Sygn. akt KIO/UZP 832/09 WYROK z dnia 16 lipca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Ryszard Tetzlaff Marek Koleśnikow Protokolant: Paulina Zalewska p
art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Otwarty katalog dokumentów,
§ 3ust.
1 rozporządzenia wymienia przykładowe dokumenty potwierdzające, iż przedmiot zamówienia spełnia stawiane mu wymagania. Przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia wyraźnie określa, że zamawiający "może żądać w szczególności wymienionych dokumentów. Z konstrukcji tego przepisu wynika, że zamawiający może żądać także innych dokumentów. W zakresie powyższego fragmentu rozporządzenia wskazać należy przede wszystkim, że przedstawiony katalog dokumentów jest wyliczeniem przykładowym, gdyż wskazano w nim, iż dla potwierdzenia spełniania określonych wymagań zamawiający może żądać „w szczególności”. Ważne jest przy tym, aby dokumenty wymienione lub niewymienione w § 3 ust. 1 rozporządzenia służyły potwierdzeniu, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Skoro zamawiający żąda potwierdzenia wymagań dotyczących części robót budowlanych w postaci instalacji gazów medycznych, a zarazem dopuszcza ich wykonanie przez podwykonawców, dokument potwierdzający może być wystawiony nie tylko na wykonawcę, ale i na podwykonawcę. Zamawiający podkreślił, że §§ 1 i 2 rozporządzenia wyraźnie określają, że dokumenty żądane przez zamawiającego muszą być wystawione na wykonawcę, natomiast przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia wskazuje na dowolność. Dowodem na to jest zapis § 3 ust. 1 pkt 2, w którym to określa się, kto powinien wystawić zaświadczenie i czemu mają odpowiadać produkty, a nie określa, na jaki podmiot ma być wystawiony. Nie ma tutaj wskazania wykonawcy. Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne nie musi być przecież wytwórcą produktu, usługi czy jej elementu a w szczególności części robót budowlanych. Z uwagi na fakt, że katalog dokumentów,
§ 3ust.
1 jest katalogiem otwartym oraz że dokumenty te niekoniecznie muszą być wystawione na wykonawcę, bezzasadna jest argumentacja protestującego wykonawcy, że żądany dokument jest dokumentem,
§ 3ust.
1 pkt 3 rozporządzenia. W przypadku przypisania żądanego certyfikatu do dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia zamawiający byłby zobowiązany do zmiany SIWZ w zakresie,
art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, tzn. zastrzegłby powierzenie wykonania instalacji gazów podwykonawcom. Odnośnie uzasadnienia protestującego wykonawcy związanego z pojęciem wykonawcy, jak również z przytoczonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający również nie podzielił jego argumentów. Wyrok z dnia 17 lipca 2008 r. (sygn. akt. KIO/UZP 680/08) jest orzeczeniem w konkretnej sprawie i odnosi się do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a nie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dokumenty określone w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp są dokumentami podmiotowymi, a dokumenty określone w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp są dokumentami przedmiotowymi. Ustawodawca celowo rozdziela dokumenty podmiotowe od przedmiotowych. Te pierwsze są dokumentami potwierdzającymi: spełnianie udziału w postępowaniu określonego podmiotu (wykonawcy). Te drugie natomiast nie potwierdzają właściwości podmiotu a przedmiotu zamówienia. W dniu 22 czerwca 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora publicznego odwołujący się wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty podniesione w proteście. Wykonawcy: konsorcjum : Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych "SAN- BUD" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane SAN-BUD Wojciech Pawlik, Przedsiębiorstwo -Budowlano Usługowe INTERBUD-WEST sp. z o.o oraz ERBUD S.A. przystąpili do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu i odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie jest niezasadne. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składania środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Ewentualne uwzględnienie odwołania spowodowałoby, że oferta odwołującego się mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Izba ustaliła, iż pismem z dnia 15 kwietnia 2009 roku zawierającym odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zamawiający wyjaśnił, że wymaga od podmiotów biorących udział w postępowaniu przetargowym dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO 13485:2003 + AC
- Powyższy warunek nie został zaskarżony w drodze protestu przez żadnego z uczestników postępowania, jak również nie został zmieniony przez zamawiającego w formie późniejszych odpowiedzi na pytania wykonawców. Odwołujący się sam przyznał, iż żądając dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO 13485:2003 + AC 2007 zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny, czy przedmiotowy dokument ma być wystawiony dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu przetargowym, czy też może być wystawiany na podwykonawcę, który będzie w ramach realizacji zamówienia wykonywał część robót objętych jego przedmiotem (których jakość potwierdza wskazany certyfikat). Jednakże w ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, iż brak wskazania przez zamawiającego do kogo miał odnosić się certyfikat EN ISO 13485:2003 + AC 2007 jest jednoznaczny z tym, iż dokument ten winien być wystawiony na wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący się nie jest uprawniony do wiążącej wszystkich uczestników postępowania interpretacji treści odpowiedzi z dnia 15 kwietnia 2009 roku. W orzecznictwie sądów powszechnych, a także Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołów Arbitrów ukształtował się pogląd, iż okoliczność braku doprecyzowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy. Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku (XIX Ga 80/07) oraz Zespołu Arbitrów z dnia 15 stycznia 2007 roku (UZP/ZO/0-10/07). Zdaniem Izby powyższy pogląd zachowuje swą aktualność również w przypadku udzielania wyjaśnień do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Niezależnie od powyższego zaznaczyć należy, iż ustawa Pzp w art. 36 ust. 5 dopuszcza możliwość realizacji zamówienia przez podwykonawców, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W niniejszym przypadku zastrzeżenia takiego nie było, co więcej – w pkt.
