2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców (…) poprzez zaniechanie wymagania doświadczenia adekwatnego do przedmiotu zamówienia. Protestujący zażądał zmiany niniejszego warunku poprzez odniesienie do wykonania co najmniej dwóch usług nadzoru dróg klasy A, każda o wartości zbliżonej do wartości szacunkowej niniejszego zamówienia, natomiast wartość nadzorowanych kontraktów miałaby być zbliżona do sumy wartości kontraktów budowlanych objętych niniejszym zamówieniem, tj. 3,3 mld zł. Dodatkowo protestujący wskazał, iż w równoległym postępowaniu przetargowym prowadzonym przez zamawiającego (Oddział Wrocław) na pełnienie funkcji inżyniera na dwóch Kontraktach na Roboty Budowlane: "Budowa drogi S-8 Wrocław -Psie Pole -Syców etap I -Wrocław (węzeł Pawłowice) -Oleśnica (węzeł Dąbrowa)" oraz "Budowa drogi S-8 Wrocław -Psie Pole -Syców etap II -Oleśnica (węzeł Cieśle) -Syców (węzeł Syców Wschód)" (ogłoszenie w DUUE z dnia 19.08.2009 nr 230702-2009-PL) wymaga się od wykonawcy usługi polegającej na nadzorowaniu budowy lub przebudowy drogi klasy minimum GP o wartości co najmniej 200.000.000 zł. Zatem w tym postępowaniu, mimo iż wartość nadzorowanych prac jest mniejsza niż w oprotestowywanym postępowaniu oraz klasa drogi jest mniejsza niż w oprotestowywanym postępowaniu to warunek dotyczący wartości nadzorowanych robót jest dwukrotnie wyższy niż w oprotestowywanym zamówieniu. Zamawiający zatem potrafi w niektórych postępowaniach przestrzegać zasad ustawy Pzp, a wykonawcy nie mogą się zgodzić z takim selektywnym ich stosowaniem. 2. w zakresie potencjału kadrowego (rozdział 1 pkt 6.2.2. IDW) i wymagań dotyczących Inżyniera Koordynatora. zamawiający wymaga by Inżynier Koordynator miał doświadczenie w zarządzaniu co najmniej jednym kontraktem w zakresie inżynierii komunikacyjnej o wartości netto co najmniej 100 mln PLN. Powyższy warunek jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. W praktyce Inżynier Koordynator będzie zarządzał nadzorem nad robotami w zakresie budowy drogi klasy A o wartości 3,3 mld zł. Postawiony warunek dotyczący inżynierii komunikacyjnej i wartości 100 mln zł jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Reasumując zamawiający poprzez postawienie warunku nie odnoszącego się do przedmiotu zamówienia naruszył art. 22 ust.
2 pkt 5 rozporządzenia, w sprawie rodzajów dokumentów (…) poprzez zaniechanie wymagania doświadczenia adekwatnego do przedmiotu zamówienia. Protestujący zażądał zmiany niniejszego warunku poprzez odniesienie do doświadczenia w nadzorowaniu dróg klasy A o wartości zbliżonej do sumy wartości kontraktów budowlanych objętych niniejszym zamówieniem, tj. 3,3 mld zł. Dodatkowo protestujący wskazał, iż w równoległym postępowaniu przetargowym prowadzonym przez zamawiającego (Oddział Wrocław) na pełnienie funkcji inżyniera na dwóch Kontraktach na Roboty Budowlane: "Budowa drogi S-8 Wrocław -Psie Pole -Syców etap I -Wrocław (węzeł Pawłowice) -Oleśnica (węzeł Dąbrowa)" oraz "Budowa drogi S-8 Wrocław -Psie Pole -Syców etap II -Oleśnica (węzeł Cieśle) -Syców (węzeł Syców Wschód)" (ogłoszenie w DUUE z dnia 19.08.2009 nr 230702-2009-PL) wymaga się od wykonawcy zapewnienia Inżyniera Kontraktu posiadającego doświadczenie na tym stanowisku w budowie lub przebudowie drogi klasy minimum GP o wartości co najmniej 200.000.000 zł. Zatem w tym postępowaniu, mimo iż wartość nadzorowanych prac jest mniejsza niż w oprotestowywanym postępowaniu oraz klasa drogi jest mniejsza niż w oprotestowywanym postępowaniu to warunek dotyczący tego członka personelu jest dwukrotnie wyższy niż w oprotestowywanym zamówieniu. 