Sygn. akt KIO/UZP 1351/09 WYROK z dnia 4 listopada 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Ewa Sikorska Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez „BUD-INVENT” Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Milanówek, ul. Kościuszki 45, 05-822 Milanówek protestu z dnia 21 sierpnia 2009 r. przy udziale Konsorcjum wykonawców: ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa ( Lider Konsorcjum), Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenie ponownego badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim wezwaniu Konsorcjum wykonawców: ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa ( Lider Konsorcjum), Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa do przedłożenia uprawnień budowlanych dla Specjalisty Nr 2 –obejmujących również uprawnienia w zakresie sieci gazowych. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Milanówek, ul. Kościuszki 45, 05-822 Milanówek i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „BUD-INVENT” Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa, 2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Gminę Milanówek, ul. Kościuszki 45, 05-822 Milanówek na rzecz BUD-INVENT” Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „BUD-INVENT” Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa. U z a s a d n i e n i e Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 czerwca 2009 r. nr ogłoszenia 2009/5 117169430. Przedmiotem zamówienia są usługi -Inżynier dla projektu "Modernizacja i rozbudowa systemu infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej Gminy Milanówek" (Rozbudowa kanalizacji sanitarnej -Etap II); Numer ref. postępowania: ZP. 340/17/09. Protest został złożony w dniu 21 sierpnia 2009 r. w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Milanówek ul. Kościuszki 45, 05-822 Milanówek zwana dalej “Zamawiającym” W dniu 9 września 2009 r. wniesiono odwołanie na podstawie art. 184 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej “ustawą PZP” od oddalenia protestu. Odwołanie wniósł „BUD-INVENT” Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa zwany dalej “Odwołującym”. W postępowaniu odwoławczym Przystępującym jest Konsorcjum wykonawców: ECM Group Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 44; 00-024 Warszawa oraz Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska 13; 03-338 Warszawa, które przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zwany dalej “Przystępującym” oraz “Konsorcjum ECM Group Polska ” . Zarzucono Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1 ) Powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2) Wykluczenie z postępowania wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: "ECM Group Polska" Sp. z o.o., Al.Jerozolimskie 44, 02-024 Warszawa, Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa zwanego dalej “Konsorcjum ECM Group Polska ” 3)Odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECM Group Polska 4)Powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 5)Dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, złożonej przez Odwołującego oferty. W uzasadnieniu przedstawiono następujące okoliczności faktyczne i prawne. Zamawiający, zawiadomił o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum ECM Group Polska. Złożony protest Zamawiający oddalił. W związku z tym Odwołujący podtrzymał argumenty podniesione w proteście, a ponadto twierdził, że: 1. Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, treść ofert musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. Z kolei, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, którego przepis stanowi, że Zamawiający winien poprawić w ofercie omyłki (nie będące oczywistymi omyłkami pisarskimi i oczywistymi omyłkami rachunkowymi), które polegają na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 3. Oferta winna zostać odrzucona w wypadku, gdy zawarte w niej postanowienia są jednoznacznie sprzeczne z treścią SIWZ oraz gdy nie zawierają postanowień, które zgodnie z wolą Zamawiającego, powinny znaleźć się w ofercie, np. brak jakiegoś punktu formularza ofertowego, zgodnie z załącznikiem do SIWZ (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Gorzowie Wlkp. z 9 listopada 2005 r., Sygn. akt VII Ga 44/05, Granecki P.: Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Warszawa 2009, s. 269); 4. Nie jest rolą Zamawiającego doszukiwanie się w całości złożonej oferty hipotetycznej woli wykonawcy, jeżeli ten niewłaściwie wypełnia obligatoryjne zapisy wynikające z SIWZ (por. Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 29 listopada 2005 r., Sygn. akt UZP/ZO/0- 3517/05). W odwołaniu przedstawiono między innymi następującą argumentację formalną i prawną. 