KIO/UZP 1197/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1197/09 WYROK z dnia 8 października 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Luiza Łamejko Jolanta Markowska Protokolant: Wioleta Wasilewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 października 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Andrzeja Muniaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AM Mobilis, 59-975 Sulików k/Zgorzelca, ul. Sportowa 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Łużycka Higiena Komunalna Sp. z o.o., 59-900 Zgorzelec, ul. Bolesławiecka 37 protestu z dnia 6 sierpnia 2009 roku przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*. orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Łużycką Higienę Komunalną Sp. z o.o., 59-900 Zgorzelec, ul. Bolesławiecka 37 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Andrzeja Muniaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AM Mobilis, 59-975 Sulików k/Zgorzelca, ul. Sportowa 1, 2) dokonać wpłaty kwoty 4 607 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset siedem złotych zero groszy) przez Łużycką Higienę Komunalną Sp. z o.o., 59-900 Zgorzelec, ul. Bolesławiecka 37 na rzecz Andrzeja Muniaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AM Mobilis, 59-975 Sulików k/Zgorzelca, ul. Sportowa 1, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i kosztów dojazdu na posiedzenie, 3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Andrzeja Muniaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AM Mobilis, 59-975 Sulików k/Zgorzelca, ul. Sportowa
3. U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Gmina Zgorzelec w imieniu której działa Łużycka Higiena Komunalna sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę oleju napędowego", w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 6 lipca 2009 roku pod pozycją
4. Zamawiający pismem z dnia 29 lipca 2009 roku, przekazanym wykonawcom w dniu 31 lipca 2009 roku poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Łukasik i Spółka PETROEL s.j. z siedzibą w Zgorzelcu. Dnia 4 sierpnia 2009 roku Andrzej Muniak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AM Mobilis otrzymał od Zamawiającego kopię protokołu z rozpatrzenia ofert, w którym znajdowała się decyzja wraz z uzasadnieniem, dotycząca odrzucenia jego oferty z postępowania. Dnia 6 sierpnia 2009 roku Andrzej Muniak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AM Mobilis wniósł do Zamawiającego protest dotyczący czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz na zmianie kryteriów oceny ofert w toku postępowania, po czynności otwarcia ofert. Uzasadniając wskazał, iż błędne jest stanowisko komisji przetargowej z dnia 28 lipca 2009 roku, stwierdzające, iż „Według dokumentów posiadanych przez naszą firmę (przyp. Zamawiającego), tj. dokumenty tankowań, cena we wskazanym terminie wynosiła 3,80 zł, natomiast wykazana przez firmie AM Mobilis w załączniku Nr 1 wynosi 3,75 zł. Wskazuje to na przekłamanie i aminę wartości ofertowej.”. Zdaniem Protestującego, komisja przetargowa, przy rozpatrywaniu pozostałych ofert nie posługiwała się takimi samymi dokumentami, jak przy ocenie oferty protestującego. Poinformował ponadto, iż ceny paliw w dniu 7 lipca 2009 roku zmieniały się na jego stacji w ciągu dnia. Zamawiający, pismem z dnia 7 sierpnia 2009 roku (przesłanym protestującemu w dniu 10 sierpnia 2009 roku) odrzucił protest. Jako uzasadnienie prawne powołał się na przepis art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. W zakresie uzasadnienia faktycznego powołał się na okoliczność, iż protest wpłynął do siedziby Zamawiającego w dniu 6 sierpnia 2009 roku o godzinie 14.35, tj. w 9 (dziewiątym) dniu od daty ogłoszenia wyników postępowania. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 14 sierpnia 2009 roku wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu wadliwą czynność odrzucenia protestu, czym Zamawiający naruszył art. 180 ust. 2 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o uznanie protestu za wniesiony w terminie i o jego rozpatrzenie przez Zamawiającego oraz o wstrzymanie przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy do czasu rozstrzygnięcia protestu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, na rozprawie, stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do wadliwej jej zdaniem czynności odrzucenia protestu. Zdaniem Izby, informację stanowiąca podstawę do wniesienia protestu Odwołujący powziął w dniu 31 lipca 2009 roku, otrzymując zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Wadliwość powyższej informacji polega na fakcie, iż zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający, niezwłocznie, po wyborze oferty najkorzystniejszej zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający w swoim zawiadomieniu z dnia 29 lipca 2009 roku, informacji takiej nie zawarł. Powyższy fakt ma o tyle znaczenie, iż wpływa na termin na wnoszenie środków ochrony prawnej. W powyższym zakresie Izba przyznała rację Odwołującemu się uznając, iż kompletną informację w zakresie wyników postępowania powziął dopiero w dniu 4 sierpnia 2009 roku. Tym samym, wnosząc protest w dniu 6 sierpnia dochował termiu na wniesienie protestu. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia mniejszej, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia – druk ZP-2 wartość szacunkowa zamówienia wynosi 237 120,00 zł, co stanowi równowartość kwoty 61 001,78 euro. Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dział VI Oferent zobowiązany jest do podania średnich cen jednostkowych za 1 litr oleju napędowego, wysokości rabatu wyrażonego w procentach (%), ceny jednostkowej brutto po uwzględnieniu rabatu oraz łącznej wartości netto, należny podatek od towarów i usług VAT oraz kwotę brutto. Powyższe znalazło swoje odzwierciedlenie w druku oferty, stanowiącym załącznik Nr 1 do s.i.w.z., gdzie w kolumnie a Zamawiający żądał podania „Średniej ceny jednostkowej brutto na 07.07.09 średnia cena ze STACJI”. Odwołujący w swojej ofercie, na stronie 4, odniósł się do dyspozycji Zamawiającego wypełniając rzeczony załącznik Nr 1 w ten sposób, iż wpisał w kolumnie a średnią cenę […] w wysokości 3,75 zł, oraz w kolumnie b podał rabat procentowy w wysokości 2,1 %. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Zamawiający, dokonując czynności odrzucenia oferty uchybił przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych jak i postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z protokołu z rozpatrzenia ofert na zakup paliwa z dnia 28 lipca 2009 roku wynika, iż Zamawiający stwierdzając przekłamanie i zmianę wartości ofertowej – „ofertę wykluczył”. Ustawa Prawo zamówień publicznych, w obecnym brzmieniu, nie znajduje instytucji wykluczenia oferty. Możliwym jest bowiem odrzucenie oferty bądź też wykluczenie wykonawcy, które to instytucje uregulowane są odrębnymi przepisami ustawy. W kontekście zarzutów postawionych Odwołującemu, stwierdzić można, iż Zamawiający miał raczej na myśli wykluczenie wykonawcy. Stan faktyczny podstawy wykluczenia pozwala na stwierdzenie, iż podstawą prawną wykluczenia był przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zdaniem Izby tak postawiony zarzut, wobec Odwołującego, nie znajduje swojego odzwierciedlenia z zgromadzonym materiale dowodowym. Istotą sporu, jest okoliczność posiadania przez Zamawiającego informacji z dnia 7 lipca 2009 roku, ze stacji Odwołującego, na której w tym dniu dokonał tankowania oleju napędowego, iż cena 1 litra oleju napędowego wynosiła 3,80 zł, a nie jak to przedstawił w ofercie Odwołujący 3,75 zł. Zdaniem Izby za udowodnione, należy przyjąć stanowisko Odwołującego, który twierdził, iż w ciągu jednego dnia, cena paliwa może zmieniać się kilkakrotnie, co spowodowane jest zmianami cen paliw na rynkach światowych. Na tą okoliczność przedstawił dowód, iż w tym dniu sprzedawał paliwo po cenie 3,75 zł za 1 litr (faktura VAT Nr 1933/09 z dnia 07.07.2009r.). Ponadto, zdaniem Izby Zamawiający nie miał podstawy prawnej, na której mógłby się oprzeć w kreowaniu takiego zarzutu, gdyż zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to wykonawcy mieli obowiązek przedstawić średnią cenę jednostkową brutto na dzień 07.07.2009 r., a Zamawiający nie zdefiniował żadnych narzędzi, którymi miałby się kierować przy sprawdzaniu zaoferowanej – podanej w ofercie ceny. Ponadto wybiórcza ocena w powyższym zakresie wyłącznie oferty Odwołującego stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie może zostać uznany za wystarczający dowód, na który powoływał się Zamawiający, równego traktowania wykonawców fakt, iż w dniu 6 sierpnia 2009 roku otrzymał pismo od wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zawierające informację cyt. „[…] uprzejmie informujemy, że zgodnie ze złożoną ofertą […] przedstawiliśmy w niej oferowaną cenę sprzedaży oleju napędowego, która wynosiła 3,84 zł. Stosownie w dniu 07.07.2009 r. ceny sprzedaży oleju napędowego w naszej stacji paliw przedstawiały się w poniższych cenach […] 3,73 zł/litr, 3,78 zł/litr, 3,80 zł/litr, 3,83 zł/litr, 3,88 zł/litr.”. W powyższym względzie uznać należy, że Zamawiający dokonywał oceny tej oferty po podjęciu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, co niezgodne jest z ustawą Prawo zamówień publicznych. Ponadto, informacja powyższa, złożona przez tego wykonawcę, wręcz umacnia argumentację Odwołującego, iż w ciągu dnia ceny paliwa na stacji ulegają kilkakrotnej zmianie. Zdaniem Izby, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 91 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1, 92 ust. 1 oraz w zakresie nieprawidłowego odrzucenia protestu art. 180 ust. 2 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na marginesie Izba zauważa, iż Zamawiający zawarł umowę przed upływem terminów, o których mowa w art. 94 ust. 1, czym naruszył przepis art. 146 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający, do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu nie może zawrzeć umowy. Zgodnie z pkt 3 ust. 2 art. 182 protest jest ostatecznie rozstrzygnięty w przypadku wniesienia odwołania – z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Izby. W związku z powyższym, Zamawiający zawierając w dniu 7 sierpnia 2009 roku umowę w sprawie zamówienia publicznego Nr 1/08/P/2009 uchybił powyższym przepisom. Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego sprawy, w oparciu o przepis art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych orzeczono jak w sentencji. Izba uznała, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych miało istotny wpływ na wynik postępowania. Izba nie nakazała Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż w przedmiotowym postępowaniu została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie, na podstawie przedłożonego biletu, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami) Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………