KIO/UZO 709/09

Sygn. akt. KIO/UZP 703/09, KIO/UZO 709/09 WYROK z dnia 10 lipca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Renata Tubisz Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 16 czerwca, 26 czerwca, 29 czerwca, 1 lipca i 3 lipca 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Strabag Sp. z o.o., Strabag A.G., Ed. Zublin AG, Dywidag International GmbH, Dywidag Bau GmbH, Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeka S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Overseas Engineering Group co Ltd., Shanghai Construction (Group) Gereral Co., China Railway Tunel Group co. Ltd, Decoma Sp. z o.o., ul. Transportowców 12, 02-858 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez: Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o. protestów: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Strabag Sp. z o.o., Strabag A.G., Ed. Zublin AG, Dywidag International GmbH, Dywidag Bau GmbH, Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń Pebeka S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa z dnia 7 maja 2008 r. B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Overseas Engineering Group Co. Ltd., Shanghai Construction (Group) Gereral Co., China Railway Tunel Group Co. Ltd., Decoma Sp. z o.o. ul. Transportowców 12, 02-858 Warszawa z dnia 8 maja 2008 r., przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Astaldi S.p.A., Gϋlermak, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., Plac Defilad 1, Pałac Kultury i nauki lok. 939, 00-901 Warszawa - zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawach obu odwołań. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Overseas Engineering Group co Ltd., Shanghai Construction (Group) Gereral Co., China Railway Tunel Group co. Ltd, Decoma Sp. z o.o. ul. Transportowców 12, 02-858 Warszawa – zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego w odniesieniu do zarzutów skierowanych przeciw ich ofercie podniesionych przez Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A., orzeka: 1A. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Strabag Sp. z o.o., Strabag A.G., Ed. Zublin AG, Dywidag International GmbH, Dywidag Bau GmbH, Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń Pebeka S.A. 1B. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Overseas Engineering Group Co. Ltd., Shanghai Construction (Group) Gereral Co., China Railway Tunel Group Co. Ltd., Decoma Sp. z o.o. 2. Kosztami postępowania obciąża: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Strabag Sp. z o.o., Strabag A.G., Ed. Zublin AG, Dywidag International GmbH, Dywidag Bau GmbH, Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń Rebeka S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Overseas Engineering Group co Ltd., Shanghai Construction (Group) Gereral Co., China Railway Tunel Group co. Ltd, Decoma Sp. z o.o. ul. Transportowców 12, 02-858 Warszawa. i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym: A koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Strabag Sp. z o.o., Strabag A.G., Ed. Zublin AG, Dywidag International GmbH, Dywidag Bau GmbH, Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń Rebeka S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa, B koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Overseas Engineering Group Co Ltd., Shanghai Construction (Group) Gereral Co., China Railway Tunel Group co. Ltd, Decoma Sp. z o.o. ul. Transportowców 12, 02-858 Warszawa, 2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym: A kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu xxx, B kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu xxx, 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx 4) dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym: A kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Strabag Sp. z o.o., Strabag A.G., Ed. Zublin AG, Dywidag International GmbH, Dywidag Bau GmbH, Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń Rebeka S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa, B kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Overseas Engineering Group co Ltd., Shanghai Construction (Group) Gereral Co., China Railway Tunel Group co. Ltd, Decoma Sp. z o.o. ul. Transportowców 12, 02-858 Warszawa. U z a s a d n i e n i e Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez: Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na projekt i budowę II linii metra od stacji Rondo Daszyńskiego do stacji Dworzec Wileński w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w dniu 18.10.2008 roku w Dzienniku Urzędowym Unii w Europejskiej pod poz. 2008/S 203-269416 Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą pzp. W dniu 29.04.2009 roku, Zamawiający przekazał Odwołującym informację o wyborze oferty najkorzystniejszej za jaką uznał ofertę złożoną przez wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców: Astaldi S.p.A., Gϋlermak, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. - zwane dalej Konsorcjum Astaldi. W dniu 7.05.2009 roku Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: Mostostal Warszawa S.A. – pełnomocnik Konsorcjum oraz Acciona Infraestructuras S.A., Strabag Sp. z o.o., Strabag AG, Dywidag International GmbH; Dywidag Bau GmbH, Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A. – zwane dalej Konsorcjum Mostostal - wniósł protest na czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: China Overseas Engineering Group co Ltd., Shanghai Construction (Group) Gereral Co., China Railway Tunel Group co. Ltd, Decoma Sp. z o.o. - zwane dalej Konsorcjum Covec i odrzucenia ich oferty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udziału w postępowaniu protestacyjnym wywołanym wniesieniem protestu przez Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A., w dniu 11.05.2009 roku - zgłosili przystąpienie:

1. a)Konsorcjum Astaldi S.p.A. - po stronie Zamawiającego - co do zarzutów przeciw ofercie konsorcjum Astaldi, oraz po stronie Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. - co do zarzutów przeciw ofercie Konsorcjum COVEC.
2. b)Konsorcjum COVEC - po stronie Zamawiającego - co do zarzutów dotyczących Konsorcjum Covec (zarzuty nr 7, 8, 9, 10) z wnioskiem o nieuwzględnienie zarzutów zgłoszonych przez Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. oraz po stronie Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. - co do zarzutów skierowanych przeciw Konsorcjum Astaldi (zarzuty 1,2,3, 4, 5, 6) z wnioskiem o ich uwzględnienie. Konsorcjum Covec nie zgodziło się jednak z uzasadnieniem powołanych zarzutów, poza argumentami przedstawionymi w pkt 1b 1,2,3, 4, 6 oraz 1c – co do których wskazano, że argumentacja tam przedstawiona uzupełnia zarzuty przedstawione w proteście złożonym przez konsorcjum COVEC. Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. w proteście z dnia 7.05.2009 roku, podniosło dwie grupy zarzutów: pierwsza grupa została skierowana przeciw ofercie Konsorcjum Astaldi, zaś duga grupa zarzutów – przecie ofercie Konsorcjum COVEC – tj. ofercie znajdującej się w rankingu ofert bezpośrednio przed ofertą Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Astaldi: I. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp - brak zabezpieczenia oferty wadium 1. Odwołujący wskazał, że gwarancja bankowa, złożona jako zabezpieczenie wadium przetargowego, wystawiona na zlecenie Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. przez Bank PKO SA zawiera zapis: „Niniejsza gwarancja jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej oferty”. Postanowienie gwarancji bankowej oznacza zatem, że bank - gwarant zobowiązany jest do świadczenia określonego w treści gwarancji bankowej (wypłaty kwoty zabezpieczenia) wyłącznie w przypadku wyboru oferty konsorcjum Astaldi w jej pierwotnym zakresie. Ponieważ dokumenty, składające się na treść oferty konsorcjum Astaldi, stanowiły przedmiot wyjaśnień i uzupełnień, bank-gwarant może uchylić się od obowiązku zapłaty kwoty zabezpieczenia w przypadku wyboru oferty tego konsorcjum. Tym samym należy uznać, że oferta konsorcjum Astaldi, od daty złożenia wyjaśnień i uzupełnień, utraciła zabezpieczenie wadium. 2. oświadczenie beneficjenta złożone w celu wyegzekwowania kwoty zabezpieczenia od banku ma zawierać stwierdzenie, że Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie, nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ stało się to niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie „będąc poinformowany o wyborze jego Oferty w okresie jej ważności”. Tymczasem art. 46 ust. 5 pzp uprawnia do zatrzymania wadium i nie wymaga poinformowania wykonawcy o wyborze jego oferty w określonym czasie. II. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 ustawy pzp – niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków oraz dokumentów zawierających błędy. 1. nie został potwierdzony fakt niezalegania przez Astaldi S.p.A. w zapłacie składek na ubezpieczenie zdrowotne. Na stronie 355 i 356 oferty przedstawiono zaświadczenie potwierdzające niezaleganie w zapłacie składek w: I.N.A.I.L. - Instituto Nazionale per I' Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (Państwowym Zakładzie Ubezpieczeń od Wypadków przy Pracy), I.N.P.S - Instituto Nazionale Previdenza Sociale (Krajowym Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych) oraz Cassa Edile do Roma e Provincia (Budowlanej Kasie Ubezpieczeń dla Rzymu i Prowincji) 2. nie został potwierdzony fakt niezalegania przez Astaldi S.p.A w zapłacie podatków. Zaświadczenie dotyczące Astaldi S.p.A. przedstawione na stronach 357 i 358 oferty Konsorcjum Astaldi, potwierdza wyłącznie, że Astaldi S.p.A. złożyła deklaracje podatkowe i dokonała odpowiadające tym deklaracjom wpłaty, nie jest to zatem zaświadczenie o niezaleganiu z zapłatą podatków. Fakt samodzielnego obliczenia należytego podatku w składanej deklaracji, oraz zapłaty tak obliczonego podatku, nie oznacza, że istotnie Astaldi S.p.A. nie posiada zaległości podatkowych. 3. nie został potwierdzony fakt niezalegania przez Gϋlermak Agr Sanayi w zapłacie podatków i opłat. Zaświadczenie znajdujące się na stronie 361 i 362 oferty zaświadczenie nie jest dokumentem w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1) lit
3. b)rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zaświadczenie zostało wygenerowane przez Internetowy Urząd Podatkowy, nie zawiera podpisu upoważnionej z ramienia Urzędu Podatkowego osoby. Zaświadczenie to nie może być również traktowane jako oświadczenie wykonawcy, ponieważ znajdują się na nim wyłącznie podpisy potwierdzające zgodność z oryginałem. 4. nie został potwierdzony fakt niezalegania przez Gϋlermak Agr Sanayi w zapłacie składek na ubezpieczenie zdrowotne. Przedstawione na stronie 359 i 360 oferty zaświadczenie potwierdza niezaleganie w zapłacie składek na ubezpieczenie społeczne. 5. sprawozdanie finansowe Astaldi S.p.A. (strony 367 - 426 oferty oraz 5- 75 uzupełnienia oferty) jest bilansem skonsolidowanym grupy kapitałowej (Astaldi S.pA i jej spółek zależnych i podmiotów powiązanych) i na podstawie przedstawionych dokumentów nie można stwierdzić, jaka jest wysokość przychodów Astaldi S.pA, która jest wykonawcą w niniejszym postępowaniu. Pozostałe podmioty (spółki zależne i podmioty powiązane) nie mogą być uważane za Astaldi S.pA, wysokość ich przychodów nie ma zatem znaczenia dla oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy - Astaldi S.p.A. Odwołujący wyjaśnił także, że Zamawiający wezwał Konsorcjum Astaldi do wyjaśnienia przedłożonego rachunku zysków i strat celem wskazania, które z pozycji tego dokumentu określają wysokość przychodu netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów lub wysokość przychodu netto ze sprzedaży i zrównanych z nimi oraz do uzupełnienia sprawozdania finansowego Astaldi S.p.A. W odpowiedzi na to wezwanie konsorcjum Astaldi przedłożyło kwestionowane dokumenty w postaci skonsolidowanych bilansów grupy kapitałowej (Astaldi S.p.A., jej spółek zależnych oraz podmiotów powiązanych). W świetle art. 26 ust. 3 pzp oznacza to, że ponieważ zamawiający może tylko raz wezwać wykonawcę do uzupełnienia konkretnego brakującego lub wadliwego dokumentu, ponowne wezwanie konsorcjum Astaldi do dostarczenia prawidłowych sprawozdań finansowych Astaldi S.p. A. nie jest dopuszczalne. Wskazał także, iż sprawozdania finansowe Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. nie zawierają podpisu osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych a jedynie podpisy z - cy dyrektora ds. finansowych, dyrektora i dyr. Oddziału, tym samym nie spełniają one wymagań określonych przepisami o rachunkowości. 