Sygn. akt: KIO/UZP 1119/09 WYROK z dnia 11 września 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Małgorzata Rakowska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Siedleckie Centrum Budownictwa SED-BUD S.A., ul. Brzeska 116, 08-110 Siedlce od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Siedlce, Urząd Gminy Siedlce, ul. Asłanowicza 10, 08-110 Siedlce, protestu z dnia 20 lipca 2009 r. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz procedury przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy; 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Siedlce, Urząd Gminy Siedlce, ul. Asłanowicza 10, 08-110 Siedlce i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Siedleckie Centrum Budownictwa SED-BUD S.A., ul. Brzeska 116, 08-110 Siedlce; 2) dokonać wpłaty kwoty 7 962 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Gminę Siedlce, Urząd Gminy Siedlce, ul. Asłanowicza 10, 08-110 Siedlce na rzecz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kwoty zaliczonej w poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Siedleckiego Centrum Budownictwa SED-BUD S.A., ul. Brzeska 116, 08-110 Siedlce U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę sali gimnastycznej oraz 5 sal lekcyjnych w Zespole Oświatowym w Nowych Iganiach”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Siedleckie Centrum Budownictwa SED-BUD S.A., zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 czerwca 2009 r. (nr ogłoszenia: 17363). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Gminę Siedlce, zwaną dalej „Zamawiającym”. W postępowaniu tym w dniu 14 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. jako sprzecznej z treścią SIWZ. Podstawą faktyczną decyzji Zamawiającego – jak wskazał w jej uzasadnieniu – były niezgodności oferty Odwołującego w kilku pozycjach kosztorysu ofertowego w stosunku do przedmiaru robót w zakresie wskazania odmiennych ilości jednostek miar niż wymagane w SIWZ i błędy matematyczne w wyliczeniu robót budowanych oraz w jednym przypadku zastosowania odmiennego rozmiaru materiału do realizacji robót wskazanego w jednej pozycji kosztorysu. Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 20 lipca 2009 r. (doręczenie w tej samej dacie) złożył do Zamawiającego protest, w którym, przyznając faktyczne popełnienie omyłek w swojej ofercie podanych przez Zamawiającego, wskazał na niezasadność odrzucenia jego oferty. Jego zdaniem Zamawiający powinien był potraktować owe nieprawidłowości w jego ofercie jako omyłki rachunkowe, bądź inne omyłki polegające na niezgodności z treścią SIWZ, które nadają się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał też, że poprzez odrzucenie jego oferty, zaniechanie poprawienia w niej omyłek rachunkowych i innych omyłek polegających na niezgodności z treścią SIWZ, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1, art. 82 ust. 3, 87 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie też wniósł o: 1) unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty; 2) poprawienie omyłek w jego ofercie zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp; 3) powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4) wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Odnosząc się w szczegółowej argumentacji do podniesionych zarzutów Odwołujący podkreślił, że: 1) Omyłki w poz. 138, 140, 164, 204 wypełnionego przedmiaru robót budowlanych oraz omyłka w poz. 37 kosztorysu instalacji wod.-kan. zostały stwierdzone przez Zamawiającego samodzielnie, bez wyjaśnień Odwołującego. Odnoszą się one do ilości jednostek miar danych pozycji kosztorysowych, czyli wiążą się z koniecznością ponownego przemnożenia zamienionych ilości jednostek miar przez zaoferowaną cenę jednostkową, czyli dokonaniu obliczeń mających na celu ustalenie wartości danej pozycji kosztorysowej, następnie wartości ogółem robót budowlanych i instalacji wod.- kan. i wreszcie wartości ogółem ofert. Podkreślił, że wyliczenia te nie zmieniłyby pozycji rankingowej oferty Odwołującego pod względem zaoferowanej ceny w stosunku do pozostałych wykonawców – w dalszym ciągu byłaby to bowiem oferta najtańsza. Powyższa omyłka – w ocenie Odwołującego - powinna być poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na tę okoliczność Odwołujący przywołał szereg orzeczeń KIO potwierdzających tok jego argumentacji. 2) Co do omyłki w poz. 12 kosztorysu ofertowego sieci i przyłącza gazu, polegającego na niewłaściwym opisie tej pozycji kosztorysowej, gdzie zamiast wymaganej średnicy kolana 32 Odwołujący wpisał 63, Odwołujący przyznał, że faktycznie omyłka ta została w jego ofercie popełniona. Jednakże w jego ocenie nie jest to omyłka istotna, zatem Zamawiający powinien był ją poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący wskazał dwa orzeczenia KIO. 3) Co do wykazywanych przez Zamawiającego błędów matematycznych polegających na błędnych wyliczeniach wartości ogółem robót budowlanych, instalacji elektrycznej, instalacji wentylacyjnej, instalacji wod.