3. W zakresie potencjału kadrowego (rozdział 1 pkt 6.2.2. IDW) i wymagań dotyczących Inżyniera Rezydenta zamawiający wymaga by Inżynier Rezydent miał doświadczenie w zarządzaniu co najmniej jednym kontraktem - bez dookreślenia w jakim zakresie o wartości netto co najmniej 60 mln PLN. Powyższy warunek jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. W praktyce Inżynier Rezydent będzie zarządzał nadzorem nad jedną z trzech robót budowlanych o średniej wartości 1,1 mld zł. Postawiony warunek dotyczący doświadczenia w nadzorowaniu jakiegokolwiek kontraktu o wartości 60 mln zł jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. W ocenie protestującego zamawiający poprzez postawienie warunku nie odnoszącego się do przedmiotu zamówienia naruszył art. 22 ust.
2 pkt 5 rozporządzenia, w sprawie rodzajów dokumentów (…) poprzez zaniechanie wymagania doświadczenia adekwatnego do przedmiotu zamówienia. Uwzględniając powyższe protestujący zażądał zmiany niniejszego warunku poprzez odniesienie do doświadczenia w nadzorowaniu dróg klasy A o wartości zbliżonej do wartości nadzorowanego kontraktu budowlanego objętego niniejszym zamówieniem, tj. około 1 mld zł. Dodatkowo wskazał, iż w równoległym postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego (Oddział Wrocław) napełnienie funkcji inżyniera na dwóch Kontraktach na Roboty Budowlane: "Budowa drogi S-8 Wrocław -Psie Pole -Syców etap I -Wrocław (węzeł Pawłowice) -Oleśnica (węzeł Dąbrowa)" oraz "Budowa drogi S-8 Wrocław -Psie Pole -Syców etap \I -Oleśnica (węzeł Cieśle) -Syców (węzeł Syców Wschód)" (ogłoszenie w DUUE z dnia 19.08.2009 nr 230702-2009-PL) wymaga się od wykonawcy zapewnienia Inżyniera Rezydenta posiadającego doświadczenie na tym stanowisku w budowie lub przebudowie drogi klasy minimum GP o wartości co najmniej 75.000.000 zł. Zatem w tym postępowaniu, mimo iż wartość nadzorowanych prac jest mniejsza niż w oprotestowywanym postępowaniu oraz klasa drogi jest mniejsza niż w oprotestowywanym postępowaniu to warunek dotyczący tego członka personelu jest znacznie wyższy niż w oprotestowywanym zamówieniu. Ponadto są postawione dodatkowe wymagania dotyczące długości prac oraz obiektów mostowych. 4. W zakresie potencjału kadrowego (rozdział 1 pkt 6.2.2. IDW) i wymagań dotyczących Zastępców Inżyniera Rezydenta ds. drogowych i ds. obiektów inżynierskich zamawiający wymaga od tych osób doświadczenia w nadzorowaniu dróg minimum klasy GP, podczas gdy w niniejszym zamówieniu osoby te mają nadzorować drogi klasy A. Powyższy warunek jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający poprzez postawienie warunku nie odnoszącego się do przedmiotu zamówienia naruszył art. 22 ust.
2 pkt 5 rozporządzenia, w sprawie rodzajów dokumentów (…) poprzez zaniechanie wymagania doświadczenia adekwatnego do przedmiotu zamówienia. Protestujący zażądał zmiany niniejszego warunku poprzez odniesienie do doświadczenia w nadzorowaniu dróg klasy A. IV. Zamawiający do realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z Formularzem Cenowym wymaga poza osobami wymienionymi w rozdziale 1 pkt 6.2.2. IDW również m.in.: inspektorów nadzoru ds. drogowych, inspektorów nadzoru ds. obiektów inżynierskich, inspektorów nadzoru robót ogólnobudowlanych, inspektorów nadzoru robót gazowych, inspektorów nadzoru robót wod-kan, inspektorów nadzoru robót elektrycznych i elektroenergetycznych, inspektorów nadzoru robót telekomunikacyjnych oraz inspektorów nadzoru robót geodezyjnych. Protestujący podniósł, iż wskazane osoby są de facto substratem wykonywanej usługi zarządzania i nadzoru