6. dokumenty potwierdzające wymagane doświadczenie - Odwołujący wskazał, że z referencji nie wynika fakt należytego wykonania określonych w wykazie zamówień. Referencje nie spełniają wymagań określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. a. poz. 1 wykazu oferty - linia kolejowa Rzym - Viterbo - dokumenty, które mają być referencjami, są dokumentami wewnętrznymi wykonawcy, nie pochodzą od zamawiającego (strona 537- 538 wraz z tłumaczeniem 539/540). Dokument na stronach 541/542 oferty konsorcjum Astaldi - tłumaczenie na stronach 543/544 jest dokumentem potwierdzającym zakończenie robót i nie wynika z niego potwierdzenie należytego ich wykonania tj. odebrania ich przez zamawiającego. Z dokumentu tego wynika zakończenie prac budowlanych w ramach 1 stacji podziemnej Quattro Venti, ale nie wykonanie tunelu opisanego w oświadczeniu konsorcjum Astaldi. b. poz. 2 wykazu uzupełnienia ofert (poz. 3 wykazu oferty) - metro w Neapolu - z dokumentów wynika, że tunele wykonano metodą NATM (a nie TBM), co nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego. Nie przedstawiono dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Z załączonych na stronach 551- 569 oferty protokołów wynika, że prace dotyczące odcinka 4.1 zostały zakończone w dniu 4 lipca 2003 roku, a zatem ponad 5 lat przed wszczęciem postępowania. Gmina Neapol uznaje zgodność czasu niezbędnego na realizację prac na odcinku Piscinola/Dante oraz prac związanych z Magazynem (strona 557 oferty), oświadczenie Gminy Neapol obejmuje zatem całą 1 linię metra w Neapolu (stacje od stacji Piscinola do stacji Dante), a nie tylko prace objęte wskazanym odcinkiem 4.1., ponieważ prace te, jak wynika z wyjaśnień konsorcjum Astaldi z dnia 20 marca 2009 r. (strona 224), obejmowały jedynie odcinek od stacji Salvator Rosa do stacji Mater Dei. To samo dotyczy odcinka nr 4.2. - prace zostały w większości zakończone w dniu 12 kwietnia 2001 r. (ponad 5 lat przed wszczęciem postępowania), a Gmina Neapol uznaje zgodność czasu niezbędnego na realizację prac na całym odcinku 1 linii metra w Neapolu oraz prac związanych z Magazynem (strona 565 oferty), podczas gdy prace na odcinku 4.2. obejmowały odcinek od stacji Mater Dei do stacji Museo (jak wynika z wyjaśnień konsorcjum Astaldi z dnia 20 marca 2009 r. - strona 225). Prace na odcinku 4.3. zostały zaś zakończone w dniu 24 lutego 2000 r. (jak wynika z wyjaśnień z dnia 20 marca 2009 r. - str. 225). Należy również zauważyć, że dokument załączony w celu potwierdzenia wykonania wskazanych robót wystawiony został na spółkę CO.ME.NA. - wykonawcę zamówienia a Astaldi. S.pA był jedynie udziałowcem tej spółki. c. poz. 3 wykazu uzupełnienia oferty (poz. 2 wykazu oferty) - metro Brescii - z uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp referencji nie wynika czy zostały wystawione przez odpowiedniego zamawiającego; dokument nie potwierdza wyposażenia stacji w niezbędne systemy, instalacje i urządzenia. Dodatkowo konsorcjum Astaldi zarówno w pierwotnej ofercie jak i w jej uzupełnieniu przedstawiło wyłączenie dokumenty potwierdzające zakończenie robót. d. poz. 4 wykazu oferty – metro w Genui – z referencji nie wynika czy zostały wystawione przez odpowiedniego zamawiającego. Oświadczenie uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wskazuje, że pochodzi ono od podmiotu nie będącego zamawiającym, a mianowicie od Stowarzyszenia Inżynierów Prowincji Genua. Zgodnie z ogólnie dostępnymi informacjami wskazane w tej pozycji prace były ukończone w sierpniu 2003 r. (zatem nie spełniają warunku zakończenia w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania). Zamówienia wykazane przez Gϋlermak Agr Sanayi lnsaat ve Taahhut AS - dalej Gϋlermak - nie zostały wykonane w zakresie, na jaki wskazują przedłożone przez konsorcjum Astaldi dokumenty a. usługa poz. 1 wykazu - system szynowej komunikacji miejskiej Otogar -Bagcilar oraz system szynowej komunikacji miejskiej Kirazli - Ikitelli -Olimpiyat Koyu – dokument nie potwierdza wyposażenia stacji w niezbędne systemy, instalacje i urządzenia. b. usługa poz. 2 wykazu - lekkie metro w Stambule, odcinek Yenibosna-Havaalani - dokument ten potwierdza wykonanie prac elektromechanicznych i wykończeniowych, nie potwierdza zatem doświadczenia wykonawcy w zakresie wymaganym zgodnie z treścią SIWZ. Ponadto dokument ten zaświadcza, że prace zostały zakończone (i odebrane) w dniu 29 października 2002 r. (czyli ponad 5 lat przed wszczęciem postępowania). Nie może mieć przy tym znaczenia fakt, że ostateczny odbiór dokonany został po 12 miesiącach od odbioru wstępnego, po upływie okresu gwarancji. Zgodnie z treścią § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, wykonawca winien załączyć wykaz wykonanych robót budowlanych, nie zaś wykaz zakończonych umów (w takim przypadku warunek spełniałyby również roboty wykonane np. 10 lat przed wszczęciem postępowania, jeśli okres gwarancji upływałby w okresie 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania). III. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp - Odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum Astaldi została złożona przez podmiot nieuprawniony do reprezentacji wykonawców, wchodzących w skład konsorcjum. Odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum Astaldi winna zostać odrzucona w świetle art. 39 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy pzp. Z treści załączonego do oferty konsorcjum Astaldi odpisu z rejestru Izby Handlowej, Przemysłu, Rzemiosła i Rolnictwa w Rzymie (Camera di Commercio Roma) wynika, że Giuseppe C., który podpisał pełnomocnictwo dla Francesco P. S. (strony 1-4 oferty), nie posiada uprawnień do złożenia oferty w imieniu Astaldi S.pA w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z informacjami zawartymi w rejestrze Astaldi S.pA. (strony 41-42 oraz 116 i 117 oferty) Giuseppe C. ma uprawnienia do podpisywania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego do wartości 600 mln euro, obliczonej na podstawie wartości oferty albo wartości inwestycji. W dniu składania ofert Giuseppe C. nie miał uprawnień do złożenia oferty na wartość 4.117.500.000 zł. brutto. udzielone przez niego pełnomocnictwo dla Francesco P. S. jest nieskuteczne w zakresie wykraczają-cym poza zakres uprawnień samego Giuseppe C. Odwołujący podniósł, że pełnomocnictwa udzielone przez Gϋlerrnak Agr Sanayi Insaat ve Taahhut AS. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. dla Astaldi S.p.A zostały udzielone później ( tj. 9 i 13 lutego 2009 roku) niż pełnomocnictwo Astaldi S.p.A podpisane przez Giuseppe C. dla Francesco P. S. (jak wynika z apostille - przed 24 grudnia 2008 r.). Tym samym Francesco P. S. nie jest także upoważniony do reprezentowania tych podmiotów. Uzasadniając swoje stanowisko wskazał, że pełnomocnictwo udzielone dla Francesco P. S. przez Giuseppe C. nie zostało oznaczone datą, jednakże jest ono poświadczone przez apostille z dnia 24 grudnia 2008 r., co oznacza że w dniu 24 grudnia 2008 r. pełnomocnictwo to było już podpisane przez Giuseppe C. Tymczasem pełnomocnictwo dla Astaldi S.pA. podpisane przez uprawnionych przedstawicieli Gϋlermak, jest oznaczone datą 6 lutego 2009 r. Zatem dopiero od dnia 6 lutego 2009 r. Astaldi S.pA uprawnione jest do reprezentowania Gϋlerrnak Agr Sanayi lnsaat ve Taahhut AS. w zakresie czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego dopiero po dniu 6 lutego 2009 r. możliwe było udzielenie dalszego pełnomocnictwa do reprezentowania Gϋlermak przez osobę uprawnioną do reprezentowania Astaldi S.p.A. (Giuseppe C.) dla Francesco P. S. Odwołujący wywiódł zatem, że pełnomocnictwo udzielone przed tą datą (czyli pełnomocnictwo z poświadczeniem apostille z dnia 24 grudnia 2008 r.) nie uprawnia Francesco P. S. do reprezentowania Gϋlermak w przedmiotowym postępowaniu. Podobnie pełnomocnictwo udzielone przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. dla Astaldi S.pA zostało udzielone później ( tj. 13 lutego 2009 roku) niż pełnomocnictwo Astaldi S.pA podpisane przez Giuseppe C. dla Francesco P. S. (jak wynika z apostille -przed 24 grudnia 2008 r.). IV. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 – dotyczy Wstępnego Harmonogramu Rzeczowego Przedmiotu Zamówienia Zgodnie z treścią harmonogramu załączonego do oferty Konsorcjum Astaldi – oferuje on wykonanie projektów budowlanych oraz opracowanie szczegółowego harmonogramu rzeczowo - finansowego przedmiotu zamówienia, a także specyfikacji technicznej wykonania odbioru robót budowlanych w okresie 10 miesięcy, a nie w ciągu 300 dni, jak wymagał tego Zamawiający. Ponadto harmonogram nie został sporządzony w całości w języku polskim, co stanowi o niezgodności oferty konsorcjum Astaldi z art. 9 ust. 2 pzp (zgodnie z którym postępowanie prowadzi się w języku polskim). Harmonogram załączony do oferty konsorcjum Astaldi nie został podpisany przez osobę, która podpisała ofertę w imieniu wszystkich konsorcjantów. Dokument ten został jedynie parafowany przez osobę, która w założeniu występuje jako osoba umocowana do reprezentowania członków konsorcjum Astaldi - Francesca P. S. (zgodnie z załączonym do oferty wzorem podpisu i jego parafy (strona 6 oferty). W wyjaśnieniach z dnia 20 marca 2009 roku konsorcjum Astaldi załączyło nowy wstępny harmonogram rzeczowy, podpisany przez Francesco P. S. Uzupełnienie wstępnego harmonogramu rzeczowego nie znajduje uzasadnienia w świetle art. 26 ust. 3 pzp, ponieważ wstępny harmonogram rzeczowy nie jest dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pzp, nie podlega zatem uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp. V. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający zaniechał zwrócenia się do konsorcjum Astaldi o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Astaldi, mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że dokonał analiz finansowych i szacunków na podstawie których doszedł do wniosku, że wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z Programem Funkcjonalno - Użytkowym, wymaganiami Zamawiającego i polskimi przepisami nie jest możliwe w cenie wskazanej w ofercie konsorcjum Astaldi. Zarzuty dotyczące konsorcjum COVEC podniesione przez Konsorcjum Mostostal I. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp oraz art. 24 ust. 1 pzp – złożenie dokumentów nie potwierdzających warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów zawierających błędy. 1. W ofercie nie przedstawiono prawidłowych dokumentów, potwierdzających że nie otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości, nie orzeczono zakazu ubiegania się i udzielenie zamówienia dla China Railway Tunnel Group Co.- CRT, Shanghai Construction (Group) General Co. – SCG oraz China Overseas Engineering Group Co.- COVEC. Zgodnie z treścią § 2 ust. 1 oraz ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mają być składane wykonawca mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedstawić w ofercie dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę, potwierdzające odpowiednio, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie. Dopiero w przypadku, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie wydaje się tego typu dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Na potwierdzenie spełniania powyższego wymagania, w ofercie konsorcjum COVEC przedstawione zostały oświadczenia China Railway Tunnel Group Co., Shanghai Construction (Group) Generał Co. oraz China Overseas Engineering Group Co., iż wobec tych podmiotów nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie. Na wezwanie Zamawiającego konsorcjum COVEC wyjaśniło w piśmie z dnia 20 marca 2009 r., że w Chińskiej Republice Ludowej w poszczególnych dystryktach istnieją różne systemy prawne dotyczące organizacji poszczególnych organów administracji publicznej, sądów i innych instytucji i nie jest możliwe złożenie oświadczenia, że we wszystkich dystryktach Chińskiej Republiki Ludowej nie jest możliwe uzyskanie dokumentów potwierdzających, że nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, nie orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia. Ze złożonych wyjaśnień wynika zatem, że w Chińskiej Republice Ludowej są dystrykty, w których takie zaświadczenia się wydaje, oraz inne, w których tego typu zaświadczeń się nie wydaje. W świetle złożonych przez konsorcjum COVEC wyjaśnień należy stwierdzić, że w odniesieniu do China Railway Tunnel Group Co., Shanghai Construction (Group) General Co. oraz China Overseas Engineering Group Co. konsorcjum zobowiązane było do przedstawienia zaświadczeń z dystryktów, w których uzyskanie zaświadczeń jest możliwe, a w pozostałym zakresie każdy z wymienionych podmiotów powinien złożyć oświadczenie. Należy więc uznać, że złożenie oświadczenia, że wobec wskazanych podmiotów nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, ani nie orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia, jest niewystarczające w świetle przepisów powołanego rozporządzania. Odwołujący podniósł, że stosowne oświadczenia powinny być złożone przed notariuszem, co oznacza, iż konieczne jest ich złożenie w obecności notariusza. Tymczasem z oświadczeń przedstawionych przez China Railway Tunnel Group Co., Shanghai Construction (Group) General Co. oraz China Overseas Engineering Group Co. wynika, że są to wyłącznie oświadczenia z notarialnym poświadczeniem autentyczności podpisu i pieczęci. Oświadczenie Shanghai Construction (Group) General Co. zostało złożone w dniu 5 stycznia 2009 r. (strona 21 i 19 oferty), podczas gdy poświadczenie autentyczności podpisu i pieczęci zostało dokonane w dniu 20 stycznia 2009 r. (strona 22 