KIO/UZP 1500/09 1 z 12 Sygn. akt KIO/UZP 1500/09 WYROK z dnia 4 grudnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak Klaudia Szczytowska – Maziarz Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego: Polską Agencję śeglugi Powietrznej ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa protestu z dnia 14 września 2009 r. przy udziale Format Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 78, 03-301 Warszawa zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa i nakazuje: KIO/UZP 1500/09 2 z 12 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa, 2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa na rzecz Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej ul. Gałczyńskiego 2a, 05-090 Raszyn stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa. U z a s a d n i e n i e Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę oprogramowania komputerowego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 czerwca 2009 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2009/S 112-161346. Zamawiający określił wartość zamówienia na 919.455 złotych, tj. 237.150,90 euro. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych – odwołanie dotyczy zadania 1. 10 września 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyniku postępowania, w tym o wyborze dla zadania 1, jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Na tę czynność 14 września 2009 r. Odwołujący wniósł protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. l pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez to, że dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu, pochodzącej od wykonawcy podlegającemu wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, wnosząc o: przeprowadzenie ponownej oceny i badania oferty Format Sp. KIO/UZP 1500/09 3 z 12 z o.o. w części dotyczącej zadania l., odrzucenie tej oferty w tej części oraz wykluczenie Format Sp. z o.o. z postępowania, a także dokonania wyboru oferty Lumena S.A. jako najkorzystniejszej dla zadania 1. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na poniższe nieprawidłowości w ofercie Format Sp. z o.o.: 1. W pozycji 2 oferta zawiera produkt AutoCAD Electrical 2009 PL wraz z biblioteką symboli elektrycznych, który na dzień złożenia oferty nie jest dostępny na rynku w polskiej wersji językowej, należało więc zaoferować wersję ENG. Ponadto sprzedaż tego oprogramowania odbywa się tylko poprzez akredytowanych partnerów firmy AutoDesk, a Format Sp. z o.o. nie posiada takiej akredytacji i nie wskazała w ofercie podwykonawcy do sprzedaży tego produktu. Realizacja zamówienia bez akredytacji może skutkować złamaniem zasad dot. licencjonowania produktu, co w konsekwencji spowoduje niemożność skorzystania przez Zamawiającego z zakupionego oprogramowania. 2. W pozycji 11 oferta zawiera produkt MS SQL Server Standard 2008 ENG 5 Clt BOX. W ofercie Microsoft nie ma takiego produktu, a zaoferowana cena netto 3.200 złotych pozwala domniemywać, że Format Sp. z o.o. zaoferowała inną, „uboższą” wersję produktu tzw. Workgroup Edt lub licencje grupowe, co jest niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należało bowiem zaoferować wersję MS SQL Server Standard 2008 ENG 10 Clt BOX, której cena rynkowa jest znacznie wyższa. 3. W pozycji 35 oferta wykonawcy zawiera produkt DataLoaderv4 Professional, który na dzień złożenia oferty nie jest dostępny na rynku i nie wiadomo, czy kiedykolwiek powstanie (nie jest planowany przez producenta). Najnowszą wersją na dzień składania ofert była wersja 3.5. 4. Pozycja 51 i 52 – sprzedaż licencji i opcji z grupy HP OpenVMS wymaga autoryzacji firmy Hewlett–Packard do zamówień bezpośrednich – licencje HP o numerach BA348AC i BA349AC nie są dostępne w ofercie dystrybutorów. Format Sp. z o.o. nie posiada wymaganej autoryzacji i nie wskazała w ofercie podwykonawcy do sprzedaży tego produktu. Realizacja zamówienia bez akredytacji może skutkować złamaniem zasad licencjonowania, co KIO/UZP 1500/09 4 z 12 spowoduje niemożność skorzystania przez Zamawiającego z zakupionego oprogramowania. 5. Ceny zaoferowane w pozycjach 4–7, 13–21 pozwalają domniemywać, że zostały skalkulowane na podstawie poziomów upustowych przysługujących instytucjom tzw. Government, a Zamawiający nie ma prawa do zakupu i użytkowania licencji tego typu. Zatem zasadny jest zarzut zaoferowania tych licencji po rażąco zaniżonej cenie, co jest niezgodne z zasadami udzielania zamówień publicznych. 6. Zaoferowane w pozycjach 23 i 24 ceny oprogramowania Microsoft: Windows Server pozwalają domniemywać, że wykonawca zamierza dostarczyć Zamawiającemu produkty typu OEM lub licencje grupowe w poziomie cenowym Government, co jest niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem zasadny jest zarzut zaoferowania tych licencji po rażąco zaniżonej cenie, co jest niezgodne z zasadami udzielania zamówień publicznych. 7. Zaoferowane w pozycji 62 ceny na licencje Symantec Network Access Control 11 PL pozwalają domniemywać, że skalkulowany został jedynie tzw. maintenance do licencji, a nie, jak było wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nowe licencje na 12 miesięcy. W tabeli zawartej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” zostały podane nazwy aktualnego oprogramowania systemowego i aplikacyjnego wykorzystywanego przez Zamawiającego, z którym zaoferowane przez wykonawców oprogramowanie musi współpracować, a nie nazwy oprogramowania, które jest przedmiotem zamówienia. 