Orzeczenie, sygn. akt KIO/UZP 1500/09
KIO/UZP 1500/09 1 z 12 Sygn. akt KIO/UZP 1500/09 WYROK z dnia 4 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak Klaudia Szczytowska – Maziarz Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Polską Agencję śeglugi Powietrznej ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa protestu z dnia 14 września 2009 r. przy udziale Format Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 78, 03-301 Warszawa zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:
KIO/UZP 1500/09 2 z 12
U z a s a d n i e n i e Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę oprogramowania komputerowego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 czerwca 2009 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2009/S 112-161346.
Zamawiający określił wartość zamówienia na 919.455 złotych, tj. 237.150,90 euro. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych – odwołanie dotyczy zadania 1.
10 września 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyniku postępowania, w tym o wyborze dla zadania 1, jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Na tę czynność 14 września 2009 r. Odwołujący wniósł protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 3, art.
24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. l pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez to, że dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu, pochodzącej od wykonawcy podlegającemu wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, wnosząc o: przeprowadzenie ponownej oceny i badania oferty Format Sp.
KIO/UZP 1500/09 3 z 12 z o.o. w części dotyczącej zadania l., odrzucenie tej oferty w tej części oraz wykluczenie Format Sp. z o.o. z postępowania, a także dokonania wyboru oferty Lumena S.A. jako najkorzystniejszej dla zadania 1.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na poniższe nieprawidłowości w ofercie Format Sp. z o.o.:
Najnowszą wersją na dzień składania ofert była wersja 3.5.
Format Sp. z o.o. nie posiada wymaganej autoryzacji i nie wskazała w ofercie podwykonawcy do sprzedaży tego produktu. Realizacja zamówienia bez akredytacji może skutkować złamaniem zasad licencjonowania, co KIO/UZP 1500/09 4 z 12 spowoduje niemożność skorzystania przez Zamawiającego z zakupionego oprogramowania.
Windows Server pozwalają domniemywać, że wykonawca zamierza dostarczyć Zamawiającemu produkty typu OEM lub licencje grupowe w poziomie cenowym Government, co jest niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem zasadny jest zarzut zaoferowania tych licencji po rażąco zaniżonej cenie, co jest niezgodne z zasadami udzielania zamówień publicznych.
W tabeli zawartej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” zostały podane nazwy aktualnego oprogramowania systemowego i aplikacyjnego wykorzystywanego przez Zamawiającego, z którym zaoferowane przez wykonawców oprogramowanie musi współpracować, a nie nazwy oprogramowania, które jest przedmiotem zamówienia.
Poza tym przedstawione referencje nie potwierdzają, że przedmiotem dostawy było oprogramowanie komputerowe dla aplikacji biurowych i serwerów.
Z tych względów dostawy te nie powinny być uwzględnione przy ocenie spełnienia warunków udziału, a przynajmniej Zamawiający powinien zażądać złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Zamawiający oddalił protest 28 września 2009 r. uznając, iż jest on bezzasadny, a Format Sp. z o.o. została wybrana zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Wartość dostaw oraz fakt, że dostawy te odpowiadają swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, mogły być potwierdzone w tych referencjach, ale Zamawiający nie może tego wymagać. Informacje takie zawiera oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie dostaw. Zdaniem Zamawiającego Format Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Nie doszło też do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Format Sp. z o.o. zaoferowała oprogramowanie identyczne, jak w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym treść oferty jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Format Sp. z o.o. dostarczając licencję na oprogramowanie w wersji wyższej niż to wskazała w ofercie automatycznie dostarcza również oprogramowanie w wersji niższej, ponieważ producenci zapewniają prawo do używania wersji niższych (downgrade). Dostawa oprogramowania polega na przekazaniu przez dostawcę praw do używania kodu oprogramowania w sposób określony przez producenta oraz samego kodu na nośniku pamięci masowej lub na nośniku elektronicznym (poprzez możliwość pobrania ze strony internetowej).
Wyraz „box” przy nazwie oprogramowania nie oznacza zatem nic innego niż zapakowanie wydruku praw licencyjnych zwykle wraz z nośnikiem i podanym kluczem aktywującym produkt do pudełka i w takiej formie przekazanie go klientowi. Nie istnieje jedna, powszechnie uznawana definicja pojęcia oprogramowania typu „box”. Nazwy „box” nie używają w swoich cennikach m.in. Microsoft, Adobe, Symantec.
KIO/UZP 1500/09 6 z 12 Wbrew zarzutowi, zgodnie z ustawą o Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej ma ona status agencji posiadającej państwową osobowość prawną z ustawową podległością Ministrowi Infrastruktury.
Od tego rozstrzygnięcia 8 października 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty i żądania protestu.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń Stron oraz Przystępującego złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podczas rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty dotyczące pozycji 51 – 52 oraz 62 oferty, zatem nie były one przez Izbę rozpatrywane.