i 50 oferty), co dowodzi, iż oświadczenie to nie zostało złożone w obecności notariusza. Podobnie w przypadku COVEC. Odwołujący wskazał, że konsorcjum COVEC było już wezwane do uzupełnienia dokumentów we wskazanym zakresie, zatem kolejne wezwanie do uzupełnienia nie jest dopuszczalne w świetle brzmienia oraz przyjętej wykładni treści art. 26 ust. 3 pzp. 2. W ofercie nie przedstawiono dokumentów potwierdzających, że wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków i opłat albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu dla COVEC, SCG, CRT. W ofercie COVEC przedstawione zostały oświadczenia China Railway Tunnel Group Co., Shanghai Construction (Group) Generai Co. oraz China Overseas Engineering Group Co, iż wskazane podmioty nie zalegają z zapłatą podatków i opłat. Na wezwanie Zamawiającego konsorcjum COVEC wyjaśniło w pismem z dnia 20 marca 2009 r., że w poszczególnych dystryktach istnieją różne systemy prawne dotyczące organizacji poszczególnych organów administracji publicznej. sądów i innych instytucji i nie jest możliwe złożenie oświadczenia, że we wszystkich dystryktach Chińskiej Republiki Ludowej nie jest możliwe uzyskanie dokumentów potwierdzających niezaleganie z zapłatą podatków i opłat. Z wyjaśnień wynika zatem, że są dystrykty, w których takie zaświadcze-nia się wydaje oraz inne, w których tego typu zaświadczeń się nie wydaje. W świetle złożonych przez konsorcjum COVEC wyjaśnień należy stwierdzić, że w odniesieniu do China Railway Tunnel Group Co., Shanghai Construction (Group) General Co. oraz China Overseas Engineering Group Co. konsorcjum zobowiązane było do przedstawienia zaświadczeń z dystryktów, w których ich uzyskanie jest możliwe, a w pozostałym zakresie wskazani wykonawcy powinni złożyć oświadczenie o niezaleganiu z zapłatą podatków. Należy więc uznać, że złożenie oświadczenia, że wskazane podmioty nie zalegają z zapłatą podatków, jest niewystarczające w świetle przepisów powołanego rozporządzania w sprawie rodzajów dokumentów. Należy również wskazać, że oświadczenia o niezaleganiu z zapłatą podatków i opłat winny być złożone przed notariuszem. Z oświadczeń przedstawionych przez China Railway Tunnel Group Co., Shanghai Construction (Group) General Co. oraz China Overseas Engineering Group Co. wynika, że są to wyłącznie oświadczenia z notarialnym poświadczeniem autentyczności podpisu i pieczęci. Ponieważ konsorcjum COVEC było już wezwane do uzupełnienia dokumentów we wskazanym zakresie, kolejne wezwanie do uzupełnienia nie jest dopuszczalne w świetle brzmienia oraz przyjętej wykładni treści art. 26 ust. 3 pzp. 3. W ofercie nie przedstawiono dokumentów, potwierdzających, że wykonawca nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu dla COVEC, SCG, CRT. W ofercie COVEC przedstawiono oświadczenia China Railway Tunnel Group Co., Shanghai Construction (Gro-
4. up)General Co. oraz China Overseas Engineering Group Co., iż wskazane podmioty nie zalegają z zapłatą opłat i składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Oprócz tego wykonawcy - Shanghai Construction (Group) Generał Co. oraz China Overseas Engineering Group Co. przedstawili zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą składek na ubezpieczenie zdrowotne (strona 42 i 43 oferty - zaświadczenie SCG oraz strona 89 i 90 oferty -zaświadczenie COVEC). Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających niezaleganie z zapłatą składek na ubezpieczenie zdrowotne China Railway Tunnel Group Co. konsorcjum COVEC wyjaśniło w piśmie z dnia 20 marca 2009 r., że w poszczególnych dystryktach istnieją różne systemy prawne dotyczące organizacji poszczególnych organów administracji publicznej, sądów i innych instytucji i nie jest możliwe złożenie oświadczenia, że we wszystkich dystryktach Chińskiej Republiki Ludowej nie jest możliwe uzyskanie dokumentów potwierdzających niezaleganie z zapłatą składek na ubezpieczenie zdrowotne. Powyższe wyjaśnienia budzą wątpliwości, skoro pozostałe dwa podmioty wchodzące w skład konsorcjum - Shanghai Construction (Group) General Co. oraz China Overseas Engineering Group Co., załączyły wymagane zaświadczenia. Oświadczenia nie zostały złożone przed notariuszem. Z oświadczenia China Railway Tunnel Group Co. (przedstawionego w ofercie i następnie na wezwanie Zamawiającego) wynika, że jest to wyłącznie oświadczenie z notarialnym poświadczeniem autentyczności podpisu i pieczęci, należy zatem uznać, że konsorcjum COVEC nie złożyło dokumentów potwierdzających spełnianie wskazanego warunku, niezależnie od tego, czy stosowny dokument urzędowy jest możliwy do uzyskania w Chińskiej Republice Ludowej czy też nie. Odwołujący podniósł, że również ten dokument nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp na obecnym etapie postępowania, ponieważ konsorcjum COVEC było wzywane do wyjaśnień i uzupełnień w tym zakresie. 4. brak potwierdzenia, że wykonawca posiada zdolność kredytową. Odwołujący wskazał na treść promesy bankowej w ofercie konsorcjum Covec wystawionej przez Bank of China (strony 563-578 oferty) gdzie określono, że „niniejsza promesa jedynie wskazuje zamiar wsparcia wymienionego Projektu ze strony banku. Nie należy jednak traktować tego jako podjęcie przez bank konkretnego zobowiązania. Kredyt zostanie oficjalnie udzielony z zastrzeżeniem, że warunki naszego Banku zostaną spełnione oraz spełnione zostaną szczegółowe warunki zgodnie z procedurami bankowymi podejmowania decyzji kredytowych". Podobnej treści informacja znajduje się w treści listu intencyjnego Bank of China (strony 569-571 oferty). Przedstawione w ofercie promesy nie są zatem zobowiązaniem banku do udzielenia kredytu. To, czy Bank of China faktycznie udzieli kredytu na finansowanie zamówienia, zależy od spełnienia określonych warunków, w tym również polityki kredytowej banku. W związku z nasilającą się tendencją sektora bankowego do prowadzenia restrykcyjnej polityki kredytowej i ograniczania ilości udzielanych kredytów, promesy te nie mogą stanowić potwierdzenia zdolności kredytowej konsorcjum COVEC. Ponadto Odwołujący wskazał na inne funkcje promesy udzielenia kredytu od funkcji zaświadczenia o zdolności kredytowej. W pierwszym przypadku, mamy do czynienia z dokumentem stanowiącym przyrzeczenie zawarcia umowy dotyczącej udzielenia kredytu (dotyczy stosunków pomiędzy bankiem a przyszłym kredytobiorcą), w drugim - stwierdzenia, iż istnieje potencjalna możliwość udzielenia kredytu (dotyczy sytuacji ekonomicznej i finansowej podmiotu, o którym mowa w treści dokumentu). Z kolei, list intencyjny wyraża jedynie określone, ogólnie wyrażone zamiary podmiotu wystawiającego taki list, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (w przedmiotowym przypadku - działalności bankowej, oszczędnościowo - kredytowej). Reasumując - przedmiotowe dokumenty nie pełnią w obrocie gospodarczym funkcji zaświadczenia o zdolności kredytowej i co za tym idzie, Zamawiający nie miał podstaw faktycznych i prawnych, ażeby na ich podstawie dokonywać oceny spełniania przez Konsorcjum COVEC warunków udziału w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. II. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp – złożenie oferty przez osobę nieuprawnioną. Pełnomocnictwo do złożenia oferty zostało podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji China Railway Tunnel Group Co. oraz Shanghai Construction (Group) General Co. i China Overseas Engineering Group Co., a także przez osobę uprawnioną do reprezentacji Decoma Sp. z o.o. Do oferty nie zostało natomiast załączone pełnomocnictwo dla Feng N. - dyrektora oddziału China Overseas Engineering Group Co. w Polsce - China Overseas Engineering Group Co. Sp. z o.o. Oddział w Polsce. Tym samym w ofercie nie zostało przedstawione pełnomocnictwo dla osoby, która podpisała ofertę w imieniu konsorcjum COVEC. Z uwagi na wszczęcie niniejszego postępowania przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, dokumenty pełnomocnictwa nie mogą zostać uzupełnione. Oferta konsorcjum COVEC podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp, ponieważ złożona została przez podmiot nieuprawniony do reprezentacji wykonawców wskazanych w ofercie, jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł w dniu 28.05.2009 roku, odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście, jednocześnie nie podtrzymując zarzutów dotyczących braku potwierdzenia, że wykonawca Astaldi S. p.A. nie zalega z uiszczeniem opłat i składek na ubezpieczenie zdrowotne oraz nie zalega z uiszczeniem podatków i opłat. KIO/ UZP 709/09 – odwołanie Konsorcjum COVEC W dniu 8.05.2009 roku, Konsorcjum COVEC wniosło protest dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej i wskazało na następujące zarzuty pod adresem oferty Konsorcjum Astaldi: 1. brak spełniania warunku wymaganego doświadczenia zawodowego, określonego w pkt 5.4 rozdziału I siwz. 2. zarzut niewłaściwej reprezentacji członków konsorcjum Astaldi - do oferty Konsorcjum Astaldi nie dołączono pełnomocnictwa substytucyjnego. Członkowie Gϋlermak, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów udzielili pełnomocnictwa spółce Astaldi S.p.A. z prawem do udzielania pełnomocnictwa substytucyjnego. Jednak w ofercie brak takiego pełnomocnictwa – nie jest takim pełnomocnictwem pełnomocnictwo udzielone Paulo S. przez Astaldi S.p.A. Niezależnie od tego, że jest ono opatrzone wcześniejszą datą niż pełnomocnictwo główne, co wyklucza możliwość, że udzielone zostało na mocy pełnomocnictw późniejszych to dodatkowo nie uprawnia Paulo S. do reprezentowania wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a jedynie do reprezentowania Astaldi S.p.A. Ponieważ Paulo S. nie jest upoważniony do reprezentowania Astaldi S.p.A (nie wynika to z rejestru przedsiębiorców) to należy uznać, że oferta nie została podpisana przez pełnomocnika wykonawców ale jedynie przez pełnomocnika Astaldi S.p.A. Uzupełnienie oferty złożone w dniu 20 marca nie zostało złożone w imieniu konsorcjum, a jedynie w imieniu Astaldi S.p.A. , co powoduje że czynności te są nieważne w świetle art. 58 k.c. 3. załączony do oferty Harmonogram Rzeczowy Przedmiotu Zamówienia nie odpowiada treści rozdziału II pkt 10 siwz, nie został wypełniony zgodnie ze wzorem – nie zostały w nim bowiem wskazane terminy wykonania węzła nr 1- przywrócenie terenu w ok. ul. Sokolnej oraz węzła nr 2 – przywrócenie przejezdności skrzyżowania Targowa/ Solidarności. 4. brak wniesienia wadium - gwarancja wadialna przedstawiona w ofercie została wystawiona na rzecz spółki Metro Warszawskie Sp. z o.o. tj. nie na beneficjenta a jego pełnomocnika, co powoduje że wadium nie zostało przez Konsorcjum Astaldi wniesione. 5. złożenie oświadczenia z art. 22 ust. 1 ustawy pzp przez Gϋlermak – w oświadczeniu zamieszczono w lewym górnym rogu tą samą pieczęć co w dolnym prawym rogu tj. pieczęć wykonawcy, a zamawiający wymagał w dolnym prawym rogu złożenia podpisów i pieczęci osób upoważnionych do podpisania oferty w imieniu wykonawcy. Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe ustalenie przez kogo zostało podpisane oświadczenie i nie wiadomo czy zostało złożone z regułami reprezentacji. 6. brak potwierdzenia, że członkowie Konsorcjum Astaldi S.p.A oraz Gϋlermak nie zalegają z uiszczeniem składek na ubezpieczenie zdrowotne – złożone dokumenty potwierdzają jedynie niezaleganie w składach na ubezpieczenie społeczne. 7. zarzut niedołączenia do oferty dokumentów potwierdzających wniesienie wadium, co jest niezgodne z pkt 23 rozdziału II siwz, gdzie Zamawiający wymagał, aby wykonawcy dołączyli do oferty kserokopię poświadczenia przez dział finansowy Metra Warszawskiego Sp z. o.o. dokumentów gwarancji bankowej. Na dokumentach gwarancji bankowej, dołączonej do oferty nie widnieje potwierdzenie, że zostały należycie złożone. 8. zarzut błędnego wypełnienia oferty – Konsorcjum nie wymieniło w formularzu oferty, mimo istnienia takiego obowiązku, wszystkich załączników dołączonych do oferty, co jest sprzeczne w wymogami pkt 4 i pkt 10 rozdziału II siwz. 9. zarzut niepoświadczenia za zgodność z oryginałem kopii dokumentów załączonych do oferty oraz nie poświadczenia tłumaczeń dokumentów sporządzonych w języku obcym, złożonych przez Astaldi S.p.A oraz Gϋlermak, co jest sprzeczne z pkt 5 i 8 rozdziału II siwz. Z treści pełnomocnictwa z dnia 19 grudnia 2008 roku dla Paulo S. nie wynika upoważnienie do poświadczenia za zgodność z oryginałem oraz poświadczenia tłumaczenia dokumentów składanych przez Astaldi S.p.A. Podobnie upoważnienie takie nie wynika z treści pełnomocnictwa z dnia 4 lutego dla Mustafa T., który poświadczył kopie za zgodność z oryginałem oraz potwierdził tłumaczenia w imieniu spółki Gϋlermak. 10. na stronach oferty Konsorcjum widnieją jedynie parafy a nie podpisy, co jest sprzeczne z pkt 5 rozdziału II.- zarzut niepodpisania wszystkich stron oferty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udziału w postępowaniu protestacyjnym wywołanym wniesieniem protestu przez Konsorcjum COVEC, w dniu 11.05.2009 roku, zgłosili swoje przystąpienia:
5. a)Konsorcjum Astaldi, określając swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego.