i powinny być w stosunku do nich postawione warunki z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zaniechanie postawienia warunków w stosunku do przywołanych osób stanowi naruszenie tego przepisu oraz § 1 ust. 2 pkt 5 i 6 rozporządzenia, w sprawie rodzajów dokumentów (…). Paragraf 1 ust. 2 pkt 6 rozporządzenia w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wymaga, by zamawiający żądał dokumentów od osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia potwierdzających wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. W niniejszym zamówieniu zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 15 oraz § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 19 listopada 2001 r. (Dz. U. Nr 138, poz. 1554) w sprawie rodzajów obiektów budowlanych, przy których realizacji jest wymagane ustanowienie inspektora nadzoru inwestorskiego (wydanego na podstawie art. 19 ustawy Prawo budowlane) wymagane jest posiadanie uprawnień dla przywołanych powyżej osób. Zaniechanie ich żądania stanowi naruszenie art. 22 ust.
2 pkt 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…) w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Protestujący zażądał wpisania warunków w zakresie wymienionego w niniejszym punkcie personelu oraz wymaganie od nich odpowiednich uprawnień budowlanych. V. Zamawiający w punkcie 9.1.1. wskazał, iż "użyte w Formularzu cenowym (formularz 2.2.) pojęcie "dniówka" oznacza jedną dobę, w ciągu której poszczególni pracownicy wykonawcy wykonają prace niezbędne do realizacji zamówienia z należytą starannością bez względu na liczbę godzin przepracowanych w tym czasie." Równocześnie zgodnie z art. 16 Warunków Ogólnych Umowy zatytułowanym "Godziny pracy" "Dni o godziny pracy personelu Konsultanta zostaną ustalone w oparciu o obowiązujące prawo. Konsultant powinien tak zorganizować pracę swojego personelu (dni i godziny), aby uwzględnić czas pracy Wykonawców Robót w stopniu zapewniającym należyte wykonywanie przez Konsultanta obowiązków wynikających zarówno z obowiązującego prawa, jak i kontraktów. Koordynator kontraktów będzie każdorazowo decydował o liczbie dni i czasie pracy personelu Konsultanta na poszczególnych etapach realizacji usługi. " Protestujący wskazał, iż umowa zawarta na skutek niniejszego postępowania rozliczana będzie za faktycznie przepracowane "dniówki". Niemniej jednak na gruncie przywołanych powyżej zapisów wykonawcy nie mogą ustalić czy dniówka to jest 5, 8 czy 24 godziny. Wobec tego zamawiający poprzez taki nieprecyzyjny zapis uniemożliwia wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny ich ofert. Wykonawcy nie wiedzą jaka jest wspólna podstawa do zakwalifikowania dniówki. Wg kodeksu pracy powinno to być standardowo 8 godzin i niektórzy wykonawcy tak będą kwalifikować dniówkę, inni natomiast będą wypowiadać swojemu personelowi umowy o pracę i zatrudniać ich na umowę zlecenie po to by dopuścić 24 godzinny dzień pracy specjalisty. Dodatkowo zamawiający zastrzegł dla siebie arbitralne decydowanie o liczbie przepracowanych przez specjalistów godzin. Postępowanie Zamawiającego narusza, w ocenie protestującego, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz 29 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem poprzez takie nieprecyzyjne zapisy wprowadza różne podstawy do dokonania wyceny ich ofert. Z kolei jednostronne prawo zamawiającego do władczego określenia zakresu dniówki na etapie realizacji umowy (bez uwzględnienia jakichś wcześniejszych założeń) stanowi naruszenie granic zawierania umów określonych wart. 353¹ k.c., tj. zasad współżycia społecznego. Ponadto