Sygn. akt KIO/UZP 949/09 WYROK z dnia 5 sierpnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Małgorzata Stręciwilk Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Prywatne Przedsiębiorstwo Przygotowania i Realizacji Budownictwa „KONTRAKT” Kubiaczyk, Pawlak, Wosiek Sp. j., ul. Mórkowska 38, Wilkowice, 64-115 Święciechowa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej w Głogowie, ul. Kościuszki 15, 67-200 Głogów protestu z dnia 22 czerwca 2009 r. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław Chmielewski Sp. j. z Głogowa, ul. Parafialna 11, 67-200 Głogów oraz Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold Hołoga, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty. 2. Kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej w Głogowie, ul. Kościuszki 15, 67-200 Głogów i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Prywatne Przedsiębiorstwo Przygotowania i Realizacji Budownictwa „KONTRAKT” Kubiaczyk, Pawlak, Wosiek Sp. j., ul. Mórkowska 38, Wilkowice, 64-115 Święciechowa, 2) dokonać wpłaty kwoty 8 173 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt trzy złote zero groszy) przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Głogowie, ul. Kościuszki 15, 67-200 Głogów na rzecz Prywatnego Przedsiębiorstwa Przygotowania i Realizacji Budownictwa „KONTRAKT” Kubiaczyk, Pawlak, Wosiek Sp. j., ul. Mórkowska 38, Wilkowice, 64-115 Święciechowa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Prywatnego Przedsiębiorstwa Przygotowania i Realizacji Budownictwa „KONTRAKT” Kubiaczyk, Pawlak, Wosiek Sp. j., ul. Mórkowska 38, Wilkowice, 64-115 Święciechowa U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: "Rozbudowa budynku Szpitala Zespołu Opieki Zdrowotnej w Głogowie o Szpitalny Oddział Ratunkowy I etap - roboty ogólnobudowlane (stan surowy zamknięty),” za numerem ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych 67327 -2009; data zamieszczenia 27.04.2009 r., w dniu 22 czerwca 2009 r. został złożony protest, a następnie odwołanie przez Prywatne Przedsiębiorstwo Przygotowania i Realizacji Budownictwa "KONTRAKT" Kubiaczyk Pawlak Wosiek Sp. j. z siedzibą w Wilkowicach 64- 115 Święciechowa. Wniesienie protestu było następstwem powiadomienia w dniu 19.06.2009 r. pismem z 18.06.2009 r. o rozstrzygnięciu przetargu i wyborze najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław Chmielewski Sp. j. z Głogowa oraz Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold Hołoga. Jednocześnie oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). W dniu 23.06.2009 r. zamawiający doręczył ponownie przesłane faksem pismo z dnia 18.06.2009 r. o rozstrzygnięciu przetargu i wyborze najkorzystniejszej oferty, tym razem ze zmienioną druga stroną, przy czym nie unieważnił poprzedniej "wersji" tego pisma, ani nie wyjaśnił dlaczego nastąpiła zmiana jego treści. Odwołujący zarzucił zamawiającemu Zespołowi Opieki Zdrowotnej w Głogowie naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058 z dalszymi zm.), art. 7 ust. 1 oraz postanowień SIWZ wskutek: 1. odrzucenia oferty odwołującego, 2. uznania za najkorzystniejszą i dokonania wyboru oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław Chmielewski Sp. j. oraz Przedsiębiorstwa "BUDIHOLEX" Witold Hołoga. Odwołujący wniósł: 1. o unieważnienie decyzji o wyborze oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław Chmielewski Sp. j. i Przedsiębiorstwa "BUDIHOLEX" Witold Hołoga, 2. o ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, 3. o uznanie jego oferty za ważną i niepodlegającą odrzuceniu, 4. o ponowny wybór oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący powołał się na naruszenie swego interesu prawnego, gdyż niezgodne z przepisami ustawy jak i SIWZ rozstrzygnięcie zamawiającego, pozbawiło go uzyskania zamówienia, w którym złożona oferta była najtańsza i najkorzystniejsza wśród