6. b)Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. określając swoje przystąpienie po stronie Protestującego COVEC z wnioskiem o odrzucenie protestu. Zamawiający w dniu 18.06.2009 roku oddalił protesty wniesione przez obu Odwołujących się, wyjaśniając co następuje: W odniesieniu do zarzutów wspólnych podniesionych przez obu Odwołujących się tj. niewłaściwej reprezentacji Konsorcjum Astaldi – wskazał, że pełnomocnictwo dla pana Francesco P. S. nie może zostać uznane za pełnomocnictwo substytucyjne w stosunku do pełnomocnictw z dnia 6 i 13 lutego. Zamawiający wyjaśnił, że członkowie konsorcjum udzielili pełnomocnictwa dla Astaldi S.p.A, natomiast Francesco P. S. jest upoważniony do reprezentowania Astaldi S.p.A, również w konsorcjum z innymi firmami. Francesco P. S. otrzymał pełnomocnictwo do występowania w imieniu i na rzecz Astaldi S.p.A, która została upoważniona do reprezentowania członków Konsorcjum w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, z prawem ustanawiania innych pełnomocników. Data udzielenia poszczególnych pełnomocnictw nie ma wpływu na skuteczność czynności pełnomocnika Francesco P. S. Zamawiający podniósł, że wskazany przez Odwołującego Mostostal Warszawa S.A. przepis art. 39 k.c. dotyczy braku umocowania organu osoby prawnej, do zawarcia umowy w imieniu tej osoby prawnej a Giuseppe C. nie zawarł umowy, lecz jedynie podpisał ofertę. Zawarcie umowy i złożenie oferty to dwie odrębne czynności prawne. Wskazał także na brzmienie art. 17 § 3 kodeksu spółek handlowych, zgodnie z którym czynność prawna dokonana bez zgody właściwego organu spółki, wymaganej wyłącznie przez umowę spółki albo statut, jest ważna, jednakże nie wyklucza to odpowiedzialności członków zarządu wobec spółki z tytułu naruszenia umowy spółki lub statutu. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem, że Giuseppe C. przekroczył zakres sowich uprawnień, w jego ocenie nie można bowiem uznać, iż o Giuseppe C. (pełnomocnik przez niego ustanowiony) złożył ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie. Nie jest to bowiem „wartość oferty”, lecz oferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia, który zobowiązują się wykonać wszyscy Wykonawcy składający wspólną ofertę. Oferta została podpisana wspólnie przez osoby uprawnione do reprezentowania każdego z Wykonawców, co oznacza, że każdy z reprezentantów poszczególnych Wykonawców podpisał ofertę, w granicach umocowania. Udziały poszczególnych uczestników konsorcjum zostały określone w gwarancjach bankowych dotyczących wadium, z których wynika, że skoro Astaldi S.p.A ma udział 45 % w cenie za wykonanie przedmiotu zamówienia to nie można mówić o przekroczeniu uprawnień przez Giuseppe C. Zamawiający podzielił stanowisko Przystępującego Konsorcjum Astaldi, że złożenie oferty jest w istocie zaciągnięciem zobowiązania do wysokości wadium. Powołał się na orzeczenie KIO /UZP/ 1164/08, z którego wynika, że „złożenie oferty nie stanowi zaciągnięcia zobowiązania”. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp - brak zabezpieczenia oferty wadium, Zamawiający wskazał, że bezzasadne jest stanowisko Odwołującego, iż „oferta konsorcjum Astaldi S.p. A., od daty złożenia wyjaśnień i uzupełnień, utraciła zabezpieczenie wadium". Złożenie przez Wykonawców wsp61nie ubiegających się o udzielenie zamówienia wyjaśnień i uzupełnień dokumentów nie oznacza, iż Wykonawcy ci złożyli nową, kolejną ofertę. Zgodniezprzepisaniart.26 ust.3 i ust. 4 ustawy pzp, wezwanie do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, dotyczy dokumentów określonych w przepisach arf. 25 ust. 1 w/w ustawy. Zgodnie z przepisami art. 66§ 1 k.c., ofertę stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy" Jak więc wynika z powyższych przepisów, oferta jest to wią1ąca propozycja zawarcia umowy na warunkach określonych przez składającego ofertę. Konsorcjum. którego liderem jest Astaldi S.p.A. dokonało jedynie uzupełnienia dokumentów zawierających błędy i wyjaśnienia do złożonych dokumentów. Natomiast nadal wiążąca jest oferta złożona przez wyżej wymienione Konsorcjum w dniu 16 lutego 2009r., a Zamawiający dokonywał oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej, porównując tę ofertę. Nie zgodził się także ze stanowiskiem Odwołującego Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A., że złożona gwarancja wadialna, przez użycie w niej sformułowania „ będąc poinformowany o wyborze jego oferty w okresie jej ważności” jest gwarancją warunkową. Obowiązek poinformowania o wyborze wynika z treści art. 92 ust. 1 ustawy pzp, Zamawiający wskazał także na brzmienie art. 94 ust. 1 i art. 94 ust. 1 a ustawy pzp i wywiódł, że wymóg poinformowania wykonawcy o wyborze jego oferty wynika z przepisów prawa, zatem zapis w gwarancji wadialnej jest zgodny. W odniesieniu do zarzutu podniesionego przez Odwołującego Konsorcjum COVEC ( zarzut nr 4) dotyczącego wniesienia przez Konsorcjum Astaldi wadium na rzecz niewłaściwego podmiotu, wskazując jako beneficjenta nie Zamawiającego a jego pełnomocnika – Merto Warszawskie Sp. z o.o., Zamawiający wskazał na treść pytania nr 739 przedstawionego w piśmie nr 18 z dnia 11 lutego 2009r., gdzie stwierdził, iż „zgodnie z zapisami pkt 23 Rozdziału II SIWZ - gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, w formie której jest wnoszone wadium, powinno być składane na rzecz Zamawiającego, którym jest zgodnie z pkt1. Rozdziału I SIWZ i pkt 1.1. OWU - Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz, którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o. Oznacza to, że gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa może być wystawiona na Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, jak i na Metro Warszawskie Sp. z o.o. Zarząd Transportu Miejskiego reprezentuje bowiem Miasto Stołeczne Warszawa, a Metro Warszawskie działa w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa. Zamawiający podniósł, że skoro treść tego pisma była znana wcześniej to Odwołujący COVEC nie zgadzając się z tymi ustaleniami mógł złożyć protest w ustawowym terminie, czego nie uczynił. Dodatkowo wskazał, że podstawą działania Metra Warszawskiego Sp. z o.o. jest oprócz pełnomocnictwa także umowa zawarta z Miastem Stołecznym Warszawa z dnia 23 stycznia 2003 roku o zastępstwie inwestycyjnym i przytoczył brzmienie postanowień § 1 ust. 1 tej umowy. Ponadto zapisy aktu założycielskiego Spółki Metro Warszawskie Sp. z o.o. uprawniają ją do wykonywania w imieniu miasta stołecznego Warszawy wszystkich czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem przedmiotowego postępowania. Zamawiający wskazał także na treść art. 95 § 2 k.c. zgodnie z którym czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. W odniesieniu do zarzutu (zarzut nr 7) podniesionego przez Konsorcjum Covec dotyczącego naruszenia pkt 23 rozdziału I siwz, gdzie Zamawiający wymagał aby wykonawca lub wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie dołączyli do oferty kserokopię poświadczenia przez dział finansowy Metra Warszawskiego Sp. z o.o. dokumentu gwarancji wadialnej. Zamawiający wskazał, że jest to jedynie uchybienie formalne a Konsorcjum Astaldi wniosło wadium w sposób prawidłowy, co Zamawiający ogłosił przy otwarciu ofert. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wymaganego doświadczenia zawodowego przez Konsorcjum Astaldi, podniesionego w protestach przez obu Odwołujących się, Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Astaldi w wyniku wezwania Zamawiającego wykazało: 1. w ramach warunku określonego w ppkt 1) pkt 5.4. Rozdziału 1 siwz - wykonanie łącznie 25.584 m tunelu (Astaldi S.p.A - poz. 1 wykazu: 2300 m. poz. 2 wykazu: 4800 m. poz. 4 wykazu: 3560 m; Gulermak - poz. 1 wykazu: 6155 m i 8769m). 2. w ramach warunku określonego w ppkt 2) pkt 5.4. Rozdziału 1 siwz - wykonanie 10 stacji (Astaldi S.p.A - poz. 1 wykazu: 1 stacja, poz. 2 wykazu: 4 stacje, poz. 4 wykazu: 2 stacje: Gulermak - poz. 1 wykazu: 3 stacje), 3. w ramach warunku określonego w ppkt 3 pkt 5.4, Rozdziału 1 siwz - wykonanie 9 stacji (Astaldi S.p.A - poz. 1 wykazu: 2 stacje, poz. 3 wykazu: 2 stacje; Gu1ermak - poz. 1 wykazu: 5 stacji). Z uzupełnionych dokumentów jednoznacznie wynika, że konsorcjum Astaldi spełnia warunek doświadczenia zawodowego. Odwołujący nie przedstawili natomiast żadnych dowodów potwierdzających nieprawdziwe informacje, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania. „Wydruki ze stron internetowych” nie stanowią takich dowodów, tym bardziej że nie wiadomo jakiej daty dotyczą informacje w nich zawarte, zatem mogą być nieaktualne. Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz forem, w jakich te dokumenty mogą być składane wymagał, aby dokumenty potwierdzały, że wykonawcy „zakończyli w wymaganym okresie” zakres robót określony w pkt 5.4 rozdziału I siwz. Dodał także, powołując się na orzecznictwo (KIO/ UZP 58/07, KIO/UZP/ 27/08, KIO/UZP 426/08, SO W Gliwicach z dnia 16 października 2007 roku X Ca 158/07) w tym zakresie, że Zamawiający nie miał prawa stawiać dodatkowych wymagań co do treści dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień. Złożone przez Konsorcjum Astaldi S.p. A, w ramach uzupełnienia, dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót wymienione w wykazach robót obejmują roboty wykonane przed dniem wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie ma żadnego znaczenia dla uznania prawidłowości powyższych dokumentów fakt, iż zostały one „opatrzone datą późniejszą, niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert” (datą marcową). Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem dotyczącym złożenia dokumentów uzupełnionych o zmienionej treści. Taką możliwość dopuszczają przepisy art. 26 ust. 3 ustawy pzp, co potwierdziła KIO w wyroku KIO/UZP 58/07 oraz KIO/UZP 531/08. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego Wstępnego Harmonogramu Rzeczowego Przedmiotu Zamówienia Zamawiający stwierdził, że w graficznie przedstawionym harmonogramie nie został przekroczony 300 - dniowy termin wymagany przez Zamawiającego na wykonanie projektów budowlanych oraz opracowanie szczegółowego harmonogramu rzeczowo - finansowego przedmiotu zamówienia, a także specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Natomiast nie przetłumaczony na język polski zapis w języku angielskim, nie dotyczy zakresu Wstępnego Harmonogramu Rzeczowego wymaganego przez Zamawiającego. Zamawiający zwrócił uwagę, że we Wstępnym Harmonogramie Rzeczowym, którego wzór stanowił integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia, znajduje się adnotacja (pkt
7. b)o treści: „Harmonogram może zostać uszczegółowiony przez Wykonawcę według jego potrzeb - powyższy wzór jest wariantem minimum wstępnego harmonogramu rzeczowego". Zamawiający nie zgodził się, także z twierdzeniem, iż Wstępny Harmonogram Rzeczowy złożony przez Konsorcjum Astaldi S.p.A., nie został prawidłowo podpisany. Jak wynika ze Wstępnego Harmonogramu Rzeczowego przedstawionego w wyjaśnieniach złożonych przez Konsorcjum Astaldi S.p.A., zawierającego pieczątkę imienną Francesco P. S. wraz harmonogram złożony wraz z ofertą został podpisany prawidłowo przez Francesco P. S. Załączony do wyjaśnień Wstępny Har-monogram Rzeczowy, nie jest nowym wstępnym harmonogramem rzeczowym. Jest on bowiem takiej samej treści (kopią) jak Wstępny Harmonogram Rzeczowy załączony do oferty, zawierający jedynie pieczątkę imienną, potwierdzającą. że harmonogram ten został podpisany przez Francesco P. S. W ocenie Zamawiającego Wstępny Harmonogram Rzeczowy podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym uzupełnieniu podlegają oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust 1 ustawy pzp. Przez użycie w § 3 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, sformułowania „w szczególności”, dopuszczono uzupełnienie także innych niż wprost wymienione w tym rozporządzeniu dokumentów. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku właściwego potwierdzenia przez Astaldi S.p.A faktu niezalegania z opłatą składek na ubezpieczenie zdrowotne, Zamawiający wskazał, że brak jakichkolwiek podstaw do uznania, iż zaświadczenie złożone przez Konsorcjum Astaldi S.p.A. potwierdzające niezaleganie w zapłacie składek w I.N.I.L (Państwowym Zakładzie Ubezpieczeń od Wypadków przy Pracy), IN.P.S. (Krajowym Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych) oraz C.E.M.A. (Budowlanej Kasie Ubezpieczeń Społecznych), nie potwierdza faktu niezalegania przez Astaldi S.p.A. w zapłacie składek na ubezpieczenie zdrowotne. Zamawiający wskazał, że Odwołujący Mostostal na którym ciąży obowiązek udowodnienia faktu, zgodnie z art. 6 k.c. nie przedstawił dowodu na okoliczność, że dokumenty te są niewłaściwe. Ponadto wskazał, że w przystąpieniu do protestu Konsorcjum Astaldi potwierdziło, iż zaświadczenie złożone wraz z ofertą zawiera potwierdzenie pełnego zakresu obowiązujących we Włoszech składek w zakresie ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, i jako takie jest odpowiednikiem wydawanego w Polsce zaświadczenia o niezaleganiu ze składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Zamawiający nie zgodził się także ze stanowiskiem Odwołujących, że w ofercie konsorcjum Astaldi brak dokumentu potwierdzającego niezaleganie w opłatą składek na ubezpieczenie zdrowotne dla Gulermak – członka konsorcjum. Załączone do oferty zaświadczenie potwierdza fakt niezalegania w płatnościach z tytułu należnych składek na ubezpieczenie społeczne objętych „ustawą nr 5510 o Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych i Ogólnym Ubezpieczeniem Zdrowotnym”. Zamawiający powołał się na orzeczenie zespołu arbitrów z dnia 15 marca 2007 roku UZP/ZO/0-232/07, zgodnie z którym wykładni przepisów rozporządzenia nie można dokonywać w oderwaniu od systemu prawnego obowiązującego w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku potwierdzenia niezalegania w zapłacie podatków przez Astaldi S.p.A., zgłoszonego przez konsorcjum Mostostal Warszawa S.A.- Zamawiający stwierdził, że zaświadczenie Dyrektora Biura Urzędu Skarbowego w Rzymie złożone wraz z ofertą potwierdzające, że Astaldi S.p.A. złożyła deklaracje podatkowe dotyczące uiszczania podatków bezpośrednich; podatków pośrednich przewidzianych przez obowiązujące przepisy prawa i dokonała odpowiadających tym deklaracjom wpłat potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Przedmiotowe zaświadczenie jest dokumentem, o którym mowa w przepisach § 2 ust. 1 pkt 1 b rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów. W odniesieniu do zaświadczenia o niezaleganiu w zapłacie podatków przez Gϋlermak, Zamawiający wskazał, że ze złożonego wraz z ofertą zaświadczenia o braku zaległości podatkowych, wydanego na wniosek wykonawcy, w sposób właściwy dla organu wydającego przedmiotowe zaświadczenie - co wynika nie tylko z nazwy organu podatkowego (Internetowy Urząd Podatkowy), lecz również z informacji o poprawności danych i sposobu ich ewentualnego sprawdzenia. Z przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie wynika iż przedmiotowe zaświadczenie nie może być składane w postaci dokumentu elektronicznego. Zamawiający zgodził się z twierdzeniem Przystępującego Konsorcjum Astaldi, że standardem staje się wydawanie różnego typu zaświadczeń przez generowanie tych zaświadczeń bezpośrednio z systemu komputerowego. Przepisy prawa polskiego, jak i praktyka podmiotów publicznych (w tym również organów podatkowych), również dopuszczają wymianę informacji drogą elektroniczną, w tym dokumentów elektronicznych, pomiędzy podmiotami publicznymi a podmiotami niebędącymi podmiotami publicznymi. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku potwierdzenia sytuacji finansowej i ekonomicznej przez Astaldi S.p.A. przez załączenie bilansów, które są bilansami skonsolidowanymi całej grupy kapitałowej, Zamawiający wskazał, że Konsorcjum, którego Liderem jest Astaldi S.p.A., złożyło bilanse oraz rachunki zysków i strat Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum -w tym również „skonsolidowany bilans” za lata 2005, 2006 i 2007 Astaldi S.p.A – potwierdzające, iż Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia łącznie spełniają powyższy warunek średniego rocznego przychodu, określony w pkt 5.2 Rozdziału I siwz. Bilanse skonsolidowane Astaldi S.p.A. za poszczególne, lata zostały sporządzone w sposób zgodny z wymogami Międzynarodowych Standardów Sprawozdawczości Finansowej przyjętymi w Unii Europejskiej, a także z zarządzeniami wydanymi w ramach realizacji art. 9 Dekretu z mocą ustawy nr 38/2005. Za bezzasadny Zamawiający uznał zarzut, iż bilans i rachunek Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. nie spełnia wymagań określonych przepisami o rachunkowości, ponieważ nie zawiera podpisu osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, a jedynie podpisy z - cy dyrektora ds. finansowych, dyrektora i dyrektora oddziału. Z opinii biegłych rewidentów dokonujących badania sprawozdania finansowego Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. wynika, że przedmiotowe sprawozdanie finansowe spełnia wymagania określone przepisami prawa. W odniesieniu do zarzutu zgłoszonego przez Odwołującego Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A., dotyczącego podania ceny rażąco niskiej i braku zwrócenia się do Konsorcjum z prośbą wyjaśnienie w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający stwierdził, że nie ma podstaw do takich podejrzeń, tym bardziej że cena jest wyższa od ceny jaką zamawiający pierwotnie przeznaczył na finansowanie zamówienia, ogłoszonej przed otwarciem ofert a Odwołujący Mostostal nie przedstawił żadnych dowód potwierdzających swoje stanowisko. W odniesieniu do zarzutów zgłoszonych przez Konsorcjum COVEC – w zakresie zarzutu dotyczącego braku załączenia do oferty oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez Gϋlermak (zarzut nr 7) z uwagi na fakt zamieszczenia tej samej pieczęci na tym dokumencie, Zamawiający wskazał, że oświadczenie zostało podpisane prawidłowo a brak pieczęci imiennej jest jedynie uchybieniem formalnym, nie skutkującym odrzuceniem oferty. Za uchybienie natury formalnej Zamawiający uznał także nie wykazanie w ofercie Konsorcjum Astaldi wszystkich załączonych do oferty dokumentów ( zarzut nr 8). W odniesieniu do zarzutu dotyczącego podpisania tłumaczeń zawartych w ofercie przez osobę nieupoważnioną. Zarówno Francesco P. S. jak i Mustafa T. – w imieniu Gϋlermak – byli upoważnieni do reprezentowania i podpisywania dokumentów. Za bezzasadny uznał także zarzut dotyczący braku podpisania wszystkich stron oferty Konsorcjum Astaldi. Z postanowienia pkt 5 rozdziału II siwz wynika, że wykonawca był zobowiązany podpisać wszystkie strony oferty oraz załączniki ale tylko te które były wystawiane przez wykonawcę lub wykonawców. Wykonawca nie miał natomiast obowiązku podpisywać załączników do oferty wystawionych przez inne osoby – gdyż są one już podpisane. Zarzuty Konsorcjum Mostostal Warszawa zgłoszone przeciw Konsorcjum COVEC. W odniesieniu do zarzutów zgłoszonych przez Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. pod adresem oferty Konsorcjum COVEC, Zamawiający wskazał, że zarzuty te są w całości bezzasadne, w szczególności nie zgodził się z zarzutem, że Konsorcjum COVEC nie złożyło dokumentów, wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę, potwierdzających że nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, nie orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie zalega z uiszczaniem podatków i opłat oraz składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości decyzji właściwego organu. W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń i dokumentów, Konsorcjum Covec przedłożyło wyjaśnienia, iż dla wykonawców będących członkami Konsorcjum, mających siedziby w Chińskiej Republice Ludowej dokumentów takich nie wydaje się. Na terytorium Chińskiej Republiki Ludowej w poszczególnych dystryktach istnieją różne systemy prawne dotyczące organizacji poszczególnych organów administracji publicznej, sądów i innych instytucji. Konsorcjum COVEC wyjaśniło, iż w przypadku członków Konsorcjum mających siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej nie istnieją podstawy prawne, ani procedury, które umożliwiałyby uzyskanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków określonych w pkt 5 Rozdział I siwz. Natomiast oświadczenia przedstawione wraz z ofertą przez członków Konsorcjum mających siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej, zostały złożone przed notariuszem. Przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie nakładają na Wykonawcę obowiązku składania w formie aktu notarialnego, lecz jedynie przyjęcia tego oświadczenia przez notariusza. Nie ma więc w tym przypadku znaczenia, że dane oświadczenie ma inną datę niż data stawiennictwa przed notariuszem. Zamawiający powołał się na orzeczenia UZP/ ZO/ 658/07 oraz KIO/UZP/ 297/08. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku potwierdzenia zdolności finansowej do wykonania zamówienia, Zamawiający wskazał, że promesy wystawione przez Bank of China są dokumentami potwierdzającymi zdolność kredytową wykonawcy. W ocenie Zamawiającego nie ma znaczenia, że w treści dokumentu bank zawarł informację, że „udzieli kredytów, jeżeli warunki „naszego banku zostaną spełnione oraz zostaną spełnione szczegółowe zgodnie z procedurami bankowymi podejmowania decyzji kredytowych”. Wg. Zamawiającego w każdym przypadku udzielenie przez bank kredytu jest uzależnione od spełniania określonych warunków przez występującego o kredyt. W odniesieniu do zarzutu niewłaściwej reprezentacji Wykonawcy Konsorcjum COVEC i barku upoważnienia do występowania w imieniu COVEC przez Feng N., Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 87 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej „przedsiębiorca zagraniczny tworzący oddział jest obowiązany ustanowić osobę upoważnioną w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego. Feng N., jak wynika z odpisu z rejestru, został nie tylko upoważniony do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego ale również wchodzi w skład organu uprawnionego do reprezentacji oddziału stanowiącego spółkę z .o.o. jako jej dyrektor, ma zatem prawo reprezentować spółkę oraz udzielać pełnomocnictw jako organ tej spółki. KIO/UZP/603/09 Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego o oddaleniu protestu Odwołujący – Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. złożył w dniu 28 maja 2009 roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, którego kopię przekazał tego samego dnia Zamawiającemu. Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście, podtrzymując wszystkie zarzuty zawarte w proteście za wyjątkiem zarzutów dotyczących braku potwierdzenia faktu niezalegania przez Gϋlermak Agr Sanayi oraz Astaldi S.p. A. w zapłacie składek na ubezpieczenie zdrowotne oraz braku potwierdzenia niezalegania przez Astaldi S.p.A w zapłacie podatków. Zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum Astaldi oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, wskazał na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust.1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 i art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy pzp. W zakresie zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum COVEC oraz zaniechania odrzucenia jego oferty – Odwołujący Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. wskazał na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy pzp . W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp – przez niezastosowanie wobec Konsorcjum Astaldi oraz Konsorcjum COVEC wszystkich rygorów związanych z przedmiotowym postępowaniem. Odwołujący – Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonanie powtórnej czynności badania i ceny ofert, a w jej toku: a. wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum Astaldi oraz odrzucenie oferty złożonej przez tych wykonawców. b. wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum COVEC oraz odrzucenie oferty złożonej przez tych wykonawców. 3. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu. KIO/UZP 709/09 Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego o oddaleniu protestu Odwołujący – Konsorcjum Covec złożył w dniu 28 maja 2009 roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, którego kopię przekazał tego samego dnia Zamawiającemu. Odwołujący – Konsorcjum COVEC wniósł o: 1. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Astaldi, podlegającego wykluczeniu z postępowania, 2. nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w niniejszym odwołaniu na okoliczności wskazane w jego treści oraz o przeprowadzenie dowodu z oświadczeń właściwych jednostek publicznych miasta Brescia poprzez uzyskanie i uwzględnienie w ramach materiału dowodowego informacji udzielonej przez te jednostki w formie udostępnienia informacji publicznej, na podstawie art. 3 i art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej oraz włoskiego aktu o prawie dostępu do publicznych dokumentów administracji na okoliczności powołane w treści niniejszego odwołania. Skład orzekający Izby dopuścił dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, ofert złożonych w postępowaniu przez Konsorcjum Astaldi oraz Konsorcjum Covec oraz inne dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w toku rozprawy. Biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia pełnomocników stron i uczestników postępowania, złożone w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: W związku z tym, że protesty w rozpatrywanej sprawie zostały złożone w dniach 7 i 8 maja 2009 r., tj. po dacie wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu aktualnie obowiązujący stan prawny i ustalił, że terminy na wniesienie środków ochrony prawnej zostały zachowane. Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki z art. 187 ust. 4 ustawy pzp, których uwzględnienie skutkowałoby koniecznością odrzucenia wniesionych odwołań. Do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w odwołaniach, Izba przyjęła stan prawny ustawy pzp obowiązujący przed wejściem w życie nowelizacji ustawy z dnia 4 września 2008 roku, zgodnie z dyspozycją art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych i końcowych ustawy nowelizującej. Na wstępie, Izba uznała, że zarówno Odwołujący – Konsorcjum COVEC jak i Odwołujący - Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A., jako podmioty, które złożyły oferty w rozpatrywanym postępowaniu, kwestionujący wybór oferty najkorzystniejszej, a w przypadku Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. dodatkowo podnoszący zarzuty przeciw ofercie Konsorcjum Covec - tj. ofercie bezpośrednio poprzedzającej ofertę Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A., posiadają interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy pzp. Ewentualne uwzględnienie zarzutów i żądań zgłoszonych przez Odwołujących się stwarza im szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. I. W odniesieniu do zarzutów wspólnych tzn. podniesionych przez obu Odwołujących się przeciw ofercie Konsorcjum Astaldi, Izba ustaliła i zważyła co następuje: 1. Zarzut dotyczący niewłaściwej reprezentacji Konsorcjum Astaldi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Z treści pełnomocnictwa, którego tłumaczenie przysięgłe na język polski zostało zamieszczone na stronie 4 oferty konsorcjum Astaldi wynika, że Giuseppe C., działający w charakterze pełnomocnego członka zarządu i przedstawiciela spółki Astaldi S.p.A. umocował panów Francesco P. S. oraz Marcina Szymona ś. aby „reprezentowali, rozłącznie, spółkę Astaldi SpA, wobec miasta stołecznego Warszawy reprezentowanego przez Zarząd Transportu Miejskiego, w imieniu i na rzecz którego działa Meto Warszawskie Sp. z o.o., w Rzeczpospolitej Polskiej, w związku z przetargiem na „Projekt i budowę II linii metra od stacji „Rondo Daszyńskiego” do „Dworca Wileńskiego w Warszawie”, przyznając im uprawnienia do składania podpisu, rozłącznie, w imieniu i na rzecz Spółki Astaldi S.p.A., również w konsorcjum w innymi firmami, z możliwością scedowania pełnomocnictwa na osobę trzecią, na: ofertach i wszelkich niezbędnych dokumentach, łącznie z aktem założycielskim konsorcjum, i w przypadku kiedy spółka okaże się nabywcą przetargu, do prowadzenia negocjacji i składania podpisu na umowie”. Na wskazanym pełnomocnictwie widnieje data 24 grudnia 2008 roku. Następnie w dniach 9 i 13 lutego 2009 roku, każdy z członków konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. oraz Gϋlermak Agr Sanayi Insaat ve Taahhut AS udzielił pełnomocnictwa Liderowi Konsorcjum – Astaldi S.p.A. do reprezentowania konsorcjum jak również członków konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Bezspornym między stronami jest, że pełnomocnictwa udzielone przez członków tworzących Konsorcjum dla Astaldi S.p.A zostały udzielone później (tj. odpowiednio w dniach 9 i 13 lutego 2009 roku) niż pełnomocnictwo udzielone przez Giuseppe C. – pełnomocnego członka zarządu dla Francesco P. S. (jak wynika z apostille - przed 24 grudnia 2008 r.). Na wstępie Izba zważyła, że Konsorcjum jako takie nie ma osobowości prawnej, nie jest także instytucją nazwaną w przepisach prawa. Konsorcjum jest umową pomiędzy dwoma lub więcej podmiotami (osobami prawnymi, fizycznymi, ułomnymi osobami prawnymi) zawieraną w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia. W wyniku zawarcia takiej umowy nie powstaje osobny byt prawny, który będzie od chwili zawarcia umowy posiadał zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. Taką