KIO/UZP 1280/09 1 z 19 Sygn. akt KIO/UZP 1280/09 WYROK z dnia 22 października 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki Małgorzata Rakowska Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez INTARIS Sp. z o.o. ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej PAN Poznańskie Centrum Superkomputerowo – Sieciowe ul. Noskowskiego 10, 61-704 Poznań protestu z dnia 7 sierpnia 2009 r. orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża INTARIS Sp. z o.o. ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa i nakazuje: KIO/UZP 1280/09 2 z 19 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INTARIS Sp. z o.o. ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa, 2) dokonać wpłaty kwoty 387 zł 00 gr (słownie: trzysta osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez INTARIS Sp. z o.o. ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa na rzecz Instytutu Chemii Bioorganicznej PAN Poznańskiego Centrum Superkomputerowo – Sieciowego ul. Noskowskiego 10, 61-704 Poznań stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę, 3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz INTARIS Sp. z o.o. ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa. U z a s a d n i e n i e Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roczną, sukcesywną sprzedaż wraz z dostarczeniem do siedziby zamawiającego, montażem oraz konfiguracją elementów infrastruktury przetwarzania danych wraz z oprogramowaniem a także szkoleniem obsługi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 lipca 2009 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2009/S 141–206136. Tego samego dnia na stronie internetowej Zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne. KIO/UZP 1280/09 3 z 19 7 sierpnia 2009 r. Odwołujący wniósł protest, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. l, art. 29 ust. 1 – 3, art. 30 ust. 1 – 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, tj. w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie za pomocą zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również z tego względu, że przedmiot zamówienia określony został za pomocą nieobiektywnych parametrów, a nie za pomocą cech technicznych i jakościowych z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie, 2) art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z przyjęciem kryterium oceny ofert, które jest nieobiektywne i preferuje jeden konkretny produkt jednego konkretnego producenta, a nie faktycznie najlepsze rozwiązanie, 3) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 5 i art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez określenie postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób, który sprzeciwia się zasadom współżycia społecznego, a w szczególności przerzuca ryzyko związane z należytym wykonaniem zamówienia na wykonawcę, 4) innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia protestu. Tym samym Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący nie jest w stanie złożyć konkurencyjnej oferty, wnosi więc o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób opisany w proteście i odwołaniu, 2) dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób opisany w proteście i odwołaniu, KIO/UZP 1280/09 4 z 19 3) dokonania czynności przedłużenia terminu składania ofert i czynności poinformowania o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, przy czym termin składania ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich lub alternatywnie o uwzględnienie protestu i unieważnienie postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i wszczęcie nowego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. 