ofert niepodlegających odrzuceniu. Przytoczył uzasadnienie podane przez zamawiającego, stwierdzające iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp, jako niezgodna z treścią SIWZ, gdyż "otrzymane wyjaśnienia są sprzeczne z zapisami SIWZ." Zdaniem zamawiającego, odwołujący w wyjaśnieniach nie wykazał kosztów utylizacji gruzu, ponadto został zastosowany odmienny sposób obliczenia roboczogodziny w kosztorysie ofertowym. Odwołujący nie zgodził się taką argumentacją, gdyż jak wywodził: 1. nie ujęcie kosztów utylizacji gruzu, wobec złożonych wyjaśnień, że będzie podlegać on dalszej przeróbce i wykorzystaniu w przedsiębiorstwie odwołującego oraz przy braku jakichkolwiek zapisów w SIWZ, obligujących bezwarunkowo do utylizacji gruzu, czyni zarzut bezpodstawnym. Podany sposób wyceny tej pozycji powoduje, że cena oferty jest niższa niż gdyby składować gruz na wysypisku. Stanowisko zamawiającego uznał za niezrozumiałe, gdyż powinien on zabiegać o to, aby cena oferty wybranej była jak najniższa. Podany sposób utylizacji gruzu był zgodny z polityką zagospodarowania odpadów, którą prowadzi państwo - każdy odpad, który można ponownie wykorzystać powinien być zagospodarowany. Ponadto jeżeli przy takim sposobie zagospodarowania odpadów opłata za jego utylizację nie występuje - wynosi 0,00 zł, co odwołujący wykazał w wyjaśnieniach, to bezpodstawne jest stanowisko zamawiającego zarzucające brak ujęcia w cenie oferty tej opłaty. 2. zarzut odmiennego sposobu obliczania wartości roboczogodziny odwołujący również uznał za niezrozumiały, gdyż cenę roboczogodziny ustala każdy z wykonawców samodzielnie i jest to jego wewnętrzna sprawa. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ, wyjaśnieniach do niej, nie zawarł sposobu obliczania ceny roboczogodziny. W takim przypadku jaki dokument ma na myśli zamawiający, gdzie podano sposób obliczania ceny roboczogodziny, w stosunku do którego, podana jej wartość 11,37 zł, byłaby odmienna. Nigdzie w ofercie odwołującego, jak i w ofertach pozostałych wykonawców nie znalazło się wyliczenie ceny jednostkowej, a jedynie wszyscy podawali jej wartość na pierwszej stronie kosztorysów. Ponadto wyjaśnienia, których udzielił odwołujący dotyczyły sposobu ustalania ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych, o które zamawiający pytał w piśmie z 9 czerwca 2009 r. Wyjaśnienia te, w ocenie odwołującego, pozwoliły na zrozumienie w jaki sposób wyliczał ceny jednostkowe pozycji kosztorysowych. Właśnie ceny jednostkowe pozycji kosztorysowych, pomnożone przez ilość jednostek obmiarowych, następnie zsumowane, stanowią cenę oferty. Będą również stanowiły one podstawę rozliczeń pomiędzy zamawiającym a wybranym wykonawcą, o czym stanowi Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót - część ogólna - pkt. 9.1. jak i projekt umowy rozdz. V, § 8, ust. 3, pkt. 1. Zamawiający pozostawił bez odpowiedzi wniosek jednego z wykonawców z 12 maja 2009 r., dotyczący załączenia szczegółowego kosztorysu ślepego, należy przez to rozumieć, że przyjął do milczącej akceptacji ewentualne tego konsekwencje - rozbieżności w kosztorysach ofertowych, w przypadku różnych wielkości nakładów rzeczowych, zużycia materiałów itp., dla danej pozycji przedmiarowej wynikających z braku szczegółowego kosztorysu ślepego i wskazania wprost tych podstaw kosztorysowania. Odwołujący w wyjaśnieniach informował o występowaniu różnych opcji kalkulacyjnych, w danym programie kosztorysowym, jak i o tym, że programy kosztorysowe różnych firm różnią się od siebie w tych samych pozycjach KNR. Podniósł, że zamawiający nie może po fakcie złożenia ofert, wyciągać konsekwencji w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, jako niezgodnej z SIWZ, nie podając przed tym terminem, do wiadomości wykonawców, dokumentów na jakich będzie się opierał przy jej badaniu - w tym przypadku szczegółowego kosztorysu