zdolność posiadają jedynie jego członkowie, który w oparciu o dyspozycję art. 23 ustawy pzp ustanawiają pełnomocnika do działania w ich imieniu. W rozpatrywanym stanie faktycznym pełnomocnikiem konsorcjum jest spółka Astaldi S.p.A., której członkowie konsorcjum udzielili stosownych pełnomocnictw w dniach odpowiednio 3 i 13 lutego 2009 roku. W oparciu o pełnomocnictwo udzielone przez członka zarządu Astaldi S.p.A – Giuseppe C. spółka umocowała pana Francesco P. S. do reprezentowania spółki Astaldi S.p.A, również „w konsorcjum z innymi firmami” a zatem również z firmami, które w terminie późniejszym udzieliły pełnomocnictw w konkretnie wskazanym w treści pełnomocnictwa przedmiocie zamówienia publicznego. Skoro pełnomocnictwo jest formą przedstawicielstwa, a czynność dokonana przez przedstawiciela w granicach jego umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego, to należy uznać, że wszystkie czynności jakich dokonał Francesco P. S. w niniejszym postępowaniu, w tym złożenie oferty są czynnościami ważnymi i prawnie wiążącymi i nie wymagają potwierdzenia. Niezależnie do powyższego Przystępujący Astaldi S.p.A. złożył do akt sprawy wyciąg z protokołu posiedzenia Rady Administracyjnej z dnia 12 lutego 2009 roku wraz z jego tłumaczeniem na język polski, w którym Rada Administracyjna „jednogłośnie, potwierdza dotychczasowe działania podjęte w związku z związku z przedmiotowym postępowaniem i potwierdza przewidziane statutem upoważnienie pełnomocnego członka zarządu – dyr. C., obejmujące możliwość udzielania dalszych pełnomocnictw, do podpisywania bez jakichkolwiek ograniczeń, wszelkich aktów o nieograniczonym zakresie i dokumentów, zarówno wstępnych jak i ostatecznych, związanych z udziałem w przetargu ze złożeniem oferty”. Przy ocenie treści i zakresu pełnomocnictwa istotne jest to, czy wola wspólnego działania z innymi podmiotami została w nim wyrażona w sposób wyraźny lub daje się ją odczytać przy zastosowaniu wykładni oświadczeń woli, biorąc pod uwagę okoliczności w jakich zostało udzielone. Jak wynika z okoliczności udzielenia pełnomocnictw przez członków konsorcjum dla Astaldi S.p.A. oraz późniejszych działań podjętych wspólnie przez członków konsorcjum a także treści ich oświadczeń, złożonych do akt sprawy, wolą każdego z członków konsorcjum - tj. Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. oraz Gϋlermak Agr Sanayi Insaat ve Taahhut AS było ustanowienie liderem konsorcjum spółki Astaldi S.p.A. - w imieniu i na rzecz której, wobec członków konsorcjum działał Francesco P. S., powołujący się na pełnomocnictwo udzielone mu przez Giuseppe C. Członkowie konsorcjum udzielając pełnomocnictwa Astaldi S.p.A mieli świadomość, że w roli pełnomocnika konsorcjum będzie występował Francesco P. S., co wynika z treści pisemnych oświadczeń członków konsorcjum złożonych do akt sprawy przez Przystępującego Astaldi. Ponadto członkowie konsorcjum podtrzymali wolę reprezentowania ich w postępowaniu przez umocowanego przedstawiciela Astaldi S.p.A. Udzielenie pełnomocnictwa jest czynnością jednostronną a na gruncie prawa cywilnego nie można dokonywać czynności jednostronnych z samym sobą. Zatem niemożliwe i zbędne jest ponowne udzielenie, po powstaniu konsorcjum, pełnomocnictwa przez Astasldi S.p.A, jako lidera konsorcjum w imieniu którego działa wcześniej już umocowany Francesco P. S., bowiem czynność ta została już dokonana a jej ponowienie byłoby czynnością z samym sobą. Dokonaniem czynności z samym sobą byłoby, w ocenie Izby, udzielenie pełnomocnictwa F.P.S, upoważnionemu do reprezentacji Astaldi S.p.A, w oparciu o art. 87 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, co potwierdza wpis do KRS. Działanie tak upoważnionego pełnomocnika jest działaniem samego przedsiębiorcy zagranicznego. W okolicznościach faktycznych sporu, wymóg udzielenia stosownego pełnomocnictwa przez wszystkich członków konsorcjum byłby uzasadniony tylko w przypadku, gdyby wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie publiczne chcieli upoważnić do działania w ich imieniu osobę trzecią. W sytuacji, gdy pełnomocnikiem konsorcjum jest jeden z wchodzących w skład konsorcjum wykonawca nie jest konieczne udzielenie mu odrębnego pełnomocnictwa, bowiem czynność taka byłaby czynnością z samym sobą. Skoro Astaldi S.p.A. umocowało do działania w imieniu własnym jak „również w konsorcjum z innymi firmami”- Francesco P. S., to pełnomocnictwa udzielone w terminie późniejszym, ustanawiające liderem konsorcjum Astaldi S.p.A. upoważniają jednocześnie do działania w ich imieniu – umocowanego przez lidera konsorcjum – Francesco P. S. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Francesco P. S. został właściwie umocowany do reprezentowania nie tylko spółki Astaldi S.p.A ale także każdego z członków konsorcjum wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Izba podziela w tym zakresie stanowisko zaprezentowane w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 29 marca 2007r. sygn. akt X Ga 65/06, że „Trudno byłoby bowiem wymagać, aby pełnomocnik – lider konsorcjum sam sobie udzielał stosowanego pełnomocnictwa do reprezentowania siebie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z istoty pełnomocnictwa przewidzianego w art. 23 ust. 2 Pzp wynika przecież, że pełnomocnik – lider konsorcjum działa w imieniu własnym oraz w imieniu pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (…). Zważyć trzeba, że w przypadku, gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu, to po stronie tego pełnomocnika musi występować podmiot uprawniony do reprezentacji (w przypadku spółek kapitałowych najczęściej dwóch członków zarządu lub jeden członek zarządu łącznie z prokurentem). Jeżeli zaś w imieniu konsorcjum – lidera działa ustanowiony przez niego pełnomocnik, to należy przedstawić odrębne pełnomocnictwo rodzajowe dla osoby występującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. W rozpatrywanym stanie faktycznym ustanowiony pełnomocnik konsorcjum - Astaldi S.p.A. jest reprezentowany przez Francesco P. S. na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 grudnia 2008 roku, które upoważnia go do reprezentowania spółki Astaldi S.p.A, wobec miasta stołecznego Warszawy reprezentowanego przez Zarząd Transportu Miejskiego, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., w Rzeczpospolitej Polskiej, w związku z przetargiem na „Projekt i budowę II linii metra od stacji „Rondo Daszyńskiego” do „Dworca Wileńskiego w Warszawie”, przyznając mu uprawnienia do składania podpisu, nie tylko w imieniu i na rzecz Spółki Astaldi S.p.A., ale również w konsorcjum w innymi firmami, z możliwością scedowania pełnomocnictwa na osobę trzecią. Z treści udzielonego pełnomocnictwa wynika, że Francesco P. S. jest umocowany do reprezentowania nie tylko spółki Astaldi S.p.A. ale także członków zawiązanego w terminie późniejszym konsorcjum, zatem twierdzenia Odwołujących się, że działał bez należytego umocowania jako falsus procurator są bezzasadne. Pełnomocnictwo z dnia 24 grudnia 2008 roku zostało udzielone w celu podjęcia przez umocowanego w nim Francesco P. S. działań zmierzających do zawiązania konsorcjum z innymi firmami i wspólnego ubiegania się o przedmiotowe, konkretnie wskazane w treści pełnomocnictwa zamówienie w ramach konsorcjum. W ocenie Izby, członkowie konsorcjum - Gϋlermak oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., podpisując wstępne porozumienie konsorcjalne (załączone przez Przystępującego do pisma z dnia 25.06.2009) w dniu 14 lutego 2009 roku ze Spółką Astaldi S.p.A – reprezentowaną przez Francesco P. S. w celu wspólnego ubiegania się i realizacji przedmiotowego (konkretnie określonego z nazwy) zamówienia publicznego, mieli pełną świadomość, że ustanawiając w § 3 Liderem Konsorcjum - Astaldi S.p.A., udzielają pełnomocnictwa Francesco P. S., który występował w tym porozumieniu jako reprezentujący Astaldi S.p.A., zgodnie z udzielonym mu pełnomocnictwem. Izba wskazuje także, że z odpisu Krajowego Rejestru Sądowego o numerze 0000314780 prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy (załączonego do pisma Przystępującego z dnia 2 lipca 2009 roku) wynika, że Francesco P. S. jest osobą reprezentującą zagranicznego przedsiębiorcę w oddziale – Astaldi S.p.A S.A oddział w Polsce, ustanowioną w oparciu o art. 87 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Jak wynika z przedstawionego dokumentu KRS oddział zagranicznego przedsiębiorcy został zarejestrowany 30 września 2008 roku, a zatem jeszcze przed udzieleniem pełnomocnictwa panu S. do działania w imieniu Astaldi od pełnomocnego członka zarządu C., co nastąpiło w dniu 24 grudnia 2008 roku a także przed udzieleniem pełnomocnictw dla Astaldi S.p.A. od poszczególnych członków konsorcjum. Wobec powyższego skoro w momencie ustanowienia przez członków konsorcjum jako lidera Astaldi S.p.A., pan S., jako osoba upoważniona do reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy, był uprawniony do wykonywania wszelkich czynności prawnych i faktycznych w imieniu i na rzecz Astaldi S.p.A. to należy uznać, że miał umocowanie do reprezentowania całego konsorcjum jak i każdego z jego członków w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne. Upoważnienie do reprezentowania w oparciu o art. 87 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jest tym samym co upoważnienie do działania w cudzym imieniu. Pokreślić należy, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie posiada statusu przedsiębiorcy samodzielnego, a wszystkie działania podjęte przez osobę upoważnioną w oddziale do reprezentacji przedsiębiorcy zagranicznego są działaniami wykonywanymi w imieniu i na rzecz tego przedsiębiorcy, co wynika ze stosownego wpisu do KRS, który nie jest kwestionowany przez Odwołujących. W świetle przedstawionego odpisu KRS należy uznać, że działania pana Francesco P. S., który został ustanowiony osobą upoważnioną do reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy, były działaniami reprezentanta przedsiębiorcy zagranicznego Astaldi S.p.A. działającego przez oddział na terenie Polski. W tym miejscu Izba odsyła do rozważań zawartych w dalszej części uzasadnienia a odnoszących się do zarzutu niewłaściwej reprezentacji Konsorcjum Covec. Okoliczność, że do oferty nie złożono przedmiotowego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego jest bez znaczenia dla oceny stanu faktycznego. Dokument ten Izba ocenia jako dowód w sprawie złożony przez Przystępującego Astaldi na odparcie twierdzeń o braku właściwej reprezentacji konsorcjum Astaldi w postępowaniu, a zgodnie z art. 188 ust. 1 in fine ustawy pzp, strony mogą do czasu zamknięcia rozprawy składać dowody na poparcie swych twierdzeń i odparcie twierdzeń strony przeciwnej. Izba nie podziela także zarzutu dotyczącego ograniczeń kwotowych wynikających z rejestru handlowego Astaldi S.p.A. przyznanych w tym dokumencie panu Giuseppe C. i skutków prawnych związanych z przekroczeniem uprawnień wynikających ze statutu czy umowy spółki. Z art. 24 statutu spółki Astaldi S.p.A, którego oryginał wraz z tłumaczeniem Przystępujący złożył do akt sprawy wynika, że „prawne reprezentowanie spółki wobec osób trzecich i przed sądami przysługuje samodzielnie Prezesowi i Viceprezesowi oraz pełnomocnemu członkowi zarządu czy też pełnomocnym członkom zarządu, z prawem do udzielania pełnomocnictw”. Giuseppe C., zgodnie z treścią odpisu z rejestru Izby Handlowej, Przemysłu i Rzemiosła w Rzymie, załączonym w ofercie Konsorcjum jest pełnomocnym członkiem Zarządu piastującym urząd dyrektora generalnego i ma prawo „reprezentować Spółkę we Włoszech i za granicą ze wszystkimi niezbędnymi prawami przewidzianymi, wykonując powierzone funkcje, przed wszystkimi administracjami publicznymi i prywatnymi, z bankami i instytucjami kredytowymi (…)”. (pkt 3 odpisu rejestru) oraz ma prawo „mianować pełnomocników lub osoby upoważnione do działania w zakresie akt lub kategorii akt lub pojedynczych zadań, przez wydanie pełnomocnictwa w zakresie nadanych praw” (pkt 13 odpisu z rejestru). Istotnie w pkt 6 odpisu rejestru Izby Handlowej, Przemysłu i Rzemiosła przyznane panu Giuseppe C. prawo do „podpisywania oferty podjęcia się wykonania i/lub koncesji, również w project financing i odpowiednich operacji gwarancyjnych (kaucje, poręczenia, depozytu kaucyjne, kontrgwarancje, etc)” zostało ograniczone do sumy 600 milionów euro (do obliczenia albo na podstawie wartości oferty albo na podstawie wartości inwestycji). W świetle powyższego sformułowania bezsprzecznym jest, że uprawnienia dla pana Giuseppe C. zostało ograniczone do podpisywania oferty do sumy 600 milionów euro, tymczasem wartość oferty konsorcjum Astaldi wynosi 4 117 500 000 zł brutto, co przekracza wskazaną w rejestrze wartość. W ocenie Izby, dla oceny skutków prawnych działań podjętych przez członka zarządu z ewentualnym przekroczeniem jego uprawnień wynikających z rejestru (statutu) spółki znajdą zastosowanie przepisy art. 204 kodeksu spółek handlowych z dnia 15 września 2000 roku (Dz. U. nr 94, poz. 1037 ze zm.), zgodnie z którymi prawo członka zarządu do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych, a prawa członka zarządu do reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez pełnomocnika Konsorcjum Astaldi S.p.A. - Luca P. oraz z treści opinii z dnia 22 czerwca 2009 roku prof. adw. Daniele U. S., złożonej przez Przystępującego, analogicznej treści przepisy znajdują się w prawie cywilnym włoskim. Z treści art. 2384 ust. 1 kodeksu cywilnego włoskiego wynika, że uprawnienie do reprezentacji przyznawane jest członkom zarządu zgodnie ze statutem lub uchwałą i ma charakter ogólny. Podobnie jak w prawie polskim, art. 2384 ust. 2 kodeksu cywilnego włoskiego przewiduje, że ograniczenia uprawnień członka zarządu, które wynikają ze statutu lub z decyzji kompetentnych organów, nawet wówczas gdy zostały ujawnione nie mogą być kwestionowane ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich, chyba że udowodni się, że członkowie zarządu działali na szkodę spółki. Zatem, zarówno w oparciu przepisy prawo polskiego jak również prawa włoskiego zasadnym jest twierdzenie, że ograniczenie w reprezentacji wynikające z umowy spółki czy statutu odnosi skutek wyłącznie w stosunkach wewnętrznych spółki a nie w stosunku do osób trzecich. Takie unormowanie ma na celu ochronę bezpieczeństwa i pewności obrotu gospodarczego oraz ochronę osób trzecich, które działają w zaufaniu do spółki jako osoby prawnej. Umowne ograniczenia w prawie do reprezentacji przez członków zarządu są wiążące dla poszczególnych członków zarządu pod rygorem ich odpowiedzialności (organizacyjnej, dyscyplinarnej) wobec spółki, nie wywierają natomiast skutków prawnych na zewnątrz czyli w stosunku do osób trzecich. Opinia prawna z dnia 22 czerwca 2009 roku złożona przez