stanowi naruszenie art. 354 k.c. określającego, iż wierzyciel (zamawiający) powinien współdziałać przy wykonaniu zamówienia zgodnie z zasadami współżycia społecznego. Protestujący zażądał doprecyzowania pojęcia "dniówka" oraz usunięcie z art. 16 Warunków Ogólnych Umowy zapisu, iż "Koordynator kontraktów będzie każdorazowo decydował o liczbie dni i czasie pracy personelu Konsultanta na poszczególnych etapach realizacji usługi. Pismem z dnia 4 września 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu wskazał, iż określając warunki udziału w postępowaniu kierował się znajomością stanowiska doktryny i orzecznictwa z zakresu zamówień publicznych, w szczególności wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 9 stycznia 2007r. (Sygn. akt: XIX Ga 581/06), gdzie stwierdzono, iż "Zamawiający jest zobowiązany zachować szczególną dbałość o wybór kontrahenta w drodze zamówienia publicznego, a wymagania mu stawiane powinny określać poziom, który gwarantuje prawidłowe wykonanie zawartej w następstwie umowy. Realizacja tego obowiązku następuje między innymi w drodze przedstawienia wykazu, o jakim mowa w § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mają być składane, które wprost wskazuje, że dotychczas wykonane usługi mają odpowiadać usługom objętym zamówieniem zarówno co do rodzaju, jak i wartości. Nie oznacza to jednak, iż w każdym przypadku określenie wartości dotychczas wykonanych usług nie narusza zasad uczciwej konkurencji. W przypadku ustalenia jej przez zamawiającego na zaporowym poziomie naruszono by regułę wprowadzoną w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, a także w art. 7 ustawy szczególnie w sytuacji, gdy wymóg ten spełniałby tylko jeden wykonawca. Postępowanie, którego dotyczy protest, toczy się w celu wyłonienia wykonawcy usługi -zarządzania i nadzoru Inwestorskiego nad budową odcinka autostrady A-4 Węzeł Szarów - Węzeł Krzyż o długości ok. 57km. Bezspornym jest, iż realizacja tego zamówienia, wymaga od wykonawcy posiadania szczególnych właściwości, przede wszystkim wysokiego poziomu doświadczenia, zarówno w zakresie technicznym jak i organizacyjnym oraz wysoko wykwalifikowanej kadry. Jednakże nie można pominąć faktu, iż tak duże zamówienia, zrealizowane w ciągu ostatnich trzech lat, zarówno w swoim kraju jak i w skali Unii europejskiej nie są częste. Tym samym spełnienie zadania protestującego poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu tożsamych z przedmiotem zamówienia niepotrzebnie ograniczyłoby dostęp wykwalifikowanym wykonawcom zdolnym wykonać tę usługę. W przedmiotowym postępowaniu warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenie zamawiający określił w sposób następujący: „Wykonawca musi wykazać, ze w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (jako wykonawca lub podwykonawca), co najmniej jedną usługę polegającą na nadzorowaniu kontraktu, obejmującego budowę lub przebudowę drogi/ulicy klasy A, S lub GP, o wartości robót netto nie mniejszej niż 100 mln PLN. Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót". Zamawiający celowo dopuścił doświadczenie obejmujące nadzór nad budową lub przebudową drogi/ulicy klasy S lub GP. Jest to świadome obniżenie poziomu warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia i zostało dokonane w celu dopuszczenia do udziału w postępowaniu większego kręgu wykonawców. Niemniej jednak tak określony warunek odpowiada charakterowi i złożoności przedmiotowej usługi. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia jest nadzór nad budową. drogi o klasie A - najwyższej z klas określonych rozporządzeniem Ministra Transportu I Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Bezspornym jest, że istnieją różnice pomiędzy poszczególnymi klasami dróg, jednak realizacja dróg o klasach A,S I GP mieści się w kategorii porównywalnych. Wymagania w przypadku autostrad są większe, ale ich realizacja odbywa się w oparciu o te same normy techniczne i przy zastosowaniu tych samych technologii wykonania, co realizacja dróg klasy GP I S. Tym samym stopień trudności w przypadku usługi nadzoru nad budową autostrady jak i sposób wykonywania usługi nie odbiega znacząco od pełnienia nadzoru nad realizacją drogi klasy S czy GP. Postawienie podobnego warunku w przetargu na budowę przedmiotowej autostrady spowodowała protest z żądaniem dopuszczenia doświadczenie również na drogach klasy G. Podobnie, uwzględniając fakt, iż wartość szacunkowa robót będących przedmiotem nadzoru jest bardzo wysoka, warunek posiadania niezbędnego doświadczenia odnoszący się do wartości nadzorowanych kontraktów został ustalony na poziomie znacznie niższym. Intencją zamawiającego było umożliwienie ubiegania się o zamówienie również tym wykonawcom, którzy wprawdzie nie realizowali jeszcze usługi nadzorowania nad robotami budowlanymi o porównywalnej wartości, niemniej wykonywali usługi związane z nadzorem kontraktów obejmujących budowę albo przebudowę dróg o wysokiej klasie i o wysokiej wartości, których należyte wykonanie w sposób przekonujący wykazałoby spełnienie ogólnej normy art. 22 ust. 1 pkt 2, czyli posiadanie przez danego wykonawcę wiedzy I doświadczenia niezbędnego do wykonania przedmiotowego umówienia. Należy zwrócić uwagę, że budowa drogi jest procesem powtarzalnym, tym samym zrealizowanie dłuższego lub krótszego odcinka drogi wymaganej klasy różnić się będzie ilościowo a nie jakościowo lub technologicznie. Tym samym doświadczenie w wykonaniu nadzoru nad inwestycją porównywalną pod względem technicznym o wartości 100 milionów PLN jest wystarczające dla zapewnienia sprawnego nadzoru nad przedmiotową inwestycją. Zamawiający podkreślił, że analogiczny warunek postawił w roku 2006 w postępowaniu na pełnienie nadzoru Inwestorskiego nad pokrewnym zadaniem: Budowa autostrady A4 odcinek Węzeł Wielicka - Węzeł Szarów. Również warunki odnoszące się do potencjału kadrowego zostały ustalone na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonanie umówienia, przy uwzględnieniu zakresu obowiązków poszczególnych osób. Zamawiający przy ich ustalaniu brał pod uwagę, że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane na trzech oddzielnych kontraktach, które będą, nadzorowane przez trzy samodzielne zespoły. Zgodnie z zapisami SIWZ, zamawiający wymaga podania w ofercie jedynie kluczowych ekspertów, którzy będą odgrywać zasadniczą rolę w realizacji kontraktów, Niezasadnym byłoby żądanie wskazania w ofercie z nazwiska kilkudziesięciu osób do pełnienia wszystkich funkcji technicznych, tym bardziej, że niejednokrotnie nie będą one uczestniczyć w całym procesie realizacji. Dodatkowo, z doświadczenia zamawiającego wynika, też żądanie dużej liczby osób na etapie składania ofert kończy się zmianą większości z nich tuż po podpisaniu umowy. Jest to związane z faktem, Iż od złożenia ofert do podpisania umowy upływa zwykle kilka miesięcy I wykwalifikowani pracownicy są angażowani na innych kontraktach. Z uwagi na powyższe zamawiający wymogi odnośnie kwalifikacji innych ekspertów zawarł w opisie przedmiotu zamówienia I osoby te przed przystąpieniem do pracy będą akceptowane przez Koordynatora Kontraktu lub właściwego Kierownika Projektu. Odnosząc się do zarzutu