ślepego. Sposób oceny ofert musi wynikać z ustawy, SIWZ lub innych przepisów prawa i nie może być dowolną interpretacją zamawiającego. Na wezwanie zamawiającego z dnia 24 czerwca 2009 r. do postępowania wywołanego protestem pismem z dnia 26 czerwca 2009 r. przystąpił wybrany wykonawca konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław Chmielewski Sp. j. z Głogowa oraz Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold Hołoga, który wniósł o utrzymanie wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej wśród ofert niepodlegających odrzuceniu, czym uzasadniał swój interes prawny. Przystępujący wyraził pogląd, iż oferta odwołującego została słusznie odrzucona, albowiem zawierała szereg błędów powodujących jej niezgodność z SIWZ to jest: 1. brak wyceny kosztów utylizacji gruzu. Bezskutecznie prawnie pozostaje oświadczenie w wyjaśnieniach, że w cenie są zawarte koszty utylizacji gruzu, podlegającego przeróbce u wykonawcy, gdyż stanowi to niedozwoloną przepisem art. 87 ust. 1 Pzp zmianę treści oferty, 2. poz. 21, 22, 23, 25 kosztorysu ofertowego odwołującego na roboty budowlane oraz poz. 14 -18 i 21 - 24 kosztorysu robót sanitarnych nie zostały wycenione zgodnie z podanymi podstawami wyceny. Stosownie do wyjaśnień zamawiającego z dnia 11 maja 2009 r. nie można było stosować kalkulacji własnych. Wyjaśnienia dotyczące treści SIWZ stają się elementem specyfikacji i są wiążące. Użycie współczynników zmniejszających nakłady robocizny w wymienionych wyżej pozycjach, to nic innego jak zastosowanie kalkulacji własnej. Nie może być mowy o błędach w nakładach rzeczowych w programie kosztorysowym, gdyż odwołujący przyjmował właściwe normy i mnożył nakłady przez współczynniki zmniejszające, przez co jego oferta jest nieporównywalna. Podniósł, że w zakresie wymienionych pozycji oferta pozostaje w sprzeczności z SIWZ, 3. w odniesieniu do poz. 153, 160, 161, 163; 164 kosztorysu ofertowego, odwołujący usunął wynikające z podstaw wyceny czynniki produkcji R, M, S. Zgodnie z przedmiarem i odpowiedzią z dnia 11 maja 2009 r., w wymienionych pozycjach nie wolno było stosować kalkulacji własnych. Z punktu widzenia wynagrodzenia kosztorysowego nie jest dopuszczalne usuwanie, a w konsekwencji nie wycenianie wynikających z podstaw wyceny czynników produkcji. Zamawiający przewidział w § 8 ust. 3 pkt 2 projektu umowy rozliczenia kosztorysem powykonawczym, przy uwzględnieniu cen czynników produkcji podanych w kosztorysie ofertowym wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia. Usunięcie pozycji kosztorysowych przez usunięcie nakładów czynników rzeczowych R, M, S jest niezgodne z definicją kosztorysu szczegółowego, którego żądał zamawiający, 4. w poz. 172, 173 kosztorysu ofertowego odwołujący przyjął nakłady rzeczowe inne niż określone w katalogu K-25. Przystępujący w załączeniu przedstawił właściwe nakłady rzeczowe dla wymienionych pozycji, 5. załączone przez odwołującego referencje zawierają informacje nieprawdziwe, gdyż z wywiadu przeprowadzonego przez przystępującego wynika, iż wykonana w Pępowie hala magazynowa nie jest nowa, ponieważ została wykonana z elementów zdemontowanych na terenie Francji. Firma RAWAG potwierdziła, że odwołujący nie budował nowej hali, ale była to modernizacja, zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawcę wybudowaniem dwóch obiektów. Pismem z dnia 25 czerwca 2009 r. do postępowania wywołanego protestem przystąpił wykonawca PROJPRZEM Sp. z o.o. z Nowej Soli, który podał, że wybrana oferta konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław Chmielewski Sp. j. oraz Przedsiębiorstwa "BUDIHOLEX" Witold Hołoga, nie odpowiada warunkom SIWZ, bowiem wykonawca przyjął inne niż wymagane ścianki systemowe i wycenił niektóre wskazane materiały o co najmniej 90 % poniżej cen rynkowych. Powołał się na interes prawny w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie. Pismem z dnia 3 lipca 2009 r. zamawiający odrzucił protest, uznając go bezzasadnym. 