Sygn. akt: KIO/UZP 720/09 WYROK z dnia 19 czerwca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Anna Majstrowicz Ewa Jankowska Protokolant: Dorota Witak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Polimex - Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Piła, 64-920 Piła, pl. Staszica 10 protestu z 11 maja dnia 2009 r. przy udziale Konsorcjum firm : POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., Grupa kapitałowa POL-DRÓG Sp. z o.o., Firma GOTOWSKI Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe Sp. z o.o., 64-920 Piła, ul. Wawelska 106 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Polimex - Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polimex - Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17, 2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez Polimex - Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 na rzecz Gminy Piła, 64-920 Piła, pl. Staszica 10, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Polimex - Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17. U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Gmina Piła prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Nowe połączenie drogi krajowej nr 11 i wojewódzkiej nr 188 - ostatni odcinek obwodnicy miasta Piły." W dniu 30.04.2009 roku Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez "POL-DRÓG" Piła Spółka z o. o. z siedzibą w Pile, Grupa Kapitałowa "POL-DRÓG" Spółka z o.o. z siedzibą w Wałczu i Firma "GOTOWSKI" Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe Spółka z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: "Konsorcjum"). Czynność ta stała się przedmiotem odwołania poprzedzonego protestem wniesionego przez POLIMEX – MOSTOSTAL S.A. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący się w proteście i odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt. 10 oraz ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp albo ustawa) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum, z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu - posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz nie dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub nie przedstawienia na piśmie zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, a w efekcie zaniechanie uznania oferty Konsorcjum za odrzuconą; 2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że jej treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3. („z ostrożności”) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia w wyznaczonym terminie wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert lub złożenia wyjaśnień ich dotyczących. W odwołaniu podniesione zostały również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 3 Pzp przez nieuzasadnione uznanie, że oferta Konsorcjum spełnia wymogi określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz), art. 7 Pzp przez złamanie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji wskutek forsowania oferty Konsorcjum oraz art. 179 oraz art. 180 ust. 8 Pzp przez bezzasadne przyjęcie, iż odwołujący się dąży wyłącznie do przedłużenia postępowania i nie posiada żadnego interesu w skarżeniu czynności zamawiającego. Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu przetargowym a w efekcie odrzucenia oferty Konsorcjum, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołujący się wskazał, że niedopuszczalne jest zastąpienie kandydata na stanowisko kierownika robót gazowych Pana Leszka S. w wyniku wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających jego doświadczenie zawodowe przez inne osoby: Panów Bogdana M. oraz Henryka K. W ocenie odwołującego się możliwości takiej sprzeciwia się sformułowanie użyte w art. 26 ust. 3 in fine Pzp nakazujące wykazanie dysponowania wskazanymi osobami na dzień składania ofert, co wywiódł w oparciu o wyrok Zespołu Arbitrów z 13.02.2007 r. sygn. akt UZP/ZO/0-125/07) oraz uzasadnienie Senatu RP do nowelizacji przywołanego przepisu. Zarzucił ponadto, że Pan Bogdan M. wskazany został pierwotnie jako kandydat na stanowisko kierownika robót sieci wodociągowych, kanalizacyjnych i cieplnych, w uzupełnieniu dokumentów nie złożył nowego wykazu potwierdzającego doświadczenie kandydata, a z opisu załączonego do oferty nie wynika posiadanie doświadczenia wymaganego dla kierownika robót gazowych. Odwołujący się podniósł również brak spełniania wymagań zawartych w siwz przez kandydatów na stanowisko kierownika robót mostowych. Ocenił, że Pan Józef W. nie posiada uprawnień budowlanych w specjalności mostowej bez ograniczeń a jedynie w odniesieniu do niektórych obiektów i robót, natomiast z dokumentów dotyczących Macieja K. nie można ustalić, czy posiada on doświadczenie na stanowisku kierownika robót mostowych. Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych; protest w dniu 11.05.2009 r. (pismo z dnia 7.05.2009r.) odwołanie za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego w dniu 29.05.2009 r. Spełniony został wskazany w art. 184 ust. 2 Pzp warunek jednoczesności przekazania kopii odwołania zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 20.05.2009 r. (przekazanym dnia następnego) oddalił protest. W uzasadnieniu odmówił odwołującemu się posiadania interesu prawnego z uwagi na brak naruszenia przez zamawiającego zasad udzielania zamówień. Stwierdził, że intencją odwołującego się jest przedłużanie postępowania oraz jego unieważnienie. Wskazał na dopuszczalność zastąpienia osoby pierwotnie wskazanej w ofercie przez inną posiadającą wymagane kwalifikacje oraz stwierdził, że Konsorcjum spełnia wymagania siwz w odniesieniu do uprawnień i doświadczenia wskazanych osób. Konsorcjum przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego uczestnicząc uprzednio w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Powołując się na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, tezy z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 5.02.2007r. (sygn. akt X Ga 2/07, X Ga 4/07) przystępujący wywiódł, że wezwanie dokonane przez zamawiającego odpowiadało art. 26 ust. 3 Pzp, w wyniku wezwania dopuszczalne jest wskazanie nowej osoby, pod warunkiem, że spełnia ona warunek udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Przystępujący podniósł ponadto, że odwołujący się zakwestionował wyłącznie doświadczenie zawodowe Pana Bogdana M., z czego należy wnioskować, że Pan Henryk K. spełnia warunki udziału w postępowaniu dla kierownika robót gazowych. Podobnie przy przyjęciu, że kandydatury Panów Józefa W. oraz Macieja K. na stanowisko kierownika robót mostowych nie spełniają wymagań zamawiającego, to wobec wymagania przez zamawiającego przedstawienia dwóch kandydatów na to stanowisko i wskazania przez przystępującego czterech kandydatów, przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Przystępujący wskazał również, że uzupełnienie dokumentów dotyczących warunku udziału w postępowaniu nie stanowi treści oferty i nie może stanowić przyczyny odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przystępujący uznał za niezrozumiałe. Izba ustaliła, co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem S/6676-2009. Zamawiający wymagał w pkt 1.2.2 siwz (str. 6), aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponowali osobami posiadającymi doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do stanowisk, jakie zostaną tym osobom powierzone, spełniającymi określone wymagania, w tym m. in.: Poz. 3 Kierownik robót mostowych, dwie osoby posiadające: − uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności mostowej; − aktualny wpis do Izby Inżynierów Budownictwa; − min. 3 lata doświadczenia zawodowego po uzyskaniu uprawnień; − każda z tych osób była kierownikiem robót lub kierownikiem budowy obiektu mostowego o długości min. 50m; − jedna ze wskazanych osób była kierownikiem budowy lub kierownikiem robót na obiekcie mostowym o konstrukcji z betonu sprężonego. Poz. 4 Kierownik robót gazowych, jedna osoba posiadająca: − uprawnienia budowlane w danej specjalności; − aktualny wpis do Izby Inżynierów Budownictwa; − min. 3 lata doświadczenia zawodowego po uzyskaniu uprawnień. W pkt 2 siwz (str. 8 i 9) zamawiający wymagał, aby powyższy warunek był potwierdzony przez złożenie: − wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych prze nich czynności, na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 4 oraz szczegółowy opis doświadczenia zawodowego poszczególnych osób według treści załącznika nr 4 A. dla osób wskazanych do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych do informacji winny być dołączone kopie uprawnień budowlanych (uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych, o których mowa w ustawie Prawo budowlane) oraz aktualny na dzień składania ofert dokument potwierdzający przynależność do Izby Inżynierów Budownictwa – pkt.2.13 siwz; − pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, jeżeli w wykazie, o którym mowa w pkt 13, wykonawca wskazał osoby, którymi będzie dysponował – pkt 2.13a siwz. Wraz z ofertą Konsorcjum złożyło Załączniki nr 4 i 4A, w których wskazało następujące osoby : − na stanowisko kierownika robót gazowych - Pana Lesława S. Konsorcjum podało informacje dotyczące kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia kandydata; − na stanowisko kierownika robót sieci wodociągowych, kanalizacyjnych i cieplnych - Pana Bogdana M. Załączone dokumenty potwierdzają kwalifikacje zawodowe i doświadczenie przy wykonywaniu i nadzorze nad budowami sieci kanalizacji sanitarnej, sieci kanalizacji deszczowej, sieci wodociągowej i sieci gazowej od 1993r. Data uzyskania uprawnień 2.03.1993 r.; − na stanowisko kierownika robót mostowych – Panów:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.