1. Odnośnie zarzutu 1. – w wielu przypadkach opis przedmiotu zamówienia jest niejasny, nieprecyzyjny i budzi wątpliwości: A. W części 4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia” – „Elementy klastra obliczeniowego”: „klaster zostanie zainstalowany w serwerowni Zamawiającego wyposażonej w klimatyzację precyzyjną. Do obowiązku Wykonawcy należy sprawdzenie możliwości zainstalowania tam klastra i uwzględnienie wszelkich kosztów związanych z wykonaniem takiej instalacji. Zamawiający dopuszcza zaawansowane technologie chłodzenia polegające na dodatkowym chłodzeniu w obrębie szafy, pod warunkiem wykonania pełnej instalacji i integracji z obecną infrastrukturą przez Dostawcę. W takim wypadku koszt wykonania oraz wszystkich elementów niezbędnych do wykonania instalacji musi zostać wliczony w koszt dostarczenia systemu.” oraz specyfikacja szafy teleinformatycznej z pkt. 8.1. Zamawiający stosuje nieprecyzyjne zapisy dotyczące posiadanej przez siebie klimatyzacji oraz obowiązków wykonawcy w zakresie instalacji klastra, co powoduje dowolność interpretacji i jest niebezpieczne zarówno dla Zamawiającego, jak i wykonawcy, bowiem Zamawiający może otrzymać rozwiązanie niskiej jakości, nie współpracujące z obecnie posiadaną infrastrukturą chłodzącą, natomiast wykonawca może być zmuszony do poniesienia dodatkowych nieprzewidzianych kosztów w związku z koniecznością wykonania „pełnej instalacji” systemu klimatyzacyjnego. Odwołujący nie jest w stanie oszacować ewentualnych kosztów, a w związku z tym przygotować oferty konkurencyjnej cenowo. KIO/UZP 1280/09 5 z 19 Ponadto z wyliczeń Odwołującego wynika, że przy 320 węzłach zainstalowanych równomiernie w 4 szafach, moc samych procesorów w węzłach jednej szafy wyniesie ok. 13 kW, co nie pozwala na tego typu instalację w tradycyjnej szafie, a taką szafę specyfikuje Zamawiający w pkt. 8.l. Moce tego rzędu wielkości możliwe są do wychłodzenia jedynie poprzez użycie szaf teleinformatycznych ze zintegrowanymi systemami chłodzącymi, które posiadają większe wymiary niż wyspecyfikowanie przez Zamawiającego. W związku z tym tego typu specyfikacja jest niemożliwa do realizacji przy użyciu rozwiązań dostępnych na rynku. Zamawiający powinien dostarczyć infrastrukturę chłodzącą i wyspecyfikować jej możliwości. Ponadto Zamawiający w § 5 ust. 4 projektu umowy ustalił, iż to on sam „zapewnia warunki pracy systemu zgodne z wymaganiami producenta”. W związku z tym zapewnienie właściwej klimatyzacji i chłodzenia całego systemu leży po stronie Zamawiającego, a nie po stronie wykonawcy. W związku z tym Zamawiający powinien usunąć obecne zapisy zastępując je specyfikacją posiadanego systemu klimatyzacji wraz z podaniem możliwości chłodzenia szaf z zamawianym klastrem obliczeniowym oraz precyzyjnie określić zakres prac związanych z rozbudową lub budową nowej infrastruktury klimatyzacyjnej, w tym podać maksymalne obciążenie mocy na pojedynczą szafę teleinformatyczną, jaka jest w stanie zostać odprowadzona przez infrastrukturę chłodzącą Zamawiającego. Ponadto Zamawiający powinien usunąć z pkt. 8.1. wymagania co do wymiarów zewnętrznych szafy teleinformatycznej. B. W części 4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia”, pkt. 1.1.E „Możliwość instalacji co najmniej 14 węzłów obliczeniowych w pojedynczej skrzynce blade’owej” oraz pkt. 2.1. „Przełączniki IB 24-port 20 szt” Zamawiający podał liczbę przełączników InfiniBand – 20 szt jednocześnie zaznaczając, że zamawia klaster, w którym wszystkie węzły są podłączone siecią InfiniBand, a także wskazał, że przełączniki te będą służyły do połączenia węzłów w ramach jednej skrzynki blade’owej. Jednak podana liczba przełączników nie odzwierciedla sposobu podłączenia przełączników do węzłów obliczeniowych oraz samych przełączników pomiędzy sobą. Ponadto KIO/UZP 1280/09 6 z 19 Zamawiający otrzyma 23 obudowy blade oraz 20 przełączników InfiniBand, co spowoduje, że 3 obudowy blade pozostaną niepodłączone do sieci InfiniBand i narazi Zamawiającego na dodatkowe nieprzewidywalne koszty związane z zakupem brakujących przełączników w osobnej procedurze. Zamawiający ma możliwość nierównego traktowania wykonawców wymagając budowania dodatkowej infrastruktury InfiniBand łączącej skrzynki blade’owe lub nie, według swojego uznania. Zamawiający powinien zatem zmienić wymaganie z 20 szt przełączników na „ilość wymaganą do podłączenia wszystkich węzłów obliczeniowych” oraz wskazać preferowany sposób ich podłączenia, a także precyzyjnie określić sposób połączenia przełączników InfiniBand pomiędzy skrzynkami blade’owymi. C. W części 4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia”, punkty 2.1. – 2.7. „Określenie liczby kabli InfiniBand” Zamawiający nie precyzuje sposobu podłączenia węzłów w klastrze jednocześnie podając, że w klastrze wszystkie węzły są podłączone siecią