- 5 SIWZ zamawiający określił, że dopuszcza możliwość zlecania podwykonawcom części przedmiotu zamówienia oraz - zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp – żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Jest to okoliczność bezsporna, nie kwestionowana ani przez strony, ani przez uczestników postępowania. Ratio legis cytowanego przepisu dotyczy między innymi sytuacji, gdy jeden z przedsiębiorców nie może spełnić jakiegoś warunku postawionego przez zamawiającego. Warunek ten może zostać wówczas spełniony przez podwykonawcę, jeżeli udział podwykonawców nie jest zabroniony. Nie sposób zgodzić się z odwołującym się, iż realizacja warunku uczestnictwa w postępowaniu możliwa jest w takim przypadku jedynie poprzez wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia (np. poprzez zawiązanie konsorcjum). Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 6 lipca 2006 roku (sygn. akt IV Ca 288/06) wydanym w sprawie wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 10 lutego 2006 roku (UZP/ZO/0-329/06) stwierdził, iż „chybiony jest zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do sytuacji, w której firmy X i Y występują w charakterze podwykonawców, podczas gdy powinny występować jako oferenci i w efekcie nie stosowano do nich wymogów ustawy. Jak trafnie wskazał Zespół Arbitrów występowanie w charakterze konsorcjum jest, zgodnie z art. 23 ustawy Pzp, prawem, a nie obowiązkiem. To znaczy, kilka podmiotów może wystąpić w charakterze konsorcjum, jednak w równej mierze może być i tak jak w niniejszym postępowaniu, iż jest jeden wykonawca, który korzysta z jednego lub nawet kilku wykonawców”. Tym samym stwierdzić należy, iż przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia prawo, a nie obowiązek dla wykonawców, wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne. Sam zamawiający nie może zaś poprzez określone nieuzasadnione warunki udziału w postępowaniu narzucać wykonawcom konieczności gromadzenia się kilku wykonawców celem złożenia wspólnej oferty, o ile nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia (tak w: Prawo zamówień publicznych. Orzecznictwo Małgorzata Stręciwilk, Warszawa 2008, str. 118). Wobec powyższego należy zgodzić się z zamawiającym, iż dopuszczalna jest sytuacja, w której dołączony do oferty dokument potwierdzający posiadanie certyfikatu EN ISO 13485:2003 + AC 2007, wystawiony jest na podwykonawcę, któremu powierzona zostanie realizacja części zamówienia obejmująca roboty objęte rzeczonym certyfikatem. Przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane zawiera katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Katalog ten ma charakter otwarty, co wyraża się poprzez użycia przez ustawodawcę sformułowania „w szczególności”. Punkt 3 cytowanego przepisu jako jeden z dokumentów wymienia zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi. W ocenie Izby zasadnym jest stwierdzenie, iż w przypadku powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy, zamawiający może żądać analogicznego zaświadczenia wystawionego na faktycznego wykonawcę danej części zamówienia. Odmienna interpretacja wzmiankowanego przepisu prowadziłaby do sytuacji, w której wykonawca nie mógłby powierzyć wykonania podwykonawcom tych robót, których realizacja wymaga posiadania stosownego certyfikatu. Taka wykładnia jest zdaniem Izby nieuprawniona i pozostawałaby w sprzeczności z treścią art. 36 ust. 5 ustawy Pzp. Zaprezentowane powyżej stanowisko Izby stanowiło podstawę wydania orzeczenia o wyrażonej na wstępie sentencji. Niezależnie jednak od powyższego należy stwierdzić, iż na aprobatę zasługuje stanowisko przystępującego ERBUD S.A., iż wprowadzenie przez zamawiającego nowego wymogu przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego wymaga zachowania określonej procedury związanej z modyfikacją treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obowiązkowi temu zamawiający uchybił. Powyższy zarzut został podniesiony jednakże przez uczestnika postępowania, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Zgodnie zaś z art. 184 ust. 5 ustawy Pzp czynności wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego, nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Wobec powyższego wyrażone przez Izbę stanowisko ma jedynie charakter dydaktyczny i nie miało wpływu na wydane rozstrzygnięcie. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………