8. W przedstawionym przez Format Sp. z o.o. wykazie dostaw dla zadania nr 1 wartość pozycji nr 2 „dostawa oprogramowania dla aplikacji biurowych, serwerów” jest niższa niż 250.000 zł, co jest niezgodne z warunkiem nr 2 – pkt V specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast w pkt 3 wykazu „dostawa serwerów i oprogramowania do aplikacji biurowych, serwerów” podana wartość dotyczy sprzętu i oprogramowania, a wykonawca nie wykazał, jaką część zrealizowanej dostawy stanowiło oprogramowanie komputerowe do aplikacji biurowych i serwerów oraz za okres od 13 czerwca KIO/UZP 1500/09 5 z 12 2006 r. do 31 sierpnia 2006 r. (w okresie 3 lat od daty wszczęcia przedmiotowego postępowania), a więc mogły być one niższe niż 250.000 zł. Poza tym przedstawione referencje nie potwierdzają, że przedmiotem dostawy było oprogramowanie komputerowe dla aplikacji biurowych i serwerów. Z tych względów dostawy te nie powinny być uwzględnione przy ocenie spełnienia warunków udziału, a przynajmniej Zamawiający powinien zażądać złożenia dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający oddalił protest 28 września 2009 r. uznając, iż jest on bezzasadny, a Format Sp. z o.o. została wybrana zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wartość dostaw oraz fakt, że dostawy te odpowiadają swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, mogły być potwierdzone w tych referencjach, ale Zamawiający nie może tego wymagać. Informacje takie zawiera oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie dostaw. Zdaniem Zamawiającego Format Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie doszło też do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Format Sp. z o.o. zaoferowała oprogramowanie identyczne, jak w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym treść oferty jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Format Sp. z o.o. dostarczając licencję na oprogramowanie w wersji wyższej niż to wskazała w ofercie automatycznie dostarcza również oprogramowanie w wersji niższej, ponieważ producenci zapewniają prawo do używania wersji niższych (downgrade). Dostawa oprogramowania polega na przekazaniu przez dostawcę praw do używania kodu oprogramowania w sposób określony przez producenta oraz samego kodu na nośniku pamięci masowej lub na nośniku elektronicznym (poprzez możliwość pobrania ze strony internetowej). Wyraz „box” przy nazwie oprogramowania nie oznacza zatem nic innego niż zapakowanie wydruku praw licencyjnych zwykle wraz z nośnikiem i podanym kluczem aktywującym produkt do pudełka i w takiej formie przekazanie go klientowi. Nie istnieje jedna, powszechnie uznawana definicja pojęcia oprogramowania typu „box”. Nazwy „box” nie używają w swoich cennikach m.in. Microsoft, Adobe, Symantec. KIO/UZP 1500/09 6 z 12 Wbrew zarzutowi, zgodnie z ustawą o Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej ma ona status agencji posiadającej państwową osobowość prawną z ustawową podległością Ministrowi Infrastruktury. Od tego rozstrzygnięcia 8 października 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty i żądania protestu. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń Stron oraz Przystępującego złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Podczas rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty dotyczące pozycji 51 – 52 oraz 62 oferty, zatem nie były one przez Izbę rozpatrywane. W odniesieniu do kwalifikacji Zamawiającego jako instytucji uprawnionej do zakupu licencji w wersji government (dla instytucji rządowych) Izba wnioskując na podstawie poniższych przepisów: 1. art. 1 – 3 ustawy z dnia 8 grudnia 2006 r. o Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej (Dz. U. Nr 249, poz. 1829 z późn. zm.), z których wynika m.in., że wykonuje ona funkcję instytucji zapewniającej służby żeglugi powietrznej, zarządzanie przepływem ruchu lotniczego i zarządzanie przestrzenią powietrzną kraju, które to czynności należą do zadań Państwa – art. 4 ust. 1 oraz art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 100, poz. 696 z późn. zm.): „Rzeczpospolita Polska ma całkowite i wyłączne zwierzchnictwo w swojej przestrzeni powietrznej”, „w ramach wykonywania zwierzchnictwa, o którym mowa w art. 4, w polskiej przestrzeni powietrznej zapewniane są służby żeglugi powietrznej…” 2. klasyfikacji działów administracji rządowej określonej w art. 5 pkt 22 w zw. z art. 27 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 65, poz. 437 z późn. zm.) ustaliła, że z prawnego punktu widzenia, PAśP mogłaby być kwalifikowana jako instytucja rządowa. Niemniej, biorąc pod uwagę, że licencje są KIO/UZP 1500/09 7 z 12 umowami cywilnoprawnymi, poszczególni licencjodawcy mogą stworzyć własne, odmienne definicje podmiotu z zakresu „government”, jednak w przedstawionych Izbie pismach zarówno Microsoft Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak i Adobe Systems GmbH Sp. z o.o. Oddział w Polsce uchyliły się od odpowiedzi co do kwalifikacji tego podmiotu do danego rodzaju licencji odwołując się do ogólnych definicji zawartych na stronach internetowych tych firm pozostawiając decyzję licencjobiorcy. Na wskazanej stronie Adobe: www.adobe.com/pl/aboutadobe/ volumelicensing/clp/government/ oraz http://www.adobe.com/pl/ aboutadobe/volumelicensing/tlp/government/ określono następujący zakres podmiotów: „Uczestnictwo jest uzależnione od tego, czy dany członek (i każdy podmiot stowarzyszony) jest podmiotem rządowym, co oznacza: (
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.