zaniechania żądania odpowiednich uprawnień od osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienie, zamawiający nie uznał tych dokumentów za niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający zapisał w SIWZ, że realizacja zamówienia podlega prawu polskiemu, w tym w szczególności ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, które określa rodzaj i zakres uprawnień wymaganych od Inspektorów nadzoru. W Opisie przedmiotu zamówienie zamawiający szczegółowo określił ekspertów, jakich będzie wymagał dla realizacji zamówienia oraz niezbędne kwalifikacje jakimi winni się wykazać. Mając powyższe na względzie, na etapie składania ofert wystarczające jest oświadczenie wykonawcy, w którym potwierdza, że dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W ocenie zamawiającego postawione warunki odnoszące się zarówno do potencjału kadrowego oraz jak i doświadczenia wykonawcy, są związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do jego zakresu oraz dają pewność, że podmioty dopuszczone do udziału w postępowaniu zagwarantują prawidłowe wykonanie umowy. Istotnym jest, że w żaden sposób nie naruszają one Interesu prawnego protestującego w uzyskaniu zamówienia. Jedynym interesem protestującego jest ograniczenie konkurencji tak, aby zwiększyć swoje szanse na uzyskanie tego zamówienie, co nie jest dopuszczalne w świetle art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Celem wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winno być przygotowanie zgodnej z SIWZ i korzystnej oferty a nie dążenie do eliminacji konkurentów, przez żądanie zawyżenia warunków udziału w postępowaniu. Przytoczone w proteście liczne cytaty z wyroków KIO są często wyrwane z kontekstu, a zarzuty dotyczą głównie warunków udziału w postępowaniu zawyżonych w stosunku do przedmiotu zamówienia lub postawionych w sposób zbyt ogólnikowy. Protestujący zarzuca również naruszenie art. 1 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 353¹ i art. 354 Kodeksu cywilnego poprzez nieprecyzyjne zapisy SIWZ, w szczególności zapisy pkt 9.1.1. Instrukcji dla Wykonawców oraz art. 16 Warunków Ogólnych Umowy (WOU). Kształtując zapisy WOU zamawiający nie naruszył przepisów Kodeksu cywilnego. Zgodnie z jego zapisami swoboda zawierania umów jest ograniczona tak, aby treść i cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W ocenie zamawiającego zapis art. 15 WOU w żadnym stopniu nie sprzeciwia się właściwości stosunku oraz nie narusza jednego przepisu ustawowego ani nie przeczy żadnej z zasad współżycia społecznego. Planowana umowa, której dotyczy niniejszy przetarg, ma zapewnić sprawne zarządzanie i skuteczny nadzór inwestorski nad budową, autostrady A-4. Inwestycja ta ma duże znaczenie gospodarcze i społeczne dla regionu i całego kraju. W związku z tym w złożeniach kontraktu na roboty budowlane przyjęto, że w pewnych okolicznościach w razie konieczności roboty budowlane mogą być prowadzone przez całą dobę. Trudno więc oczekiwać, aby wykonawca zapewnił skuteczny i staranny nadzór, jeśli nie dysponuje specjalistami mogącymi pełnić swoje obowiązki w czasie robót budowlanych, zwłaszcza, jeżeli roboty te będą, prowadzone przez więcej niż 8 godzin dziennie. Natura planowanego kontraktu budowlanego powoduje, że może stać się konieczna praca zespołów nadzoru inwestorskiego przez całą dobę. Taki wysiłek może być rzecz jasna podjęty tylko wtedy, kiedy będzie to niezbędne ze względu na kwestie technologiczne oraz na terminowość zakończenia budowy. Podobnie w ocenie zamawiającego bezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia art. 354 k.c, Przepis ten narzucił bowiem sposób wykonania zobowiązania przez Dłużnika i Wierzyciela. Hipoteza przepisu odnosi się do sytuacji, kiedy między stronami doszło już do zawarcia zobowiązania a dyspozycja wyznacza dyrektywy postępowania dłużnika i wierzyciele w toku jego wykonania. Zważywszy na to nie sposób zgodzić się z zarzutem, że tak skonstruowany przepis zawarty w specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia powoduje naruszenie zasad współżycia społecznego, podczas gdy stosunek regulowany przez WOU nie został jeszcze zawarty. Zamawiający zauważył, że w proteście Wykonawca, powołuje się na klauzulę generalną zasadę współżycia społecznego, ale nie był w stanie wskazać, jaką czy jakie w szczególności zasady zostały przez zamawiającego naruszone. W związku z tym postawione na tej podstawie zarzuty nie mogą zasługiwać na uwzględnienie Określenia zawarte w pkt 9.1.1. IDW dotyczy (zgodnie z tytułem całego pkt. 9) „Opisu sposobu obliczenia ceny oferty". W takim zakresie należy je rozpatrywać. Przyjęta we wspomnianym punkcie definicja pojęcia „dniówka" służy ujednoliceniu założeń do wyceny. Jest to zakładana przez zamawiającego pracochłonność zadań nałożonych na poszczególnych specjalistów zatrudnianych przez wykonawcę. Gdyby zamawiający na potrzeby przygotowania ofert nie przyjął jednolitej definicji tego pojęcia, wówczas skutkowałoby to dowolnością, przyjmowanych przez wykonawców założeń i w związku z tym nieporównywalnością złożonych ofert. Zastosowana definicja „dniówki" („jedna doba, w ciągu której poszczególni pracownicy wykonawcy wykonują prace niezbędne do realizacji zamówienia z należytą starannością bez względu na liczbę godzin przepracowanych w tym czasie") ma również ułatwić rozliczanie umowy z wykonawcą, które będzie dokonywane zgodnie z Warunkami Ogólnymi Umowy (w szczególności z art. 22 "Płatności oraz odsetki od płatności zaległych") oraz z Opisem przedmiotu zamówienia (w szczególności pkt 3.1. „Personel"). Od pojęcia "dniówki" przyjętego w IDW na potrzeby sporządzenie wyceny w oparciu o Formularz Cenowy należy rozróżnić regulację dotyczącą czasu pracy personelu wykonawcy w trakcie realizacji umowy na zarządzanie i nadzór kontraktami na roboty budowlane. Regulowany jest on nie tylko przez art. 16 WOU, ale również przez szczegółowe Informacje zawarte w Opisie przedmiotu zamówienia (Tom XII SIWZ) oraz w załącznikach do niego (m.in. w załącznikach do ofert - ustanawiających normalne dni i godziny pracy wykonawcy robót budowlanych w Warunkach Ogólnych oraz w Warunkach szczególnych Kontraktów na wykonanie robót budowlanych). Nie można więc kwestionować treści art. 16 WOU bez odniesienie się do innych elementów SIWZ. W szczególności z załącznikach do ofert na wykonanie robót budowlanych (załącznik nr 7 do Tomu III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia) ustala normalne dni i godziny pracy Wykonawcy robót budowlanych: „od poniedziałku do soboty, w godzinach 6.00-22.00”. Natomiast pracę poza normalnymi godzinami reguluje klauzula 6.5 Warunków Ogólnych na wykonanie robót budowlanych: "śadna praca nie będzie prowadzona na Placu Budowy w dniach lokalnie uznanych ze dni wolne od pracy, ani poza normalnymi godzinami pracy podanymi w załączniku do Oferty, chyba że: (