Przystępującego, która z uwagi na jej prywatny charakter może być traktowana wyłącznie jako stanowisko strony, jest zgodna ze stanowiskiem Izby. Konkludując, pełnomocnictwo udzielone panu Francesco P. S. przez Giuseppe C. jest ważne nawet mimo, gdyby uznać, że zostało udzielone z przekroczeniem uprawnień i działania podjęte przez Francesco P. S. są wiążące i wywołują skutki prawne wobec osób trzecich identyczne ze skutkami prawnymi jakie nastąpiłyby, gdyby ograniczenie nie istniało a dokonanie czynności prawnej z przekroczeniem uprawnień może powodować jedynie odpowiedzialność wewnętrzną członków zarządu za naruszenie postanowień statutu spółki. Stanowisko takie prezentowane jest także w orzecznictwie sądowym, z którego wynika, że „Nieskuteczne zatem wobec osoby trzeciej byłoby, np. zawarte w umowie spółki albo uchwale zgromadzenia wspólników postanowienie, że określony członek zarządu jest pozbawiony prawa reprezentowania, względnie nie wolno mu z niego korzystać w określonej sprawie lub określonym rodzaju spraw” (uchwała SN z 24.10.1996 roku, III CZP 112/96, OSP 1997, nr 4, poz. 87). Takiej oceny stanu faktycznego nie zmienia również złożona przez Odwołującego się Mostostal Warszawa S.A. - jako dowód w sprawie opinia kancelarii włoskiej z dnia 8 kwietnia 2009 roku wraz z jej tłumaczeniem na język polski przez tłumacza przysięgłego. Opinia ta odnosi się jedynie do dokumentów spółki Astaldi S.p.A., (wyciągu z rejestru, statutu spółki oraz pełnomocnictwa udzielonego przez Giuseppe C.) pomijając jednocześnie powszechnie obowiązujące przepisy prawa włoskiego dotyczące oceny skutków prawnych działań pełnomocnych członków zarządu z przekroczeniem uprawnień wynikających ze statutu lub umowy. Izba uznała zatem, że złożony dowód w postaci opinii kancelarii włoskiej z dnia 8 kwietnia 2009 roku, jako nie odnoszący się do pełnego stanu prawnego sprawy jest niepełny. Ponadto z treści tej opinii wydanej wyłącznie w oparciu o analizę dokumentów wskazanych w pierwszej jej części wynika, że „Pan S. ani Pan ś. nie są uprawnieni do podpisywania oferty zawarcia kontraktu, którego wartość przekracza 600 mln euro”. Opinia nie określa natomiast konsekwencji prawnych działań podjętych przez pana S. z przekroczeniem jego uprawnień i nie wskazuje, że takie działania są nieważne wobec osób trzecich. Na marginesie należy wskazać, że jest to opinia prywatna, wydana na zlecenie strony zainteresowanej określonym rozstrzygnięciem i może być jedynie traktowana jako stanowisko strony w sprawie. Przywołany przez Odwołującego Mostostal wyrok sądu administracyjnego włoskiego z dnia 17 grudnia 2008 roku nr 6292 pozostaje bez znaczenia dla oceny niniejszego stanu faktycznego, bowiem zapadał w odmiennym stanie faktycznym i dotyczy podpisania oferty w imieniu spółki przez dyrektora administracyjnego i handlowego, a nie jak w rozpatrywanym przypadku przez osobę umocowaną do działania w imieniu pełnomocnego członka zarządu. Wobec powyższych wywodów, rozważania podjęte przez Zamawiającego oraz Odwołującego co do okoliczności czy samo złożenie oferty stanowi zobowiązanie do zawarcia umowy oraz czy jest jedynie zobowiązaniem do wysokości wadium bądź do wartości udziałów w konsorcjum przypadających na poszczególnych jej członków jest bezprzedmiotowe. Uwzględniając powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp polegający na złożeniu oferty przez podmiot uprawniony. 2. Zarzuty dotyczące wadium. a. błędne określenie beneficjenta gwarancji - niewniesienie wadium - zarzut podniesiony przez Konsorcjum Covec. W treści rozdziału I pkt 1 siwz oraz w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja I. I.1 wskazano, że Zamawiającym jest Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie (ZTM), w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o. Zamawiający powołał się w tym zakresie na umowę zawartą z Miastem Stołecznym Warszawa z dnia 23.01.2003 roku Nr 3653/EH/03 o zastępstwo inwestycyjne oraz pełnomocnictwo nr ZTM/NO-014-83-07/KS z dnia 23.10.2007 roku. W § 1 ust. 1 umowy o zastępstwo inwestycyjne, zmienionej aneksem nr 3 z dnia 12.10.2007 roku zawartej pomiędzy m.st. Warszawa a Metro Warszawskie Sp. z o.o. w związku z przekształceniem zakładu budżetowego m.st. Warszawy pod nazwą Metro Warszawskie w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, wskazano że „Inwestor zleca, a Inwestor zastępczy przyjmuje prowadzenie w imieniu, na rachunek i rzecz Inwestora czynności prawne i faktyczne w zakresie pełnienia obowiązków Inwestora Zastępczego poprzez przygotowanie, organizację i realizację, a także nadzór i rozliczanie procesu inwestycyjnego budowy metra w Warszawie”. W § 4 przedmiotowej umowy wskazano, że do obowiązków Inwestora Zastępczego – Metra Warszawskiego sp.z o.o. należy m.in.: pozyskiwanie w trybie ustawy o zamówieniach publicznych wykonawców robót i prac, dostawców urządzeń, surowców i materiałów. W pkt 23 rozdziału II siwz Zamawiający określił, że wysokość wadium w niniejszym postępowaniu wynosi 30 000 000 zł . Za skutecznie wniesione wadium w pieniądzu, Zamawiający uzna wadium, które znajdzie się na koncie Metra Warszawskiego Sp. z o.o., którego numer podał w siwz Pismem z dnia 5 lutego 2009 roku, w odpowiedzi na pytanie nr 591 o potwierdzenie, że beneficjentem gwarancji wadialnej ma być Metro Warszawskie Sp. z o.o., Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z pkt 23 rozdziału III siwz wadium ma zostać wniesione na konto Metra Warszawskiego Sp. z o.o. Oznacza to, że wadium wino zostać wniesione na rzecz Metra Warszawskiego Sp. z o.o. Z kolei, pismem z dnia 11 lutego 2009 roku, w odpowiedzi na pytanie nr 705 z prośbą o jednoznaczne określenie, która w przedstawionych alternatyw rozłącznych ma znaleźć zastosowanie do gwarancji wadialnej: 1. gwarancja wadialna ma być wystawiona bezpośrednio na rzecz spółki Metro Warszawskie Sp. z o.o. ( Metro Warszawskie Sp. z o.o. - beneficjentem gwarancji, czy 2. gwarancja wadialna ma być wystawiona na rzecz Zamawiającego - tj. Miasta Stołecznego Warszawy reprezentowanego przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., Zamawiający wskazał, że podtrzymuje odpowiedź na pytanie nr 591 a zapisy pkt 23 rozdziału II siwz nie są sprzeczne z przepisami ustawy pzp, zgodnie bowiem z art. 15 ust. 2 ustawy pzp, Zamawiający może powierzyć przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o zamówienie publiczne własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Pismem z dnia 11 lutego 2009 roku, w odpowiedzi na pytanie nr 739, Zamawiający ponownie podtrzymał odpowiedź na pytanie nr 591 i nr 705, iż zgodnie z zapisami pkt 23 rozdziału II siwz, gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, w formie której jest wnoszone wadium, powinna być składana na rzecz Zamawiającego, którym jest zgodnie z pkt 1 rozdziału I siwz i pkt 1.1 OWU „Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskiego Sp. z o.o.” W treści odpowiedzi stwierdził, że „Oznacza to, że gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, w formie której jest wnoszone wadium, może być wystawiona na Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, jak i na Metro Warszawskie Sp. z o.o. Zarząd Transportu Miejskiego reprezentuje bowiem Miasto Stołeczne Warszawa, a Metro Warszawskie działa w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa”. Zamawiający dodał również, że bez względu na to, czy gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa jest wystawiona na Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie czy na Metro Warszawskie Sp. z o.o. dokument musi być złożony w siedzibie Metra Warszawskiego Sp. z o.o. Bezspornym jest, że gwarancje wadialne załączone w ofercie Konsorcjum Astaldi, zarówno gwarancja nr 17/ 2009 udzielona przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. z dnia 13.02.2009 roku oraz gwarancja bankowa nr 100/09/WAR/CB Fortis Bank Polska S.A. z dnia 13.02.2009 roku wskazują jako beneficjenta gwarancji - Metro Warszawskie Sp. z o.o Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny sprawy Izba zważyła co następuje: Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Prawo bankowe (Dz. U z 2002, Nr 72, poz. 665 ze zm.) gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Jednym z niezbędnych elementów gwarancji wadialnej jest wskazanie beneficjenta gwarancji. Przepisy prawa bankowego nie określają kto może być beneficjentem gwarancji, zatem należy przyjąć, że beneficjentem gwarancji może być każdy podmiot, posiadający zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych, który został wskazany w treści gwarancji wystawionej na wniosek zleceniodawcy. Przepisy art. 45 i 46 ustawy pzp określają, że podmiotem uprawnionym do żądania, zwrotu jak również zatrzymania wadium jest zamawiający. Jednocześnie ustawodawca dopuścił w art. 15 ust. 2 ustawy pzp możliwość powierzenia nie tylko przygotowania ale także przeprowadzenia całego postępowania o zamówienie publiczne własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Bezspornym jest, że Zamawiający - m. st. Warszawa powierzyło przygotowanie i przeprowadzenie postępowania osobie trzeciej - Metru Warszawskiemu Sp. z o.o. W ocenie Izby, wskazane przepisy ustawy pzp należy czytać łącznie, a zatem uzasadnione jest przyjęcie że jeśli Zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 15 ust. 2 ustawy pzp, powierzył przeprowadzenie postępowania osobie trzeciej, jaką w rozpatrywanym stanie faktycznym jest Metro Warszawskie Sp. z o.o. to podmiot ten jest uprawniony do wykonania wszystkich czynności faktycznych i prawnych w trakcie trwania procedury o zamówienie publiczne, również do wykonania wszystkich czynności związanych z wniesieniem wadium przez wykonawców, w tym także do wykonania czynności zatrzymania wadium. Zatrzymanie wadium, jest bowiem czynnością wykonywaną w trakcie trwania postępowania o zamówienie publiczne, które kończy się z momentem podpisania umowy. Podkreślić należy, że w sytuacji powierzenia przygotowania i przeprowadzenia postępowania osobie trzeciej, jaką w rozpatrywanej sprawie jest Metro Warszawskie Sp. z o.o. mamy do czynienia z klasycznym działaniem w cudzym imieniu. Metro Warszawskie działa więc w imieniu i bezpośrednio na rzecz Zamawiającego a podjęte przez niego działania są wiążące dla Zamawiającego i są traktowane jako działania samego Zamawiającego. Należy wskazać na postanowienia aktu założycielskiego Metro Warszawskie Sp. z o.o., które określają, że „Spółka jako inwestor zastępczy wykonuje w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy, jako inwestora, czynności prawne i faktyczne związane z przygotowaniem, organizacją, realizacją oraz nadzorem i rozliczeniem procesu Inwestycyjnego budowy metra warszawskiego”. Metro Warszawskie Sp. z o.o. w oparciu o udzielone pełnomocnictwo i przywołaną umowę o zastępstwo inwestycyjne, otrzymało upoważnienie od m. st. Warszawy do przeprowadzenia w całości przedmiotowego postępowania, a zatem również do podjęcia czynności wykonywanych w trakcie postępowania, jakim są żądanie, zwrot czy zatrzymanie wadium i dochodzenie roszczeń wynikających z tytułu udzielonych gwarancji wadialnych. W ocenie składu orzekającego Izby, wskazanie jako beneficjenta gwarancji Metra Warszawskiego Sp. z o.o. nie czyni tej gwarancji nieważną, niemożliwą do zrealizowania i nie stwarza niebezpieczeństwa, jakie wskazywał Odwołujący COVEC, że gwarancja ta może zostać przez bank cofnięta bo została wystawiona pod wpływem błędu. W tym zakresie Izba wskazuje, że istotą gwarancji bankowej jest realizacja zobowiązana gwaranta na pierwsze żądanie wskazanego w treści gwarancji beneficjenta – Metra Warszawskiego Sp. z o.o., bez możliwości sprawdzania czy beneficjent jest uprawniony oraz czy zachodzą przesłanki materialne do skorzystania z gwarancji. Zatem, w ocenie Izby, udzielona gwarancja jest ważna w świetle zarówno przepisów prawa bankowego jak również przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, a zatem gwarant nie będzie mógł, wbrew twierdzeniom Odwołującego uchylić się od spełnienia wynikającego z niej zobowiązania. Nie ma zatem przeszkód, aby Metro Warszawskie Sp. z o.o., działające jako pełnomocnik Zamawiającego wystąpiło, w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w treści gwarancji, do banku - gwaranta i uzyskało kwotę określoną w gwarancji a następnie przekazało te środki Zamawiającemu. Wskazać w tym miejscu należy, że również wadium w formie pieniężnej miało zostać wniesione na konto Metra Warszawskiego. Na marginesie należy wskazać, że w udzielonych wykonawcom wyjaśnieniach, szczególnie w odpowiedzi na pytanie nr 739 z dnia 11 lutego 2009 roku Zamawiający podał, że gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, w formie której jest wnoszone wadium, może być wystawiona na Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, jak i na Metro Warszawskie Sp. z o.o. a Odwołujący nie skorzystał w ustawowym terminie z przysługujących mu środków ochrony prawnej, aby zakwestionować poprawność udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień. Ponadto, zważyć należy, że art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp obliguje do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, jeśli wadium nie zostało wniesione. Niewątpliwym jest natomiast, że wadium zostało wniesione w prawnie dopuszczonej formie, treść gwarancji jest właściwa, wskazuje beneficjenta, zobowiązanie gwaranta bezwarunkowego i nieodwołalnego na pierwsze żądanie przekazania określonej w nim kwoty na rzecz Metra Warszawskiego Sp. z o.o. w okresie jej ważności i w przypadkach enumeratywnie wskazanych w ustawie. Ponadto, w ocenie Izby, zastosowanie się bezpośrednio do wskazań Zamawiającego i określenie beneficjenta zgodnie z udzielonymi przez samego Zamawiającego wymaganiami nie może wywoływać negatywnych konsekwencji w postaci ewentualnego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. b. brak poświadczenia przez dział finansowy przyjęcia dokumentu gwarancji wadialnej – zarzut podniesiony przez Konsorcjum COVEC. W pkt 23 siwz „Wymagania dotyczące wadium” , Zamawiający wskazał, że wadium może być wnoszone w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, z tym ze poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości składanych w oryginale przed złożeniem oferty, w siedzibie Metra Warszawskiego Sp. z o.o. w dziale finansowym. W przypadku wniesienia wadium w innej formie niż wpłata gotówki na konto Metra Warszawskiego Sp. z o.o. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca złożył wraz z ofertą kserokopię poświadczenia przez dział finansowy Metra Warszawskiego Sp. z o.o., złożenia przez Wykonawcę poręczeń lub gwarancji bankowych, ubezpieczeniowych oraz poręczeń udzielonych przez podmioty, o których mowa art. 6 b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9.11.2000 roku o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Konsorcjum Astaldi złożyło wraz z ofertą kserokopię bankowych gwarancji wadialnych, na których brak poświadczenia przyjęcia tych dokumentów przez dział finansowy Metra Warszawskiego Sp. z o.o. Rozważając opisany stan faktyczny, Izba na wstępie zważyła że wymóg określony w treści siwz dotyczący konieczności złożenia wraz z ofertą kserokopii poświadczenia przez dział finansowy Metra Warszawskiego złożenia gwarancji wadialnych jest wymogiem natury formalnej. W związku z tym niezastosowanie się do tego typu wymogu formalnego nie może skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Astaldi, gdyż ustawa pzp przewiduje taki skutek wyłącznie w sytuacji niezgodności merytorycznych a nie formalnych treści oferty z treścią siwz. Brak poświadczenia złożenia dokumentów wadialnych może być rozpatrywany jedynie w aspekcie zaniedbań pracowników działu finansowego, nie może natomiast skutkować uznaniem że wadium nie zostało złożone w wymaganym terminie oraz że nie załączono dokumentów potwierdzających wniesienie wadium. Izba uznała za wiarygodne oświadczenie złożone przez Zamawiającego w trakcie rozprawy, poparte dodatkowo dokumentem wystawionym przez dział finansowy Metra Warszawskiego Sp. z o.o., w którym potwierdzono, że Konsorcjum Astaldi złożyło gwarancje wadialne przed wyznaczonym przez Zamawiającego terminem składania ofert. Oświadczenie to nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego COVEC, nie przedstawiono żadnego dowodu na twierdzenie przeciwne, który choćby uprawdopodobniał tezę, że Konsorcjum Astaaldi nie wniosło wadium w wymaganym terminie. Dodatkowo należy wskazać, iż Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego, że podczas otwarcia ofert podano m.in. informację o tym, że Konsorcjum Astaldi złożyło wadium. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut Odwołującego COVEC dotyczący braku załączenia do oferty dokumentów potwierdzających wniesienie wadium. c. brak zabezpieczenia oferty wadium - zarzuty podniesione przez Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. Bezspornym jest, że w treści gwarancji wadialnej udzielonej przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. na zlecenie Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. (nr 17/2009 z dnia 13.02.2009 roku) zawarto stwierdzenie o treści „niniejsza gwarancja jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej Oferty” oraz wskazano, że bank zobowiązuje się do zapłaty w przypadku gdy Wykonawca „nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku, tj. będąc poinformowany o wyborze Oferty w okresie jej ważności i: a. odmówił podpisania umowy w spawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie lub b. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub c. nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego ponieważ stało się to niemożliwe z przyczyn leżących po Jego stronie”. Istotą gwarancji bankowej jest przyjęcie przez gwaranta – bank obowiązku zapłaty sumy podanej w dokumencie, w sytuacji zaistnienia okoliczności podanych w treści gwarancji, stosownie do których Zamawiający będzie mógł żądać zaspokojenia. W doktrynie przyjmuje się, że zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania w znacznym stopniu abstrakcyjnego, co związane jest z tym, że gwarant w zasadzie nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielenia gwarancji. Istotne jest, aby gwarancja była bezwarunkowa, charakteryzująca się tym, że wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie beneficjenta, bez potrzeby dokumentowania, czy zabezpieczone gwarancją zdarzenia nastąpiły i bez weryfikowania przez bank zasadności tych żądań. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 16.04.1993 r. sygn. akt III CZP 16/93 (OSNCP z.10, poz. 166), do minimalnej treści jaką winna zawierać gwarancja należy określenie, że ma ona charakter „bezwarunkowy,” „nieodwołalny,” a suma gwarancyjna płatna jest na „pierwsze żądanie.” Elementy te zapewniają Zamawiającemu uzyskanie od banku – gwaranta, kwoty wadium, na podstawie samego pisemnego żądania zapłaty. Odnosząc się do treści złożonej przez Konsorcjum Astaldi gwarancji wadialnej wystawionej przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. należy w pierwszej kolejności podkreślić, że zawiera ona wszystkie wyżej wskazane minimalne elementy - ma charakter nieodwołalny, bezwarunkowy i jest gwarancją płatną na pierwsze pisemne żądanie, co wynika wprost z jej treści, gdzie bank – gwarant zobowiązał się „nieodwołalnie i bezwarunkowo, do zapłacenia Wam (czytaj: Metru Warszawskiemu) każdej kwoty do wysokości 3 000 000 zł na pierwsze Wasze pisemne żądanie zapłaty, właściwe podpisane, oraz Wasze pisemne oświadczenie”, że Wykonawca nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 ustawy pzp, „będąc poinformowany o wyborze jego oferty”. Bank – gwarant zobowiązał się zatem do zapłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze pisemne żądanie, które zawiera jedynie oświadczenie beneficjenta gwarancji – Metra Warszawskiego Sp. z o.o., że zaistniały okoliczności o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy pzp a wykonawca został poinformowany o wyborze jego oferty. W ocenie Izby w świetle jasnego określenia w treści gwarancji, że ma ona charakter bezwarunkowy, nie można zgodzić się z Odwołującym Mostostal Warszawa S.A., że użyte w treści gwarancji sformułowanie „będąc poinformowany o wyborze oferty” czyni tą gwarancję warunkową. Zapłata sumy gwarancyjnej nie jest uzależniona, jak to wskazywał Odwołujący w treści odwołania (strona 8) od przedstawienia przez beneficjenta „zwrotnego potwierdzenia otrzymania faksu, zwrotki z przesyłki pocztowej czy innego potwierdzenia”. Do zapłaty sumy gwarancyjnej wystarczy złożenie samego oświadczenia przez beneficjenta, że wykonawca, będąc poinformowany o wyborze jego Oferty w okresie jej ważności: odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego ponieważ stało się to niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i nie ma potrzeby przedstawiania jakichkolwiek dodatkowych dokumentów. Wskazać należy również, że przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 5 ustawy pzp mogą zaistnieć jedynie po uprzednim dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a zatem po przekazaniu wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, zgodnie z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Dodatkowo na Zamawiającym spoczywa obowiązek zamieszczenia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie. Przy czym należy podkreślić, że czynność zamieszczenia informacji na stronie internetowej ma jedynie charakter formalny i czysto informacyjny, a skutki prawne i dalsze konsekwencje czynności podejmowanych przez uczestników postępowania związane są ze skutecznym powiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej. Okoliczności wymienione w art. 46 ust. 5 ustawy pzp, które stanowią przesłanki zatrzymania wadium dotyczą wyłącznie sytuacji, w których oferta konkretnego wykonawcy została wybrana a wykonawca ten został o tym fakcie poinformowany. Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że udzielona gwarancja bankowa jest gwarancją bezwarunkową, na pierwsze żądanie i ma charakter abstrakcyjny, co oznacza, że gwarant nie jest uprawniony do powoływania się na zarzuty, wynikające ze stosunku pomiędzy beneficjentem, w tym przypadku Metrem Warszawskim Sp. z o.o. a zleceniodawcą, czyli wykonawcą, który posłużył się gwarancją bankową. Wymóg złożenia oświadczenia przez beneficjenta gwarancji, że wykonawca został poinformowany o wyborze jego oferty należy traktować nie jako warunek, a jedynie jako wymóg formalny, będący elementem pisemnego wezwania do zapłaty, który nie czyni tej gwarancji gwarancją warunkową (podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 lipca 2002 r. (Sygn. akt V Ca 1087/02). Odnosząc się do sformułowania użytego w treści gwarancji, że jest ona ważna tylko w „stosunku do pierwotnej oferty”, Izba zważyła, co następuje: Pojęcie „oferta” w doktrynie i przepisach prawa zamówień publicznych występuje w dwóch znaczeniach: węższym - oferta sensu stricto – rozumiana jako merytoryczna część oferty i szerszym – oferta sensu largo- rozumiana jako część merytoryczna i formalna ze wszystkimi dokumentami do niej załączonymi. W ocenie Izby, wobec rozbieżności w doktrynie, wskazanych również przez Odwołującego, co do rozumienia pojęcia „oferta” zasadnym jest przyjęcie jej legalnej definicji zawartej w art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „ofertą jest oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy”. Definicję „oferty” zamieścił również Zamawiający w pkt 1.11 Ogólnych Warunków Umów, stanowiących załącznik do siwz, wskazując, że jest to „zobowiązanie wykonawcy wykonania Przedmiotu Zamówienia na warunkach określonych w Ofercie, złożone Zamawiającemu na piśmie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przekazanej Wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia” (…). Bank - gwarant, udzielający gwarancji wadialnej w oparciu o dokumentację dotyczącą przedmiotowego postępowania oraz jako profesjonalista znający przepisy prawa, miał świadomość zarówno co do treści definicji pojęcia „oferta” zawartej w siwz oraz definicji wynikającej z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. W ocenie Izby, należy uznać, że zastrzeżenie poczynione w ofercie przez bank dotyczy wyłącznie oferty sensu stricto, rozumianej jako oświadczenie woli zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie czy zgodnie z definicją Zamawiającego - zobowiązanie wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Przyjmując takie rozumienie pojęcia „oferta” należy wskazać, że dokonanie czynności, dopuszczonych przez przepisy prawa zamówień publicznych dotyczących uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp oraz poprawienia oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych w trybie art. 87 ustawy pzp, nie powoduje, że oferta traci przez takie działania swą „pierwotność”. Skutkiem dokonania czynności uzupełniania czy poprawienia oczywistych omyłek nie ulega zmianie sama oferta sensu stricto w jej pierwotnym brzmieniu. Oświadczenie woli zawarcia umowy, której istotne warunki (cena, gwarancja, termin realizacji) zostały podane w ofercie pozostaje bez jakichkolwiek zmian. Potwierdzeniem stanowiska Izby co do takiego a nie innego rozumienia sformułowania „oferta pierwotna” jest złożone przez Przystępującego Astaldi oświadczenia Banku Polska Kasa Opieki S.A. z dnia 28 maja 2009 roku, w którym bank stwierdza, że „intencją przy udzielaniu powyższej gwarancji było pozostawać związanymi nią bez względu na wszelkie złożone przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. oraz innych członków konsorcjum we wspomnianym postępowaniu uzupełnienia i wyjaśnienia przedstawione w trybie art. 26 powyższej ustawy w związku ze złożoną ofertą”. Izba, nie uznała za słuszną argumentację Odwołującego Mostostal Warszawa S.A. , że bank – gwarant wymienionym oświadczeniem, zmienił pierwotne warunki na jakich gwarancja została wystawiona. W ocenie Izby, oświadczenie banku jest jedynie potwierdzeniem złożonego w treści gwarancji oświadczenia woli i stanowi jego wykładnię autentyczną. Zobowiązanie banku nie zostało w żaden sposób zmodyfikowane w stosunku do oświadczenia zawartego w treści udzielonej gwarancji. Podkreślić należy, co zostało wykazane wyżej, że kwestionowana przez Odwołującego gwarancja wadialna ma charakter bezwarunkowy, jest płatna na pierwsze żądanie i jest zobowiązaniem abstrakcyjnym – a użycie sformułowania, że jest ważna jedynie w stosunku do oferty pierwotnej nie czyni z niej gwarancji warunkowej. 3. zarzut braku potwierdzenia wymaganego doświadczenia. W odniesieniu do zarzutu podniesionego przez obu Odwołujących dotyczącego braku wykazania wymaganego doświadczenia zawodowego przez Konsorcjum Astaldi, Izba ustaliła w oparciu o postanowienia pkt III.2.3 ogłoszenia oraz 5.4 siwz, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu wykazali, że w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania wykonali a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (tj. zakończyli w ww. okresie): 1) co najmniej 5 km tunelu wykonanego w technologii tarcz zmechanizowanych (TBM) dla inwestycji kolejowych, metra, lub drogowych, oraz dodatkowo 1 km tunelu podziemnego transportu szynowego w mieście wraz z wykonaniem wszystkich robót budowlanych z wyposażeniem obiektów budowlanych we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe. 2) co najmniej dwie stacje, z przejściem tarcz TBM przez konstrukcję tej stacji. 3) co najmniej dwie stacje bez przejścia tarcz TBM przez konstrukcję tej stacji. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że „wyżej wymienione warunki muszą być spełnione łącznie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą wykazać, że łącznie spełniają powyższy warunek”. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy winni przedstawić wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, potwierdzający spełnienie warunków określonych w pkt. III.2.3) niniejszego ogłoszenia, z podaniem co było przedmiotem zamówienia, daty wykonania i adresów odbiorców wykonanego zamówienia oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że te roboty zostały wykonane należycie. Konsorcjum Astaldi na stronie 536 oferty z dnia 16 lutego 2009 roku przedstawiło wykaz robót, zawierający trzy realizacje wykonane przez Astaldi S.p.A. – Linia kolejowa Rzym - Viterbo, Metro Brescia - etap Prealpino - Santa Eufemia oraz metro w Neapolu – linia 1: odcinek 4 a także dwie realizacje wykonane przez członka Konsorcjum - Gϋlermak - metro w Stambule – linia Otogar- Bagcilar oraz system lekkiego metra w Stambule. Pismem z dnia 9 marca 2009 roku, Zamawiający wezwał Konsorcjum Astaldi w pkt 2 do złożenia wyjaśnień, „które roboty wymienione w wykazie doświadczenie zawodowe i referencjach załączonych do oferty, dotyczących Gϋlermak, zostały wykonane przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a więc przed dniem 18 października 2008 r.” Zamawiający wezwał w pkt 2 a pisma z dnia 9 marca 2009 roku do uzupełnienia dokumentów składanych przez wspólnie ubiegających się wykonawców przez złożenie wykazu lub wykazów „doświadczenie zawodowe” zawierającego wykonane roboty budowlane w okresie pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania czyli przed dniem 18 października 2008 roku. W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów Konsorcjum Astaldi w dniu 20.03.2009 roku przedstawiło dodatkową, nową inwestycje wykonaną przez Astaldi s.p.A – Metro w Genui (odcinek – Principe – Caricamento - Grazie) oraz dodatkową linię metra w Stambule Kirazli – Ikitelli - Olimpiyat Koyu – jako inwestycję wykonaną prze