1. W uzasadnieniu swego stanowiska podał, że nie uwzględnia argumentów przytoczonych przez wykonawcę w przedmiotowym proteście jak i we wcześniejszych wyjaśnieniach z dnia 15 czerwca 2009 r., złożonych w stosunku do poz. 21, 22, 23, 25 kosztorysu robót budowlanych oraz do poz. 14 -18 i 21 - 24 kosztorysu robót sanitarnych i podtrzymał swoje twierdzenia, że w zakresie wymienionych pozycji oferta pozostaje w sprzeczności z SIWZ. Zaznaczył, że podstawą wyceny powyższych pozycji był oznaczony w przedmiarach katalog. Wykonawca nie może tłumaczyć nieprawidłowości nakładami wpisanymi do programu kosztorysującego, które powinny być ściśle powiązane z katalogami. Wszelkie uwagi powinien wnieść do autora programu. Wyjaśnienie odwołującego, że zastosowano we wszystkich pozycjach wyceny katalogowe, mijają się z prawdą, gdyż przyjęcie współczynnika zmniejszającego (nakład robocizny), stanowi odstępstwo od wyceny katalogowej i de facto jest kalkulacją własną. Działanie takie było niezgodne z odpowiedzią udzieloną przez zamawiającego na pytanie nr 3 do SIWZ. Zawarte w proteście wyjaśnienie odwołującego dotyczące stawki roboczogodziny w wysokości 11,37 zł, które mówi, że stawka ta jest jednolita dla całego kosztorysu świadczy o tym, że zastosowane współczynniki zmniejszające, odnoszą się do nakładów roboczogodziny. Tym samym wykonawca ten odstępuje w podanych pozycjach przedmiarów robót na rzecz kalkulacji własnych. W odpowiedzi z dnia 11 maja 2009 r. na pytanie "czy podane w przedmiarach robót podstawy wycen są obowiązujące, czy też zamawiający dopuszcza stosowanie kalkulacji własnych np. zmianę norm roboczogodzin na podstawie własnego doświadczenia." Zamawiający udzielił odpowiedzi negatywnej, informując, że podstawy wycen podane w przedmiarach robót są obowiązujące. Ponadto, w odpowiedzi z dnia 12 maja 2009 r. zamawiający informował, że kalkulację indywidualną można stosować tylko w tych pozycjach, w których jest przywołana jako podstawa. W kwestionowanych pozycjach kosztorysu ofertowego odwołującego nie było możliwości stosowania kalkulacji indywidualnej. Odwołujący jako jedyny z wykonawców zastosował współczynniki zmniejszające nakłady na poziomie 0,6 oraz 0,8, a więc wprowadził kalkulację własną, tym samym oferta firmy KONTRAKT stała się nieporównywalna. Odwołujący nie wystąpił z zapytaniem do zamawiającego, czy wyrazi zgodę na zastosowanie w wymienionych wyżej pozycjach współczynników zmniejszających nakłady robocizny. W trakcie procedury przetargowej nie oprotestował też odpowiedzi zamawiającego, dotyczącej nie udostępnienia szczegółowego kosztorysu ślepego, a więc zgadzał się bezwarunkowo z postawionymi wymogami. Podkreślił, iż w pozostałych pozycjach kosztorysu, odwołujący przestrzegał podstaw wycen podanych w przedmiarach. 2. W odniesieniu do poz. 153, 160, 161, 163; 164 kosztorysu ofertowego, odwołujący usunął wynikające z podstaw wyceny czynniki produkcji R, M, S. Uproszczenie pozycji kosztorysowych przez usunięcie nakładów czynników rzeczowych R, M, S jest niezgodne z definicją kosztorysu szczegółowego, którego żądał zamawiający. Z uwagi na fakt, że zamawiający dopuszcza w trakcie realizacji zadania realizację robót dodatkowych, podanie czynników produkcji R. M. S jest niezbędne do rozliczenia tych robót; 3. W poz. 172, 173 kosztorysu ofertowego odwołujący przyjął nakłady rzeczowe inne niż określone w katalogu K-25. Zastosowane przez odwołującego odmienne sposoby kalkulacji, skutkują w konsekwencji obniżeniem ceny oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją. Gdyby wyliczenia przeprowadzone zostały zgodnie ze specyfikacją, wartość oferty odwołującego byłaby wyższa o 47 165,74 zł brutto, a więc wśród ofert ważnych nie byłaby ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający odstąpił od zarzutu braku wyceny pozycji kosztorysowej utylizacji gruzu i w tym zakresie przyjął wyjaśnienia odwołującego, co wynika z protokołu komisji przetargowej z dnia 2 lipca 2009 r. W odwołaniu wniesionym w dniu 8 lipca 2009 r., z kopią doręczoną zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław Chmielewski Sp. j. oraz Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold Hołoga, 2. ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, 3. uznania oferty odwołującego za ważną i niepodlegającą odrzuceniu, 4. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący powołał się naruszenie art. 7 ust 1 i art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz na to, że niezgodne z przepisami ustawy jak i SIWZ rozstrzygnięcie przetargu, pozbawiło go uzyskania zamówienia, w którym złożona przez niego oferta była najtańsza i najkorzystniejsza z ofert, które nie podlegały odrzuceniu. Odwołujący ponowił argumentacją przytoczoną w proteście. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu wywodził, że z treści pisma przesłanego faksem w dniu 03.07.2009 r. o odrzuceniu tego środka ochrony prawnej, wynika, iż zamawiający protest oddalił, a nie odrzucił. W uzasadnieniu zamawiający stwierdził, że uznał za wystarczające wyjaśnienia dotyczące kwestii utylizacji gruzu, natomiast co do odmiennego sposobu obliczania wartości roboczogodziny, zamawiający zamiast odnieść się do podniesionych argumentów w uzasadnieniu protestu, przytoczył inne przyczyny rzekomo uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego jako sprzecznej z SIWZ, a odnoszące się do wyceny poszczególnych pozycji w kosztorysie ofertowym - których nie wskazał w piśmie z dnia 18.06.2009 r. o rozstrzygnięciu przetargu i wyborze najkorzystniejszej oferty. Powyższe skłoniło odwołującego do stwierdzenia, że zamawiający gorączkowo poszukiwał argumentów przemawiających za oddaleniem protestu i co za tym idzie odrzuceniem tej oferty, nie bacząc na fakt, iż nie wskazał ich w piśmie z dnia 18.06.2009 r. o rozstrzygnięciu przetargu i wyborze najkorzystniejszej oferty. Uzasadnienie odrzucenia oferty w tym piśmie nie spełnia wymagań jasnego i precyzyjnego formułowania myśli w języku polskim. Ponadto sformułowanie "oprócz nie wykazania kosztów utylizacji (gruzu), zastosowany został odmienny sposób regulujący obliczanie wartości roboczogodziny, czyli de facto ceny oferty" na pewno nie dotyczy kwestii obliczania cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego. Podał, iż w proteście odniósł się do zarzutu "odmiennego sposobu obliczania wartości roboczogodziny", a jedynie z ostrożności procesowej odniósł się do kwestii, które były przedmiotem wyjaśnień, dotyczących sposobu ustalania cen poszczególnych pozycji kosztorysowych, o które zamawiający zwrócił się w piśmie z dnia 9 czerwca 2009 r. Natomiast zamawiający w rozstrzygnięciu protestu z tych kwestii uczynił jedyną przyczynę oddalenia tego protestu, choć rozstrzygając przetargu nie wskazał w uzasadnieniu swej decyzji, że złożone wyjaśnienia były w jakimś zakresie niewystarczające, co doprowadziło odwołującego do wniosku, że zamawiający zmienił (pod wpływem protestu czy też innych uczestników postępowania?) swoje zdanie w tym zakresie, pomiędzy rozstrzygnięciami przetargu i protestu. Na marginesie dodał, że przyczyną odrzucenia oferty może być niezgodność jej treści z SIWZ, a nie niezgodność wyjaśnień z SIWZ. Podtrzymał stanowisko zawarte w proteście, co do zarzutu odmiennego sposobu obliczania wartości roboczogodziny. Stwierdził, iż nie jest zrozumiałe co miał na myśli zamawiający pisząc o odmiennym (od czego?) sposobie regulującym obliczanie wartości roboczogodziny, bo chyba nie zakładał, że wszyscy wykonawcy przyjmą taką samą jej wartość. Natomiast z uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu wynika, że rzekoma "niezgodność wyjaśnień z treścią SIWZ" polega według zamawiającego na czymś zupełnie innym – przyjęciu innych podstaw wyceny dla niektórych pozycji kosztorysu ofertowego w ofercie odwołującego. Nie zgodził się z argumentami zamawiającego w odniesieniu do tej kwestii. Odwołujący podał, że w wyjaśnieniach z dnia 15.06.2009 r. i uzasadnieniu protestu przedstawił stanowisko, z którego wynika, że cenę oferty stanowią zsumowane iloczyny cen jednostkowych pozycji kosztorysowych i ilości jednostek obmiarowych. Ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę rozliczeń pomiędzy zamawiającym a wybranym wykonawcą, o czym stanowi zarówno SIWZ jak i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych oraz projekt umowy. Zamawiający nie dołączył do SIWZ szczegółowego tzw. kosztorysu ślepego, a jedynie uproszczony przedmiar robót. Zamawiający pozostawił również bez odpowiedzi wniosek jednego z wykonawców, dotyczący załączenia szczegółowego kosztorysu ślepego, należy przez to rozumieć, że zaakceptował ewentualne tego konsekwencje, w przypadku różnych wielkości nakładów rzeczowych, zużycia materiałów itp., dla danej pozycji przedmiarowej. Spowodowane to jest, jak już informował w wyjaśnieniach, różnymi opcjami kalkulacyjnymi w danym programie kosztorysowym, jak i tym, że programy kosztorysowe różnych firm różnią się od siebie w tych samych pozycjach KNR. Sposób oceny i badania ofert musi wynikać z ustawy, SIWZ lub innych przepisów prawa i nie może być dowolną interpretacją zamawiającego. Podkreślił, że cena oferty, w tym elementów składowych - poszczególnych pozycji kosztorysowych, została sporządzona w sposób rzetelny, ponieważ przygotowując ofertę dokonał szczegółowej analizy wszelkich aspektów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych zadania. „Cena oferty, w tym przyjęta stawka roboczogodziny, wynika z indywidualnego podejścia do przedmiotu zamówienia, łączenia pewnych procesów technologicznych, wykorzystania posiadanych zasobów (materiałowych, sprzętowych i ludzkich), widocznie lepszej niż u konkurencji organizacji pracy. Kalkulowanie ceny ofertowej jest wyłącznym uprawnieniem wykonawcy, dzięki któremu możliwa jest rzeczywista konkurencja między podmiotami ubiegającymi się o to samo zamówienie publiczne. Bezpodstawne jest wnioskowanie o nie ujęciu pełnego zakresu robót na podstawie ceny jednostkowej pozycji robót kosztorysowych, w sytuacji, gdy pozycja ta odpowiada wymaganej przez Zamawiającego ilości w przedmiarze i jest zgodna z opisem zamawiającego”, tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20.04.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 450/09. Jest przecież oczywiste, argumentował odwołujący, że jednostkowa cena końcowa, ujęta w kosztorysie ofertowym mogła być wynikiem kalkulacji uwzględniającej inne elementy, związane bezpośrednio z tą pozycją, jak i wynikiem kalkulacji innych pozycji kosztorysowych. Za uprawnione i powszechne stosowane uznać należy takie kalkulowanie cen przez poszczególnych wykonawców, które ujmuje aspekty techniczne, organizacyjne, ekonomiczne, łączenia procesów technologicznych, czy też uwzględniające posiadane już zasoby materiałowe, sprzętowe i ludzkie, a nie tylko polegające się na trzymaniu się katalogów, które przecież ani nie są jednoznaczne ani precyzyjne, a do tego z samej istoty procesu kosztorysowania zakładają pewną wariantowość. To na zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania postanowień SIWZ. Fakt, że postanowienia te nie czynią zadość tym wymogom, nie może być poczytany na niekorzyść wykonawcy i nie może prowadzić do zastosowania sankcji odrzucenia oferty. Jest oczywiste, że w przypadku ceny o charakterze kosztorysowym, przedmiary robót stanowią źródło jednostronnego zobowiązania wykonawcy do wykonania poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia według wartości ceny jednostkowej ujętej w poszczególnych pozycjach przedmiarów - natomiast sposób w jaki dany wykonawca doszedł do danej ceny jednostkowej jest kwestią całkowicie drugorzędną, dla zamawiającego w gruncie rzeczy obojętną. Dalej odwołujący wywodził, iż dla każdego profesjonalisty jest oczywiste, że po pierwsze katalogi norm nakładów są opracowaniami różnych firm, a nie źródłem obowiązującego prawa, a ponadto istnieje ich co najmniej kilka na rynku, tak samo jak istnieje wiele programów komputerowych do kosztorysowania. Ponadto zapisy w tych katalogach, także co do nakładów są wariantowe - właśnie po to, aby uwzględniać specyfikę danej roboty i danego wykonawcy. Inaczej przedstawiałaby się sprawa, gdyby zamawiający udostępnił ślepe kosztorysy szczegółowe, a nie uproszczone przedmiary. Można dojść do wniosku, że tak pożądaną przez zamawiającego "porównywalność" ofert poszczególnych wykonawców, przy materiałach jakie zamawiający im przekazał, można jedynie było osiągnąć, gdyby wszystkie kosztorysy ofertowe wykonywał jeden autor i to najlepiej autor przedmiarów. Zgodnie z SIWZ (rozdz. XI) podstawą do określenia ceny ofertowej jest zakres robót wynikający z dokumentacji projektowej z uwzględnieniem wymogów określonych w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, a ceny jednostkowe określone dla poszczególnych pozycji kosztorysów ofertowych winny obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości. W ocenie odwołującego, jeżeli zamawiający przewidział możliwość pominięcia (nie ujęcia) w kosztorysie ofertowym niesprecyzowanych bliżej robót, to tym bardziej należy uznać, że nie wyszczególnienie przez wykonawcę wszystkich składników, poszczególnych pozycji kosztorysu zostało przez zamawiającego dopuszczone, a zatem nie może być poczytane za niezgodne z treścią SIWZ. Za kuriozalny uznał odwołujący argument zamawiającego zawarty w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu, że podanie czynników R, M, S jest niezbędne do rozliczenia robót dodatkowych, które zamawiający dopuszcza w trakcie realizacji zadania. Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i SIWZ zamawiający podał, że nie przewiduje udzielania zamówień uzupełniających, natomiast realizacja robót dodatkowych (czyli niezbędnych do prawidłowego wykonania zadania, a których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia) nastąpić może ewentualnie w wyniku odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, na podstawie nowej ceny zaproponowanej przez wykonawcę w ramach tego nowego postępowania, a nie na podstawie kosztorysów ofertowych złożonych w niniejszym przetargu. Na marginesie dodał, że w obecnie obowiązującym polskim prawie nie ma czegoś takiego jak "definicja kosztorysu szczegółowego", o której zamawiający wspomniał w uzasadnieniu protesu. W podsumowaniu stwierdził, iż cena oferty została prawidłowo przygotowana, nadaje się do porównania z innymi ofertami zgodnie z SIWZ i ustawą oraz w pełni spełnia wymagania SIWZ. Pismem z dnia 14 lipca 2009 r., z kopią przekazaną zamawiającemu i odwołującemu, do postępowania odwoławczego przystąpił wybrany wykonawca konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław Chmielewski Sp. j. oraz Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold Hołoga, zgłaszając przystąpienie po stronie zamawiającego, ponawiając tą samą argumentację jaką podał w przystąpieniu do postępowania zainicjowanego protestem. Krajowa Izba odwoławcza stwierdziła, iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę który złożył najkorzystniejszą ofertę w jedynym kryterium ceny, zatem jest dopuszczalne na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp, skoro dotyczy odrzucenia oferty, złożonej przez odwołującego. Izba stwierdziła, iż wymogi formalne związane z przystąpieniem do odwołania, zostały przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław Chmielewski Sp. j. oraz Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold Hołoga dotrzymane, postanowiła dopuścić wymienione konsorcjum do udziału w sprawie, po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z pism zamawiającego o rozstrzygnięciu przetargu i odrzuceniu oferty odwołującego, z protokołu postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, oferty odwołującego, pism o wyjaśnienie jej treści i udzielonych odpowiedzi, pism stron i przystępującego, złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła stanowiska, przedstawione przez pełnomocników stron oraz przystępującego, przedstawione do protokołu rozprawy. W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert, z czego oferta odwołującego z ceną 2 450 583,16 zł. brutto jest najkorzystniejsza w jedynym ustanowionym kryterium ceny. Kolejno została sklasyfikowana oferta przystępującego z ceną 2 466 430,96 zł. brutto. Według oświadczenia stron, okres związania ofertą został przedłużony na wniosek zamawiającego i nie upłynął (termin złożenia ofert 19 maja 2009 r.), a oferty wykonawców – odwołującego i przystępującego nadal pozostają zabezpieczone wymaganym wadium. Zamawiający odrzucił oferty 6 wykonawców. Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp Izba ustaliła co następuje. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w rozdziale I, punkcie 4 zawiera informację, że przedmiary poszczególnych robót, składają się między innymi na opis przedmiotu zamówienia. W tabeli nr 2 – inne dokumenty, które muszą się znajdować w ofercie – widnieje kosztorys ofertowy (szczegółowy ) nr załącznika 1a -1c do oferty oraz dodatek Nr 2a - 1c do SIWZ (na roboty ogólnobudowlane i instalacje sanitarne). W rozdziale XI SIWZ zawarty jest opis sposobu obliczenia ceny i warunki płatności: 1. podstawą do określenia ceny ofertowej jest zakres robót wynikający z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, 2. ceny jednostkowe określone dla poszczególnych pozycji kosztorysów winny obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości, 3. ceny jednostkowe określone przez wykonawcę w kosztorysach ofertowych oraz w formularzu cenowym są stałe na czas realizacji zamówienia i nie podlegają waloryzacji. 5. wartość końcową oferty, określa suma wartości wszystkich robót budowlanych wynikających z kosztorysów ofertowych i do tak wyznaczonej globalnej wartości zamówienia (ceny netto) należy doliczyć podatek VAT, 6. podstawą wypłaty będą faktury przejściowe oraz faktura końcowa. W załączniku nr 1 do SIWZ – formularz oferty, zawarty jest punkt oświadczamy, że w cenie oferty brutto zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego. W załączniku nr 7 do SIWZ – wzorze umowy, w § 8 pkt 2 zamawiający zamieścił postanowienie o następującej treści. Wynagrodzenie określone w ustępie 1 odpowiada cenie oferty wykonawcy, wybranej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy i odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej, w tym w przedmiarach robót oraz w szczegółowych specyfikacjach wykonania i odbioru robót, stanowiących załączniki do SIWZ i jest tzw. wynagrodzeniem kosztorysowym. Zawiera ono ponadto następujące koszty: wykonania prac tymczasowych, przygotowawczych, zabezpieczających i porządkowych, organizacji i likwidacji placu budowy, utrzymania zaplecza budowy, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, koszty opracowania dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty wynikające z niniejszej umowy. 3. wartość wykonanych robót i dostaw będzie obliczana następująco: 1) w oparciu o ceny jednostkowe za jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji kosztorysu ofertowego. Cena jednostkowa pozycji kosztorysowej będzie uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i badania, składające się na wykonanie robót wg STT i dokumentacji projektowej. Ceny jednostkowe będą obejmować:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.