wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu poprzez zastosowanie znaku koniunkcji pomiędzy tymi dwoma zakresami wymagań określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu z 2009 roku. Wobec powyższego, wykonawca MGGP S.A., według treści ogłoszenia z 2009 roku, nie spełnił wymagań w zakresie dysponowania osobami, które mogły być zaangażowane w realizację zamówienia. Wykonawca MGGP S.A. nie przedłożył dokumentów potwierdzających spełnienie udziału w postępowaniu poprzez nie posiadanie przez 5 osób -pana Adama R., -panią Grażynę S., -pana Dariusza S., -pana Pawła Ś., -pana Adama T. wskazanych przez ww. wykonawcę, uprawnień zawodowych w zakresie określonym w art. 43 w pkt 1 ustawy połączonego z posiadaniem uprawnień w zakresie wynikającym z art. 43 pkt 2 lub z art. 43 pkt 5 ustawy. Ponadto Odwołujący się podniósł, iż Zamawiający nie dopełnił również swoich obowiązków wynikających z art. 7 ustawy – Pzp. przez przeoczenie oczywistej wadliwości złożonych wniosków i dołączonych do nich oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący się zaznaczył, iż swoim postępowaniem Zamawiający doprowadził do sytuacji rażącego nierównego traktowania wykonawców poprzez uprzywilejowanie niektórych z nich w wyniku arbitralnego uznania spełnienia przez nich warunków udziału w postępowaniu. Zwrócił uwagę na fakt, iż wskazane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania w zakresie potencjału kadrowego, dotyczące uprawnień zawodowych, wymagały podjęcia przez niego wielu czynności dodatkowych, a także spowodowały zwiększenie kosztów. Zostały one podjęte przez Odwołującego się, aby spełnić wszelkie wymagane przez Zamawiającego warunki i zostać dopuszczonym do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący się nadmienił, iż czynności te nie zostały podjęte przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, a pomimo tego został on dopuszczony do udziału w postępowaniu, co jest ewidentnie sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców i jednoczesnym zakazem uprzywilejowania któregokolwiek z nich. W ocenie Odwołującego się przyjęcie trybu postępowania zamawiającego prowadzi także do takiej sytuacji, iż osoby o niższych kwalifikacjach zawodowych i innych uprawnieniach będą mogły wykonywać czynności, które jak się wydaje (oceniając SIWZ i przedmiot ewentualnej umowy w trybie zamówień publicznych) winny wykonywać osoby posiadające łącznie uprawnienia wskazane w art. 43 pkt l i pkt 2 ustawy. Odwołujący się wskazał, że istnieje duże zróżnicowanie w zakresie wymogów dotyczących przepisów prawa pomiędzy osobami wskazanymi w art. 43 pkt 1 i art. 43 pkt 2 ustawy. Analiza przedmiotu zamówienia wskazuje na to, że czynności objęte przedmiotem zamówienia winny wykonywać osoby spełniające łącznie kwalifikacje i uprawnienia wskazane w art. 43 pkt 1 i art. 43 pkt 2 ustawy lub kwalifikacji z art. 43 pkt 5 ustawy. Z ostrożności, w odniesieniu do podniesionego przez Odwołującego się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 51 ustawy – Pzp, Odwołujący się wskazał, iż naruszenie to jest oczywistą konsekwencją sprzeczności czynności Zamawiającego z art. art. 24 ust. l pkt 10 ustawy – Pzp w zw. z art. 22 ust. l pkt l i 2 ustawy – Pzp lub ewentualnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy – Pzp oraz art. 26 ust 3 i 4 ustawy – Pzp, co zostało wykazane w zarzutach i argumentacji przedstawionej w proteście. Odwołujący się wskazał, iż na gruncie obowiązujących przepisów ustawy – Pzp. nie jest możliwa sytuacja zaproszenia do złożenia oferty wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu i podlegającego wykluczeniu. Zatem zaproszenie tych wykonawców stanowi między innymi naruszenia art. 51 ustawy – Pzp. Odwołujący się wskazał, iż zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Nie można przy tym pominąć faktu, iż ,,Zamawiający jest zobowiązany do przestrzegania w przeprowadzanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasady równego traktowania wykonawców i zasad uczciwej konkurencji (art. 7 ust. l ustawy – Pzp). Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący się powołał się na orzecznictwo zespołów arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowisko doktryny, w tym wskazał na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23 stycznia 2006 roku, UZP/ZO/0-136/06, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2008 r. KIO/UZP 787/
3. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego się ewentualnego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego: – art. 26 ust 3 i 4 ustawy – Pzp poprzez nie wezwanie wykonawcy do złożenia niezbędnych oświadczeń, dokumentów i wyjaśnień; – art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy – Pzp poprzez jego błędną wykładnię w następstwie przyjęcia; iż wykonawca złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków i tym samym poprzez nie wykluczenie przez Zamawiającego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący się podniósł, iż wskazane powyżej naruszenia prowadzą do wniosku, iż w sytuacji, gdyby Zamawiający nie uznał zarzutu konieczności wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy – Pzp. to winien, zgodnie z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy – Pzp, wezwać tych wykonawców do złożenia niezbędnych oświadczeń i dokumentów, a wypadku ich nie złożenia lub nieprawidłowego złożenia – winien w trybie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy – Pzp ich wykluczyć. Odwołujący się zwrócił uwagę Zamawiającego na fakt, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 1 września 2008 r. (KIO/UZP 853/08) nie można ustalać restrykcyjnego zapisu w ogłoszeniu. a następnie uznać go za pozbawiony sankcji, gdyż narusza to art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp Odwołujący się podkreślił, iż nieuwzględnienie protestu i niewykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie będzie stanowiło naruszenie fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców oraz rażące naruszenie przepisów ustawy – Pzp , co może skutkować unieważnienie postępowania. Pismem z dnia 30 marca 2009 roku, Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu podniósł, iż sformułował warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamieszczony w Sekcji III.2.3 pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu nr 2009/S 13-018488 z dnia 21.01.2009 r. w brzmieniu: ,,22 osobami z wykształceniem średnim lub wyższym w zakresie geodezji i kartografii, z których 6 posiada uprawnienia zawodowe w zakresie, o którym mowa w art. 43 pkt 1, 2 lub 5 ustawy PGK”. Taka redakcja zapisu stanowi o alternatywie łącznej, co oznacza, że koniecznym, a zarazem wystarczającym do spełnienia postawionego warunku jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami posiadającymi stosowne uprawnienia l lub 2 lub
4. Przecinek pomiędzy ,,1" i ,,2" nie stanowi w tym przypadku koniunkcji i należy go czytać jako spójnik "lub". Odwołujący się swoje twierdzenie opiera na założeniu, że przecinek stanowi funktor koniunkcji pomiędzy dwoma zdaniami. Jednocześnie Odwołujący się błędnie założył, że ,,1" i ,,2" (uprawnienia) stanowią "zdania", do których ma zastosowanie wskazana reguła logiczna. Na tym błędnym stwierdzeniu Odwołujący się opiera cały swój wywód, jednocześnie próbując narzucić Zamawiającemu własną interpretację oceny warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem użyta przez Zamawiającego redakcja kwestionowanego zapisu ogłoszenia, gdzie przecinek stanowi jedynie wyliczenie, w tym przypadku uprawnień jest zgodna tak z gramatyką (regułami składni) języka polskiego, jak i zasadami techniki legislacyjnej (prawodawczej), których jednym z głównych założeń jest zwięzłość formułowania zapisów, a w konsekwencji unikanie zbędnych powtórzeń. Na gruncie języka polskiego w zdaniach, w których następuje wyliczenie więcej niż dwóch elementów, nie powtarza się między wszystkimi kolejnymi elementami tego samego spójnika (np. A lub B lub C lub D), ponieważ prowadziłoby to do zaniku czytelności zdania, lecz używa się skróconej formy połączeń (A, B, C lub D). Taka skrócona forma zdania ma to samo znaczenie co zdanie rozbudowane przez zastosowanie spójników między wszystkimi elementami wyliczanki. Tym samym chybiony jest zarzut Odwołującego się wynikający z porównania treści ogłoszeń Zamawiającego z lat 2008 i