W odniesieniu do kwalifikacji Zamawiającego jako instytucji uprawnionej do zakupu licencji w wersji government (dla instytucji rządowych) Izba wnioskując na podstawie poniższych przepisów:
Na wskazanej stronie Adobe: www.adobe.com/pl/aboutadobe/ volumelicensing/clp/government/ oraz http://www.adobe.com/pl/ aboutadobe/volumelicensing/tlp/government/ określono następujący zakres podmiotów: „Uczestnictwo jest uzależnione od tego, czy dany członek (i każdy podmiot stowarzyszony) jest podmiotem rządowym, co oznacza: (a) agencję federalną, centralną lub krajową, departament, komisję, urząd, biuro, radę lub władzę (wykonawczą, ustawodawczą lub sądowniczą); (b) zarząd miejski, specjalny okręg, miasto, hrabstwo lub państwową agencję rządową, departament, komisję, urząd, biuro, radę lub władzę, lub jakąkolwiek inną agencję reprezentującą ramię wykonawcze, ustawodawcze lub sądownicze państwa lub rządu lokalnego, utworzonego zgodnie z konstytucją lub statutem stanu, wliczając w to okręgowe, regionalne lub stanowe biura administracyjne; albo (c) agencję publiczną lub organizację utworzoną i/lub finansowaną przez władze federalne, stanowe lub lokalne i upoważnione do prowadzenia działalności na rzecz rządzenia lub wspierania obywateli, firm i innych podmiotów rządowych. W celu uniknięcia wątpliwości: nie są uwzględniane prywatne firmy komercyjne, organizacje „non-profit”, związki handlowe lub przemysłowe oraz związki zawodowe. Wyłączone są również prywatne organizacje wykonujące pracę na zlecenie instytucji rządowych.”
Również w definicji Microsoft „podmiot uprawniony oznacza dowolną organizację non profit należącą do jednej z poniższych kategorii: (…) F. Inne organizacje rządowe – Wszelkie organizacje odpowiedzialne przed uznanym na forum międzynarodowym Rządem danego kraju i ostatecznie przez ten rząd kontrolowane [minister właściwy do spraw transportu]. Wszelkie organizacje powołane mocą ustawy [ustawa o Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej] do realizacji celów publicznych opisanych w stosownych aktach KIO/UZP 1500/09 8 z 12 prawodawczych…” [instytucja zapewniająca służbę żeglugi powietrznej, zarządzanie przepływem ruchu lotniczego i zarządzanie przestrzenią powietrzną kraju].
Przy tym „organizacja non profit” (w definicji Microsoft użyta w specyficznym znaczeniu – również jako organy państwowe itp.) co do zasady nie jest organizacją, która nie może osiągać własnych dochodów, lecz organizacją, która prowadząc swoją działalność skupia się na wspieraniu prywatnego lub publicznego dobra, nie kierując się osiągnięciem zysku, co oznacza, że wszystkie środki finansowe organizacji są przeznaczane na realizację celów statutowych. Przy czym z treści m.in. art. 9 ust. 4 pkt 4 i 5, ust. 5 i ust. 9 ustawy o Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej, pomimo założenia, że Agencja powinna pokrywać koszty prowadzenia swojej działalności z własnych przychodów (art. 9 ust. 1), wynika, że ustawodawca wziął pod uwagę, iż działalność PAśP nie musi przynosić nie tylko zysku, ale nawet przychodów wystarczających na pokrycie kosztów działalności.
Jak więc wynika z powyższego, również definicje wprowadzone przez obie firmy nie wyłączają uznania PAśP za instytucję uprawnioną do licencjonowania licencjami typu government, jakkolwiek, co należy podkreślić, Izba, oceniając prawidłowość niniejszego postępowania, nie może się wypowiedzieć co do ostatecznego, przyszłego stanowiska licencjodawców w tej kwestii.
Nie można również stwierdzić w tym zakresie niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż specyfikacja w ogóle nie odnosi się do rodzaju licencji. Nie odnoszą się do niej także odpowiedzi na pytania z 13 listopada 2008 r., które nie dotyczą niniejszego postępowania, zatem nie mają w niniejszej sprawie znaczenia prawnego. Izba nie może się ustosunkować do kwestii, w jaki sposób Zamawiający zrozumiał pytanie i odpowiedź, natomiast nie stwierdza w niej bezpośrednio, iż nie jest uprawniony do zakupów takich licencji. W niniejszym postępowaniu (w rozstrzygnięciu protestu i podczas rozprawy) Zamawiający prezentuje stanowisko, iż jest do zakupu licencji typu government uprawniony.
