Sygn. akt: KIO/UZP 1121/09 WYROK z dnia 16 września 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska Anna Packo Protokolant: Przemysław Śpiewak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: ECM Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (lider konsorcjum); Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Łódzką Spółkę Infrastrukturalną Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 190, 90-368 Łódź protestu z dnia 17 lipca 2009 r., przy udziale wykonawcy Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Wierzbowa 52, 90-133 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża Łódzką Spółkę Infrastrukturalną Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 190, 90-368 Łódź i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: ECM Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (lider konsorcjum); Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa, 2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Łódzką Spółkę Infrastrukturalną Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 190, 90-368 Łódź na rzecz Konsorcjum firm: ECM Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (lider konsorcjum); Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: ECM Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (lider konsorcjum); Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa. U z a s a d n i e n i e Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wybór inwestora zastępczego dla inwestycji wodno-kanalizacyjnych”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 8 maja 2009 r., nr 2009/S 88-127285. Pismem z dnia 6 lipca 2009 r. (wpływ do Odwołującego w dniu 7 lipca 2009 r.) Zamawiający poinformował wykonawcę Konsorcjum firm: ECM Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum) oraz Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Protestującym” lub „Odwołującym” o wyborze oferty wykonawcy Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwanego dalej „ZWiK”, jako najkorzystniejszej. Jednocześnie pismem tym Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, podkreślając iż wezwał Odwołującego (pismem z dnia 19 czerwca 2009 r.) do złożenia wyjaśnień oraz dokumentów potwierdzających spełnienie warunku określonego w punkcie 9.1.2) b²) SIWZ, tj. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia m.in. w przygotowaniu i przeprowadzeniu co najmniej dwóch postępowań na wybór wykonawcy usług projektowych, z których każde było o wartości pomiędzy 14 000,00 Euro – 206 000,00 Euro lub większej. Odwołujący wykazał jedynie, iż przeprowadził postępowania na roboty budowlane (wybuduj, zaprojektuj i wybuduj) co potwierdzało warunek z punktu 9.1.2) b¹) SIWZ, natomiast nie wykazał doświadczenia w przeprowadzaniu postępowań na usługi projektowe. W dniu 24 czerwca 2009 r. Odwołujący przedłożył wyjaśnienia oraz dokonał uzupełnienia dokumentów, podtrzymując, iż postępowania polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu robot budowlanych są postępowaniami o udzielenie zamówienia potwierdzającymi spełnienie warunku określonego w punkcie 9.1.2) b²) SIWZ. Nadto podkreślił, iż na potwierdzenie warunku z 9.1.2) b²) SIWZ wymagał wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w przeprowadzeniu postępowań na same usługi projektowe i takim doświadczeniem Odwołujący się nie wykazał. Pismem z dnia 16 lipca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 17 lipca 2009 r.) Odwołujący wniósł protest wobec czynności dokonanych przez Zamawiającego, zarzucając mu: 1. wybór oferty wykonawcy ZWiK jako najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ustawy Pzp, 2. niezasadne wykluczenie Odwołującego, a tym samym naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 3. niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 4. zaniechanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Jednocześnie Odwołujący wniósł o: 1. cofnięcie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, 3. dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż posiada doświadczenie w przygotowaniu dokumentów i przeprowadzeniu postępowania na wyłonienie wykonawcy robót projektowych, przeprowadził szereg przetargów dotyczących inwestycji realizowanych w konwencji „zaprojektuj i wybuduj”, według Warunków kontraktowych FIDIC – żółta książka, a postępowania te doprowadziły do wyboru projektanta. Wybór wykonawcy robót zgodnie z Warunkami Kontraktowymi „dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy, dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez wykonawcę” (żółty FIDIC) jest także wyborem wykonawcy na usługi projektowe, o czym stanowi zakres przeprowadzonego postępowania oraz dokumenty wchodzące w jego skład. Nadto dodał, iż Zamawiający nie ograniczył warunku tylko do projektowania zgodnie z definicją prawa budowlanego lub ustawy. Dlatego też przedmiotowy warunek mógł i został odczytany, jako przeprowadzenie postępowania zgodnie z ustawą Pzp, którego efektem jest wybór projektanta. Obecne zawężenie warunku poprzez nieuznanie doświadczenia Odwołującego stanowi naruszenie art. 7 ustawy Pzp. Pismem 20 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo wykonawca ZWiK otrzymał w tej samej dacie). Pismem z dnia 20 lipca 2009 r. wykonawca ZWiK przystąpił do protestu (wpływ do Zamawiającego w dniu 22 lipca 2009 r.), przekazując jednocześnie kopię pisma Protestującemu. Pismem z dnia 23 lipca 2009 r. (wpływ do Odwołującego w dniu 24 lipca 2009 r.) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nadto Zamawiający podniósł, iż warunek z punktu 9.1.2) b¹) SIWZ określił w sposób jasny i precyzyjny, nie dokonując jego ograniczenia na etapie otwarcia ofert. Odwołujący mając wątpliwości do jego treści mógł wystąpić o wyjaśnienie treści SIWZ albo też go oprotestować, czego jednak nie uczynił. Dodatkowo podkreślił, iż nawet wskazanie przez niego progów odpowiednio dla robót budowlanych „14 000,00 Euro 0 5 150 000,00 Euro lub większego” oraz dla usług „14 000,00 Euro – 206 000,00 Euro lub większego” oraz wskazanie, że dotyczy to postępowań przeprowadzanych zgodnie z ustawą Pzp jasno i precyzyjnie wskazywało jego wymagania. Pismem z dnia 3 sierpnia 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 5 sierpnia 2009 r.; wpływ do Zamawiającego w dniu 3 sierpnia 2009 r.; data nadania do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 3 sierpnia 2009 r..), podtrzymując zarzuty zawarte w proteście oraz wnosząc o: 1. unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego, 3. dokonanie powtórnej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący na rozprawie ograniczył zarzuty, rezygnując z zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W dniu 13 sierpnia 2009 r. (pismem z dnia 5 sierpnia 2009 r. ) wykonawca ZWiK przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje: Przede wszystkim Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ustalono również, że Odwołujący, podnosząc zarzut podjęcia przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp czynności, polegającej na wykluczeniu go z postępowania, która była ofertą najtańszą przy jedynym - cenowym - kryterium oceny ofert, w dostateczny sposób wykazał uszczerbek w swoim interesie prawnym, związany z bezprawnym pozbawieniem go przez Zamawiającego szans na uzyskanie niniejszego zamówienia. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby ustalił, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zarzuty dotyczące nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego z postępowania potwierdziły się. Izba ustaliła, iż Zamawiający w SIWZ (s. 6) zawarł wymóg posiadania przez wykonawców niezbędnej wiedzy i doświadczenia, w ramach którego wykonawcy zobowiązani byli wykazać się łącznie:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.