5. Różnica w treści przytaczanych przez Protestującego fragmentów ogłoszeń ma charakter czysto stylistyczny (ułatwiający czytelność) i w żadnym wypadku nie może być uznana za zmianę warunków zamówienia. Odwołujący się twierdzi, że użyty w zdaniu przecinek musi być traktowany jako równoważny funktorowi koniunkcji. Jest to twierdzenie oczywiście nieprawdziwe, a do jakich absurdów może prowadzić niech świadczy odniesienie go do brzmienia przepisów dowolnego aktu prawnego. Wystarczy posłużyć się przykładowymi przepisami art. 4 Prawa zamówień publicznych – w poszczególnych punktach ustawa wymienia te rodzaje zamówień, do których nie ma zastosowania reżim zamówień publicznych. Na punkty 1, 2 i 3 art. 4 Pzp składają się wyliczenia szeregu szczególnych rodzajów transakcji, a wszystkie one oddzielone są tylko przecinkami. Gdyby przyjąć rozumowanie Odwołującego się należałoby uznać, że przecinki równoważne są funktorom koniunkcji, wobec czego przepisy ustawy – Pzp nie miałyby zastosowania tylko do tych zamówień, których przedmiotem są jednocześnie usługi arbitrażowe i usługi NBP i usługi w zakresie badań naukowych itd. Podobnie gdyby przyjąć interpretację Protestującego na przykład w odniesieniu do treści art. 2 pkt 13 tej ustawy, zgodnie z którą przez zamówienia publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, należałoby uznać, że ustawę Pzp stosuje się tylko do udzielania zamówień publicznych, których przedmiotem są jednocześnie usługi i dostawy albowiem według założenia Protestującego przecinek pomiędzy wyrazami: "usługi" oraz "dostawy" równoważny jest funktorowi koniunkcji. Ponadto Zamawiający, określając w ogłoszeniu wymogi dla osób z uprawnieniami, kierował się wskazaniem uprawnień, które samoistnie uprawniają do realizacji prac związanych z przeprowadzeniem kontroli na miejscu, każde z uprawnień zawiera wystarczający zakres kwalifikacji z punktu widzenia realizacji przedmiotowego zadania. Dla przykładu uprawnienia zawodowego z zakresu pkt. 1 ustawy w art. 43 zawierają np. pomiary sytuacyjno- wysokościowe oraz opracowanie ich wyników, w tym sporządzanie mapy zasadniczej, zaś uprawnienia zawodowego z zakresu pkt. 2 ustawy w art. 43 zawierają np. prace z zakresu ewidencji i budynków. Każda ze wskazanych kwalifikacji w pełni zabezpiecza możliwość i kompetencje w zakresie prowadzenia pomiaru działek rolnych oraz opracowania stosownych raportów. Dołączone do wniosku MGGP S. A. z siedzibą w Tarnowie dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w Sekcji III.2.3 pkt 3 ogłoszenia spełniają wymogi zamawiającego i są zgodne z intencją Zamawiającego opisaną w treści ogłoszenia. Osoby wskazane we wniosku MGGP S. A. posiadają uprawnienia zawodowe niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jeden z zakresów określonych w art. 43 ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne w pełni zaspokaja wymóg Zamawiającego określony w ogłoszeniu i nie było intencją Zamawiającego, wbrew temu co twierdzi Odwołujący się, podwyższenie wymagań w zakresie kwalifikacji osób, które będą wykonywać przedmiotowe zamówienie. Stwierdzenie Odwołującego się w przedmiotowym proteście, że opisane wyżej postępowanie Zamawiającego narusza art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 51, art. 26 ust. 2 i 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy – Pzp nie znajdują potwierdzenia w stanie sprawy, a także w przytoczonym przez Odwołującego się uzasadnieniu. W dniu 9 kwietnia 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora publicznego Odwołujący się wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty zgłoszone w proteście, a ponadto podniósł, iż Zamawiający rozstrzygając protest nie odniósł się do podniesionego zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy – Pzp. Kwestionując stanowisko Zamawiającego Odwołujący się podniósł ponadto, iż zgodnie z § 57 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej (Dz. U. z 2002 roku, Nr 100, poz. 908) wyliczenie w obrębie punktów (tzw. litery) oznacza się małymi literami alfabetu łacińskiego, z wyłączeniem liter właściwych tylko językowi polskiemu (a, ć, ę, ł, ń, ó, ś, ż, ż), z nawiasem z prawej strony, z zachowaniem ciągłości alfabetycznej w obrębie punktu, a przy powoływaniu -skrótem "lit." bez względu na liczbę i przypadek oraz literą alfabetu łacińskiego bez nawiasu. Każdą literę kończy się przecinkiem, a ostatnią średnikiem albo kropką (...). W ocenie Odwołującego się za bezpodstawną i bez znaczenia w niniejszej sprawie należy także uznać próbę uzasadnienia przez Zamawiającego swego stanowiska poprzez powołanie się na analogiczne rozwiązanie zawarte w art. 2 pkt 13 ustawy – Pzp. Odwołujący się może w tym zakresie jedynie podnieść, iż równie często ustawodawca jednak stosuje się do zasad techniki prawodawczej i traktuje koniunkcję jak przecinek np. w k.c. art. 244 "Ograniczonymi prawami rzeczowymi są użytkowanie, służebność, zastaw, (...) prawo do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej oraz hipoteka"