-kan., instalacji c.o. c..t. i kotłowni gazowej, przyłączy wod.-kan. i studzienki wodomierzowej, sieci i przyłączy gazu, linii kablowej Odwołujący w proteście podniósł, że Zamawiający we wskazanym zakresie w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty popełnił omyłki, które Odwołujący traktuje jako oczywiste, ponieważ nie mają one potwierdzenia w jego ofercie. Uwzględniając te, wynikające z oferty Odwołującego wartości wskazał on, że wykazywane przez Zamawiającego błędy matematyczne należało potraktować jako omyłkę rachunkową, która nadaje się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, powołując się również na orzecznictwo KIO. W piśmie z dnia 30 lipca 2009 r. Zamawiający dokonał sprostowania uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, uznając, że Zamawiający popełnił tam omyłki pisarskie. Wskazał jednocześnie poprawne wyliczenia przywoływanych pozycji poszczególnych błędów matematycznych w kosztorysie ofertowym Odwołującego, podtrzymując jednak swoje stanowisko o konieczności odrzucenia z tych powodów oferty Odwołującego. Jednocześnie też Zamawiający pismem z tej samej daty, doręczonym Odwołującemu również w dniu 30 lipca 2009 r. rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie w całości. W jego uzasadnieniu podniósł, że wskazane w ofercie Odwołującego rozbieżności mają istotny charakter, zatem nie można im przypisać charakteru omyłki. Stwierdził bowiem, że Odwołujący nie zachowując należytej staranności zaniechał uwzględnienia SIWZ przy składaniu swojej oferty. Podkreślił, że doprowadzenie treści oferty Odwołującego do wymagań zgodności z SIWZ wymagałoby zarówno poprawienia błędów, jak i określenia odpowiednio właściwej, oferowanej przez wykonawcę ceny, a dokonanie takiej zmiany – w jego ocenie – wykracza poza dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym stwierdził on brak możliwości poprawienia oferty Odwołującego we wskazanym trybie. Podniósł również, że inne omyłki występujące w ofercie Odwołującego, które polegają na wskazaniu nieprawidłowego wyliczenia wskazanych pozycji kosztorysów ofertowych, nie skutkują odrzuceniem oferty, jednak podlegają poprawieniu wyłącznie w przypadku, gdy oferta spełnia wszystkie wymagania SIWZ. W związku z tym, że oferta Odwołującego tych wymagań nie spełnia owe pomyłki rachunkowe nie podlegają poprawieniu przez Zamawiającego. Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 4 sierpnia 2009 r. (data złożenia przesyłki w urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przekazując jego kopię Zamawiającemu w tym samym dniu. W treści odwołania Odwołujący podtrzymał zarzuty, żądania oraz argumentację z protestu. W piśmie z dnia 18 sierpnia 2009 r. (wpływ do UZP w dniu 21 sierpnia 2009 r.) Zamawiający przekazał do akt sprawy swoją pisemną odpowiedź na odwołanie. Podtrzymał tam swoje stanowisko o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania i braku możliwości poprawienia wykazywanych w kosztorysie ofertowym Odwołującego błędów w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności wskazał też, że poprawa błędów w poszczególnych pozycjach wypełnionego przez Odwołującego przedmiaru skutkowałaby zmianą ceny o 45 314,38 zł na niekorzyść Odwołującego i wymagałaby konsultacji z wykonawcą, co byłoby istotną zmianą treści oferty. Zamawiający przywołał na potwierdzenie swojego stanowiska dwa orzeczenia KIO. Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, tj. dokumentacji z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treści oferty Odwołującego, a także postanowień SIWZ oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ustalono również, że Odwołujący, podnosząc zarzut podjęcia przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp czynności, polegającej na odrzuceniu jego oferty, która była ofertą najtańszą przy jedynym - cenowym - kryterium oceny ofert, w dostateczny sposób wykazał uszczerbek w swoim interesie prawnym, związany z bezprawnym pozbawieniem go przez Zamawiającego szans na uzyskanie niniejszego zamówienia. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby ustalił, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego, wskazując, że nie nadaje się ona do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby wykazywane w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nieprawidłowości, przyznane zresztą przez Odwołującego, nadają się do poprawienia – jedne jako omyłki rachunkowe na podstawie pkt 2 art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, inne zaś jako omyłki polegające na niezgodności z treścią SIWZ, których poprawienie nie doprowadzi – zdaniem Izby – do istotnej zmiany treści oferty. Odnosząc się do podania w ofercie Odwołującego odmiennych ilości jednostek miar niż wymagane w SIWZ, tj.: - co do kosztorysu budowlanego
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.