KIO/UZP 1500/09 9 z 12 W odniesieniu do programu AutoCAD Electrical PL oraz DataLoaderv4 Professional Izba wzięła pod uwagę przede wszystkim fakt, że w taki sposób programy te zostały nazwane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem nie można stwierdzić w tym zakresie niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do której odnosi się zarzut. Natomiast samą kwestię istnienia takiego oprogramowania lub znaczenia użytych przez Zamawiającego oznaczeń należało wyjaśnić na tym etapie postępowania, a nie dopiero po złożeniu ofert. Obecnie Izba nie może oceniać poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia.
Poza tym Izba zwraca uwagę, iż przywołana odpowiedź nr 2 z 13 listopada 2008 r. dotycząca zaoferowania angielskiej wersji oprogramowania AutoCAD nie ma znaczenia w niniejszym postępowaniu.
Natomiast w odniesieniu do braku możliwości sprzedaży programu bez autoryzacji Izba stwierdziła, iż Przystępujący pismami z 24 lipca 2009 r. oraz 18 listopada 2009 r. dotyczącymi zakupu oprogramowania AutoCAD Electrical dla PAśP uprawdopodobnił, iż jest w stanie dostarczyć legalne oprogramowanie za pośrednictwem autoryzowanego dystrybutora, przy czym, zdaniem Izby, taki podmiot należałoby raczej traktować jako pośrednika w sprzedaży niż podwykonawcę.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego oprogramowania MS SQL Server Standard 2008 ENG 5 Ctl BOX Izba zgadza się z Odwołującym, że w najczęstszym, powszechnym rozumieniu określenia „BOX” używa się do produktu wskazanego przez Odwołującego, czyli produktu detalicznego FPP, Nazwa ta pochodzi od pudełka, w którym oprogramowanie takie jest najczęściej sprzedawane.
Jednak znaczenie prawne (licencyjne) tego określenia „wersja pudełkowa” nie polega na samym opakowaniu i jego zawartości, lecz charakterze licencji
KIO/UZP 1500/09 10 z 12 używa się, by odróżnić tę wersję licencji od wersji OEM, w której oprogramowanie jest przypisane do konkretnego komputera, na którym musi być ono zainstalowane. Zatem wymóg Zamawiającego może mieć również takie znaczenie. Tym bardziej, iż, co nie było sporne, nie ma produktu BOX w znaczeniu FPP dla pięciu klientów. Dodatkowo, jak już Izba stwierdziła powyżej, wyjaśnienie kwestii dostępności produktu i jego oznaczeń użytych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powinno było nastąpić na wcześniejszym etapie postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego załączonego do oferty wykazu dostaw Izba stwierdziła, iż w rozdziale V pkt 2 ppkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający postawił dla zadania 1. następujący warunek udziału w postępowaniu: w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania wykonał lub wykonuje należycie co najmniej dwie dostawy odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia – poprzez dostawy odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia Zamawiający rozumie zamówienia polegające na dostawie oprogramowania komputerowego do aplikacji biurowych, serwerów o wartości nie mniejszej niż 250.000 zł brutto każde.
Zdaniem Izby warunek ten jednoznacznie i bez wątpliwości należy rozumieć jako wymóg dostarczenia oprogramowania do aplikacji biurowych i do serwerów, a nie dostawę oprogramowania i serwerów.
Zatem Izba przyznała rację Odwołującemu, iż w poz. 2 załączonego do oferty wykazu dostaw nie wykazano spełnienia warunku ze względu na wskazaną zbyt niską kwotę – 237.492,99 zł, podczas gdy wymagane było co najmniej 250.000 zł. Natomiast co do pozycji 3. Zamawiający powinien był wyjaśnić, czy wartość dostarczonego oprogramowania przekracza 250.000 zł. Jednak Izba nie podziela stanowiska, iż powinno się liczyć jedynie okres od 13 czerwca do 31 sierpnia 2006 r., gdyż bierze się pod uwagę datę realizacji (zakończenia) dostawy. Przy tym Izba zwraca uwagę, iż nawet jeśli realizacja zamówień odbywała się w częściach lub przez dłuższy czas, co do swojej istoty nie są to dostawy powtarzające się okresowo ani ciągłe. Również co do treści referencji przyznaje rację Zamawiającemu i Przystępującemu KIO/UZP 1500/09 11 z 12
Biorąc jednak pod uwagę dyspozycję art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którą Izba może uwzględnić odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania oraz to, iż Przystępujący w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przedłożył uzupełniony wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, z którego wynika, iż wykonał wymagane dwie dostawy o wskazanej przez Zamawiającego wartości i zakresie, a więc spełnia postawiony warunek, a także zadeklarował ponowne dostarczenie tych dokumentów w razie wezwania przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, iż w niniejszym przypadku nie zaistniała przesłanka wpływu uchybienia na wynik postępowania, zatem odwołanie nie może zostać uwzględnione.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
KIO/UZP 1500/09 12 z 12 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………