InfiniBand. Sumaryczna liczba 64 kabli nie daje wykonawcy wiedzy o sposobie podłączenia serwerów. Wykonawca musi zapewnić takie podłączenie, co naraża go na potencjalne dodatkowe koszty, których nie może przewidzieć. Ponadto Zamawiający podaje konkretne długości kabli, które mogą nie odpowiadać każdemu rozwiązaniu spełniającemu wymogi specyfikacji, w związku z czym Zamawiający może otrzymać rozwiązanie niefunkcjonalne. Zamawiający powinien wymagania te zastąpić specyfikacją podłączenia serwerów do sieci InfiniBand jednocześnie żądając podłączenia wszystkich serwerów obliczeniowych. D. W części 4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia”, pkt. 8.1. „Szafy teleinformatyczne” Zamawiający nie precyzuje sposobu montażu serwerów obliczeniowych w szafach jednocześnie wskazując, że obowiązkiem wykonawcy jest modernizacja lub instalacja systemu klimatyzacji dla zainstalowanego sprzętu. Wykonawca nie może dostarczyć odpowiedniego systemu klimatyzacji nie znając ułożenia serwerów obliczeniowych w szafach KIO/UZP 1280/09 7 z 19 teleinformatycznych, a co za tym idzie, rozłożenia ciepła, które musi odprowadzić system klimatyzacji. Ponadto Zamawiający nie wskazuje celu dostarczenia szaf ani w jakich szafach i w jaki sposób powinny zostać zainstalowane dostarczone serwery obliczeniowe i usługowe. Dodatkowo Zamawiający specyfikuje ilość dostarczanych szaf na 4, a jeśli przyjąć, że tylko węzły obliczeniowe zostaną zainstalowane w tych szafach w minimalnej ilości (64 na szafę), to do instalacji wszystkich węzłów wymagane jest 5 szaf, więc nie będzie możliwe zainstalowanie wszystkich węzłów obliczeniowych oraz węzłów usługowych. Zamawiający powinien zatem uzupełnić specyfikację istotnych warunków zamówienia o sposób instalacji węzłów w szafach teleinformatycznych, wskazać precyzyjnie miejsce instalacji wszystkich węzłów, zastąpić ilość specyfikowanych szaf teleinformatycznych sformułowaniem „niezbędna do zainstalowania dostarczonego sprzętu” oraz podać maksymalne obciążenie mocy na pojedynczą szafę teleinformatyczną, jaka jest w stanie zostać odprowadzona przez posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturę, aby wykonawcy mieli możliwość oszacowania niezbędnej ilości szaf teleinformatycznych. E. W załączniku nr 4 do umowy – „Warunki gwarancji”, pkt 11. Zamawiający nie precyzuje, co oznacza sformułowanie „komponenty” – czy dotyczy ono komponentów sprzętowych, czy programowych, a oba mogą powodować niestabilność całego systemu. Wykonawca nie może brać odpowiedzialności za dowolne komponenty sprzętowe i programowe instalowane w klastrze. Aby zapewnić stabilność całości rozwiązania, powinien mieć możliwość wcześniejszego przetestowania elementów sprzętowych i programowych instalowanych w klastrze oraz przygotowania stosownych poprawek i zaleceń co do ich instalacji. Zatem Zamawiający powinien wyjaśnić słowo „komponenty” jako „elementy sprzętowe lub programowe trwale zainstalowane w klastrze. Oraz dodać „Zamawiający udostępni przed instalacją oprogramowanie przeznaczone do instalacji do testów Wykonawcy. Zamawiający udostępni przed instalacją specyfikację komponentów sprzętowych przeznaczonych do instalacji”. KIO/UZP 1280/09 8 z 19 F. Załącznik nr 4 do umowy, „Warunki gwarancji”, szczególnie pkt 7 – także opisując swoje wymagania odnośnie gwarancji Zamawiający winien przestrzegać wskazanych powyżej przepisów ustawy. Z doświadczenia wykonawcy wynika, że, aby zminimalizować czas usuwania usterek, niezbędny jest zdalny dostęp diagnostyczny do klastra w przypadku awarii. W ten sposób wykonawca jest w stanie zapewnić szybszą diagnozę problemów, a przez to zminimalizować czas usuwania awarii. W pkt. 7. „Warunków gwarancji” Zamawiający przewidział usuwanie awarii w siedzibie Zamawiającego, co jest słuszne w przypadku awarii sprzętowych, natomiast w pozostałych przypadkach najkrótszy czas usunięcia awarii zostanie zapewniony w przypadku umożliwienia diagnostyki i naprawy awarii poprzez zdalny dostęp do systemu. Odwołujący domaga się zatem, aby Zamawiający dodał punkt w brzmieniu: „Wykonawca może dokonać zdalnej diagnostyki systemu oraz zdalnie usunąć awarie programowe. Zamawiający podczas występowania awarii niezwłocznie udostępni na prośbę Wykonawcy infrastrukturę zdalnego dostępu oraz zapewni dostęp do wszystkich elementów klastra w celu wykonania naprawy lub diagnostyki”. 2. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. i art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – Zamawiający jest obowiązany przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dotyczy to także czynności formułowania i określenia kryteriów oceny ofert. Z treści art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych płynie natomiast nakaz posługiwania się, oprócz ceny, takimi kryteriami oceny ofert, które obiektywnie pozwolą wyłonić faktycznie najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający, oprócz ceny, określił drugie kryterium oceny ofert, tj. „upakowanie w szafie rack”, o wadze 20%. Zamawiający, punktując dodatkowo rozwiązanie według tego kryterium preferuje rozwiązania oparte na serwerach blade produkowanych przez firmę Hewlett Packard model HP BL2x220c nowej generacji, które jako jedyne rozwiązanie na rynku posiadają najwyższe upakowanie w szafie teleinformatycznej. Użycie tego kryterium nie jest zasadne, gdyż z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że Zamawiający chce otrzymać rozwiązanie, KIO/UZP 1280/09 9 z 19 które zmieści się w 4 szafach teleinformatycznych, co spowoduje, iż wykonawcy nie dostarczą serwerów obliczeniowych o maksymalnym upakowaniu w szafie z uwagi na brak możliwości odprowadzenia ciepła z szafy skonfigurowanej w ten sposób. Różnica w punktacji pomiędzy produktem Hewlett Packard, a rozwiązaniem opartym na produktach innych firm jest na tyle duża, że zapis ten w oczywisty sposób preferuje jednego producenta i ogranicza uczciwą konkurencję. Zamawiający będzie przyznawał maksymalną punktację jedynie za deklarację teoretycznej możliwości upakowania w jednej szafie 128 węzłów obliczeniowych. Z praktycznego punktu widzenia jest oczywiste, że w systemach klastrowych bardzo rzadko dochodzi do pełnego zapełnienia szaf 42U węzłami obliczeniowymi, ponieważ wytwarzana moc i ciepło wymagają skomplikowanych oraz drogich w eksploatacji systemów chłodzenia, niezbędnych do zapewnienia prawidłowej pracy całego systemu. Aby ww. kryterium oceny ofert było obiektywne i sensowne, powinno uwzględniać również cenę infrastruktury technicznej oraz systemów chłodzenia, jakie powinny być zastosowane dla maksymalnego upakowania szafy Rack. Ww. kryterium w obecnej postaci nic nie daje Zamawiającemu, ponieważ nie określa minimalnych warunków, jakie muszą być spełnione, aby można było obsadzić w pełni szafę 42U węzłami obliczeniowymi. Dlatego Zamawiający powinien usunąć to kryterium i zastosować jedynie 100% kryterium ceny. 3. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 5 i art. 3531 kodeksu cywilnego – zgodnie z art. 3531 kc strony mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości, naturze stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Wyrażona w ww. artykule zasada swobody umów doznaje zatem ograniczenia ze względu na obowiązujące zasady współżycia społecznego. Ma to zastosowanie także do umów w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający sformułował niektóre postanowienia wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób, który sprzeciwia się zasadom współżycia społecznego, a w szczególności przerzuca ryzyko związane z należytym wykonaniem zamówienia na wykonawcę. KIO/UZP 1280/09 10 z 19 A. § 5 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego – Zamawiający, przewidując przeprowadzenie testów jakościowych i funkcjonalnych, nie precyzuje dokładnie procedury testowej, co wprowadza dowolność interpretacji, a wykonane testy obciążeniowe mogą nie odzwierciedlać rzeczywistych obciążeń, pod jakimi pracują klastry obliczeniowe posiadane przez Zamawiającego. Zamawiający powinien uzupełnić regulację dotyczącą testów o specyfikację testów obciążeniowych składających się na uruchamianie oprogramowania, które planuje uruchamiać produkcyjnie na klastrze lub które jest uruchamiane na innych klastrach posiadanych przez Zamawiającego. Oprogramowanie to powinno zostać także udostępnione wykonawcom na etapie składania oferty, aby możliwa była ocena konsumpcji energetycznej dostarczanego sprzętu. B. § 7 ust. 1. lit.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.