1. Co do zarzutu nie odrzucenia oferty zgodnie z art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust.2 ustawy PZP. W przedmiotowym przypadku, Zamawiający wymagał jednoznacznego określenia w ofercie, podmiotu który jest wykonawcą, względnie -podmiotów, które są wykonawcami występującymi wspólnie. Określenie to winno być dokonane również, a może przede wszystkim, poprzez skreślenie w pkt 7 Formularza oferty słów, jako Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia" lub słów "Składamy niniejszą ofertę we własnym imieniu". W ofercie uznanej za najkorzystniejszą, dokonano skreślenia słów, jako Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia", pozostawiając słowa "Składamy niniejszą ofertę we własnym imieniu", co pozostawało w sprzeczności z zapisami zawartymi w pozostałej części oferty. Tym samym, należy uznać, że nie został jednoznacznie określony podmiot (podmioty), które złożyły ofertę, Zamawiający zaś nie ma ani podstaw, ani możliwości doszukiwania się w całości oferty w imieniu jakiego podmiotu (podmiotów) została ona złożona. Wobec wewnętrznej sprzeczności pomiędzy zapisami zawartymi w ofercie należało więc przyjąć, że nie zostały wypełnione obligatoryjne zapisy zawarte w SIWZ (brak jednoznacznego wskazania podmiotu /podmiotów/, który złożył ofertę) i odrzucić ofertę na podstawie powołanego wyżej art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy PZP. Trzeba również zauważyć, iż ewentualna próba ustalenia jaki podmiot złożył ofertę w oparciu o przepisy art. 65 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, byłaby bezzasadna i mogłaby jedynie doprowadzić do błędnych wniosków. Jak bowiem podniesiono w orzecznictwie: 1) za pomocą reguł wykładni nie można nigdy dokonywać ustaleń całkowicie sprzecznych z treścią umowy, a tym bardziej -w odniesieniu do samych stron umowy (por. orzeczenie Sądu Najwyższego z 28 lutego 1996 r., I CRN 191195, OSP 7-8/96, poz. 142 i orzeczenie Sądu Najwyższego z 13 maja 1997 r., III CKN 41/97). 2) Wynik wykładni nie może nigdy unicestwić autonomii woli stron wyrażonej w wiążącym ich stosunku cywilnoprawnym, ustalona bowiem przez strony w sposób swobodny i nieskrępowany treść umowy jest dla nich wiążąca, a ingerencja ustawodawcy i sądu, w tym także oparta na podstawie art. 65 kodeksu cywilnego ma -w obowiązującym stanie prawnym i współczesnym orzecznictwie -charakter całkowicie wyjątkowy (wyrok Sądu Najwyższego z 24 kwietnia 1997 r., II CKN, 118/97, OSP 1198, poz. 4 oraz wyrok Sądu Najwyższego z 9 kwietnia 1999 r., I CKN 1135/97, OSNC 9/99, poz. 165). W przedmiotowym przypadku, treścią oświadczenia woli zawarcia umowy (oferty) było stwierdzenie, iż oferta jest składana w imieniu jednego podmiotu, co jednak pozostawało w sprzeczności z innymi zapisami zawartymi w ofercie. Przyjęcie zatem, że oferta została złożona w imieniu i na rzecz wykonawców występujących wspólnie byłoby ustaleniem sprzecznym z treścią oferty oraz ingerującym w sferę autonomii woli składającego ofertę. Odwołujący zarzucił, że nie został spełniony wymóg Zamawiającego do jednoznacznego wskazania podmiotu lub podmiotów składających ofertę. 2 Co do zarzutu nie wykluczenia z postępowania Przystępującego i w związku z tym naruszenia: art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 26 ust. 4 ustawy PZP . W odniesieniu do uprawnień Pana Mariana S. wskazanego na stanowisko Specjalisty Nr 2 - Inspektora nadzoru inwestorskiego w branży instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych nadmieniono, iż co prawda jest oczywiste, że osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowały uprawnienia do pełnienia tych funkcji również po dniu wejścia w życie powołanej ustawy, tym niemniej, w przedmiotowym przypadku zakres uprawnień nie odpowiada wymogom postawionym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 3. co do zarzutu nie spełnienia warunku doświadczenia zawodowego i naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Odnośnie spełniania przez Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: "ECM Group Polska" Sp. z o.o., Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zarzut ten na rozprawie został przez Odwołującego cofnięty. Interes prawny, jak podnosił Odwołujący w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku polegającego na tym, iż w przypadku wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: "ECM Group Polska" Sp. z o.o., Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., złożona przez Odwołującego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a w rezultacie przedmiotowe zamówienie zostałoby udzielone Zamawiającemu. Mając na uwadze argumenty podniesione w odwołaniu, przedstawione żądania Odwołujący uważa za w pełni za zasadne. W złożonym proteście Odwołujący wnosił i wywodził jak w odwołaniu, a w szczególności wskazał na następujące okoliczności argumentujące zarzuty. 1. Należy zauważyć, iż oferta zawierająca w swojej treści wewnętrzne sprzeczności, które odnoszą się do zakresu podstawowych informacji żądanych przez Zamawiającego, dotyczących oferowanego świadczenia czy też podmiotów, które to świadczenie oferują, de facto nie zawiera tych informacji, a ponadto jako oświadczenie woli jest niejasna i przez to nieporównywalna do innych ofert . Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP, Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt. 10.1.2) c (II) dla wykonania zamówienia należało wykazać, iż Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował, m.in. Specjalistą Nr 2 -Inspektorem Nadzoru Inwestorskiego w branży instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych, która to osoba winna legitymować się uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowanymi w specjalności w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Na wzmiankowane stanowisko Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, wskazał Pana Mariana S. a do oferty załączono następujące dokumenty stwierdzające posiadanie przygotowania zawodowego dotyczące wzmiankowanej osoby: -uprawnienia wydane dnia 15 marca 1993 r. nr Wa-163/93 do pełnienia samodzielnej funkcji projektanta oraz kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno -inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych. Jak wynika z ich treści, Pan S. jest uprawniony do: 1/ sporządzania projektów sieci wodociągowych, kanalizacyjnych i cieplnych uzbrojenia terenu; 2/ kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów sieci oraz kontrolowania stanu technicznego w zakresie sieci wodociągowych, kanalizacyjnych i cieplnych uzbrojenia terenu; -uprawnienia wydane dnia 15 marca 1993 r. nr Wa-164/93 do pełnienia samodzielnej funkcji projektanta oraz kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno -inżynieryjnej w zakresie instalacji sanitarnych. Jak wynika z ich treści, Pan Marian S. jest uprawniony do: 1/ sporządzania projektów instalacji sanitarnych; 2/ kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów instalacji oraz kontrolowania stanu technicznego w zakresie instalacji sanitarnych; -uprawnienia wydane dnia 03 kwietnia 1989 r. nr St-220/89 do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno -inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych. Jak wynika z ich treści, Pan S. jest uprawniony do: 1/ kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów sieci oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie sieci wodociągowych, kanalizacyjnych i cieplnych uzbrojenia terenu; 2/ sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów sieci wodociągowych, kanalizacyjnych i cieplnych; Z powyższego jednoznacznie wynika, iż wzmiankowana osoba nie legitymuje się wymaganymi uprawnieniami budowlanymi w zakresie sieci wentylacyjnych i gazowych. A zatem, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z prowadzonego postępowania wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; Ponadto, należy uznać, iż z powyżej wskazanego powodu treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia co winno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 powołanej ustawy PZP. 4. Wadliwość czynności badania i oceny ofert, skutkująca bezpodstawnym zaniechaniem wykluczenia z postępowania Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a także bezpodstawnym zaniechaniem odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę, pociąga za sobą wadliwość czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W przypadku bowiem prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert. Zatem nie ulega wątpliwości, iż powtórzona musi być również czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), polegało, w szczególności na bezpodstawnym zaniechaniu wykluczenia z postępowania Wykonawców występujących wspólnie Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu. Przystępujący Konsorcjum wykonawców: ECM Group Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 44; 00-024 Warszawa oraz Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska 13; 03-338 Warszawa do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W związku z tym, że interes prawny Przystępującego może doznać uszczerbku w wyniku ewentualnego uwzględnienia złożonego w postępowaniu odwołania, gdyż oferta Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą, wniesiono o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przystępujący, przystąpił do postępowania protestacyjnego, żądając oddalenia protestu w całości jako bezzasadnego. W ocenie Przystępującego decyzja Zamawiającego o oddaleniu protestu Odwołującego jest całkowicie słuszna, a zarzuty podnoszone w proteście i odwołaniu niezasadne. Zgodnie z postanowieniami art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3 PZP. Konieczność odrzucenia oferty zachodzi więc w sytuacji gdy jej treść, a nie forma jest niezgodna z treścią SIWZ. Pojęcie "treść oferty" w kontekście przesłanek jej odrzucenia z powodów niezgodności z treścią SIWZ należy rozumieć w bardzo ścisłym, cywilistycznym znaczeniu. Treść oferty stanowią dokumenty/oświadczenia dotyczące istotnych postanowień przyszłej umowy, a więc -co do zasady -odnoszące się do przedmiotu zamówienia i ceny. Sposób przedstawienia informacji nie może mieć znaczenia dla oceny zgodności treści oferty z treścią specyfikacji". Z takim właśnie formalnym uchybieniem mamy do czynienia w ofercie Przystępującego. Omyłka polegająca na nieprawidłowym zaznaczeniu rubryki w punkcie 4 podpunkcie 7) Formularza ofertowego o treści "Składam(
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.