2 pkt 5 i 6 rozporządzenia w sprawie wykazu dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców (…) polegającego na zaniechaniu postawienia warunku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec inspektorów nadzoru ds. drogowych, inspektorów drogowych ds. obiektów inżynierskich, inspektorów nadzoru robót ogólnobudowlanych, inspektorów nadzoru robót gazowych, inspektorów nadzoru robót wod.- kan, inspektorów nadzoru robót elektrycznych i elektroenergetycznych, inspektorów nadzoru robót telekomunikacyjnych oraz inspektorów nadzoru robót geodezyjnych. Zamawiający w niniejszym postępowaniu zażądał przedstawienia wykazu osób biorących udział w wykonywaniu zamówienia oraz dokumentów stwierdzających, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia w stosunku do kluczowych ekspertów, którzy będą odgrywać zasadniczą rolę w realizacji kontraktów. W ocenie Izby zamawiający uczynił zadość przepisom ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…) żądając wykazu i przedstawienia uprawnień dotyczących jedynie kluczowych ekspertów Ponadto przy tak złożonym oraz skomplikowanym przedsięwzięciu żądanie przedstawienia wykazu wszystkich osób uczestniczących w jego realizacji wraz z ich uprawnieniami byłoby nadmiernie utrudnione. Osób tych jest bowiem kilkadziesiąt, a ponadto nie uczestniczą one w całym procesie realizacji inwestycji. Wobec stwierdzenia braku naruszenia przepisów ustawy Pzp, również zarzut naruszenia art. 35 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ i 354 Kodeksu cywilnego polegającego na niedoprecyzowaniu pojęcia „dniówka” oraz dopuszczeniu możliwości decydowania przez koordynatora kontraktów o liczbie dni i pracy personelu konsultanta na poszczególnych etapach realizacji usługi. W ocenie Izby pojęcie „dniówka” jest sprecyzowane w sposób wyczerpujący. Zamawiający wskazał bowiem, że użyte w Formularzu cenowym pojęcie „dniówka” oznacza jedną dobę, w ciągu której poszczególni pracownicy wykonawcy wykonają prace niezbędne do realizacji zamówienia z należytą starannością bez względu na liczbę godzin przepracowanych w tym czasie. Realizacja kontraktu na roboty budowlane polega również na tym, iż w razie konieczności roboty te mogą być prowadzone przez całą dobę. Umowa na zarządzanie kontraktem ma natomiast charakter wtórny wobec kontraktu na roboty budowlane i siłą rzeczy musi być do niej dostosowana. Zamawiający ma prawo sformułować warunki wykonywania umowy na zarządzanie kontraktem w sposób adekwatny do realizacji umowy głównej, z uwzględnieniem zmiennej ilości godzin pracy w ciągu doby, wykonawcy zaś muszą skalkulować cenę oferty biorąc pod uwagę specyfikę kontraktu na roboty budowlane. Nie do pomyślenia jest bowiem sytuacja, w której warunki realizacji obu umów (nadzoru oraz robót budowlanych) nie są względem siebie kompatybilne, jeśli chodzi o godziny pracy. Izba nie stwierdziła również naruszenia przepisów art. 353¹ oraz art. 354 K.c. polegającego na zastrzeżeniu prawa zamawiającego do jednostronnego określenia zakresu dniówki na etapie realizacji umowy. W ocenie Izby tak sformułowane zastrzeżenie nie świadczy w żaden sposób o naruszeniu określonego w art. 353¹ K.c. ograniczenia treści umowy z uwagi na zasady współżycia społecznego, jak to podnosi odwołujący się. Zamawiający ma prawo oczekiwać sprawnego zarządzania i skutecznego nadzoru inwestorskiego nad budową autostrady i w tym celu precyzuje warunki realizacji kontraktu na poziomie gwarantującym właściwe jego wykonanie. Wyższe wymagania zamawiającego względem wykonawcy realizującego kontrakt w żaden sposób nie stanowią o naruszeniu reguł moralnych, a takimi są zasady współżycia społecznego. Nietrafiony jest również zarzut naruszenia art. 354 K.c. Przepis ten dotyczy bowiem etapu wykonywania zobowiązania i nie może mieć zastosowania w sytuacji, gdy do zawarcia umowy jeszcze nie doszło. Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.