Sygn. akt: KIO/UZP 1566/09 WYROK z dnia 21 grudnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Sylwester Kuchnio Luiza Łamejko Protokolant: Dorota Witak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Gutkowski, 64-100 Leszno, ul. 17 Stycznia 92 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie, 70-415 Szczecin, Al. Jana Pawła II 42 protestu z dnia 9 października 2009 r. orzeka:
- Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, dokonanie powtórnej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
- Kosztami postępowania obciąża Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie, 70-415 Szczecin, Al. Jana Pawła II 42 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Gutkowski, 64-100 Leszno, ul. 17 Stycznia 92; 2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie, 70-415 Szczecin, Al. Jana Pawła II 42 na rzecz Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Gutkowski, 64-100 Leszno, ul. 17 Stycznia 92 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania; 3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP; 4) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Gutkowski, 64-100 Leszno, ul. 17 Stycznia
- U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Uniemyśl - odbudowa (modernizacja) stacji pomp”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 18 sierpnia 2009 roku, pod pozycją 283634 -
- Pismem z dnia 5 października 2009 roku (przesłanym w dniu 6 października 2009 roku) Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania wskazując, iż za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych „RUSIECKI” z siedzibą w Szczecinie. Jednocześnie Zamawiający, w tym samym dniu poinformował Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Gutkowski z siedzibą w Lesznie o odrzuceniu oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dnia 9 października 2009 roku Jan Gutkowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Gutkowski z siedzibą w Lesznie wniósł protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o:
- Unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych "RUSIECKI",
- Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego,
- Powtórzenie czynności oceny ofert przetargowych,
- Wybór oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając podniósł, iż Zamawiający odrzucił ofertę Protestującego zarzucając zmianę treści złożonej oferty w wyniku zmian wprowadzonych uzupełnieniem oferty. Zgodnie z obowiązującą doktryną PZP oraz ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, uzupełnienie oferty o osoby inne niż pierwotnie wskazane w ofercie nie jest traktowane jako zmiana treści złożonej oferty. Zatem uzupełnienie oferty dokonane przez Protestującego nie narusza dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dnia 14 października 2009 roku Zamawiający protest rozstrzygnął przez jego oddalenie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wskazał, iż w żadnym zakresie nie utrudniał konkurencji, wręcz przeciwnie umożliwił Protestującemu uzupełnianie dokumentów pomimo ich pierwotnej nieprawidłowości, a co za tym idzie przestrzegał zarówno zasad konkurencji jak i przepisów ustawy. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust l i art. 89 ust. l pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdził, iż w przedmiotowym postępowaniu treść oferty dla Zamawiającego nie budziła żadnych wątpliwości. Protestujący nie spełnił wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do dysponowania osobami posiadającymi właściwą wiedzę techniczną, a tym samym Zamawiający podjął niezbędne kroki przewidziane w procedurze o udzielenie zamówienia publicznego w celu usunięcia w tym zakresie niezgodności. Ponadto podniósł, iż z treści oświadczeń złożonych przez osoby wskazane do realizacji zamówienia (wynik uzupełnienia dokumentów i oświadczeń) nie wynika, czy na chwilę składnia ofert, dysponował on potencjałem niezbędnym dla wykonania zamówienia, w szczególności nie jest znana data złożenia oświadczenia woli tych osób, w którym wrazili zgodę na wykorzystanie ich uprawnień i danych w toku postępowania. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 19 października 2009 roku wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty i żądania jak w proteście, wnosząc o:
- Unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych "RUSIECKI"
- Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego
- Powtórzenie czynności oceny ofert przetargowych
- Wybór oferty najkorzystniejszej Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko strony złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana „Uniemyśl - odbudowa (modernizacja) stacji pomp”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba stwierdziła, iż zarówno zarzuty jak i argumentacja Odwołującego są zasadne. Zamawiający, w wyniku rozstrzygnięcia protestu z dnia 16 września 2009 roku wezwał Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, pismem z dnia 29 września 2009 roku do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (funkcji kierownika budowy i robót w specjalności wodno - melioracyjnej oraz specjalności sieci i instalacji elektroenergetycznych) dla osoby wskazanej przez wykonawcę jako kierownik budowy oraz aktualne zaświadczenie wydane przez właściwą Izbę Inżynierów Budownictwa – wyznaczając termin na ich złożenie – 2 dni od daty otrzymania przedmiotowego wezwania. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył do Zamawiającego: 1) wykaz osób przewidzianych do pełnienia funkcji kierownika budowy i robót (…), 2) zobowiązanie Michała D., wraz z odpowiednimi dokumentami potwierdzającymi posiadane uprawnienia, 3) zobowiązanie Włodzimierza S., wraz z odpowiednimi dokumentami potwierdzającymi posiadane uprawnienia. Izba zwraca uwagę, iż Zamawiający odmiennie prezentuje swoje stanowisko w zakresie przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego - w decyzji o odrzuceniu oferty i odmiennie w rozstrzygnięciu protestu. W decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający powołuje się na okoliczności wyłączające możliwość zmiany osób przewidzianych do realizacji zamówienia, gdyż jego zdaniem jest to niedozwolona zmiana treści oferty. Natomiast w rozstrzygnięciu protestu, przyznał rację Odwołującemu, dopuszczając możliwość złożenia nowego wykazu osób, wraz z odpowiednimi dokumentami potwierdzającymi posiadanie określonych kwalifikacji zawodowych, podnosząc jednak, iż nie jest znana data złożenia oświadczenia woli tych osób, w którym wrazili zgodę na wykorzystanie ich uprawnień i danych w toku postępowania. W ocenie Izby obydwa rozstrzygnięcia zostały błędnie zakwalifikowane, została zastosowana niewłaściwa podstawa prawna, gdyż skutkiem oceny spełniania warunków podmiotowych wykonawcy może być tylko i wyłącznie wykluczenie wykonawcy, w konsekwencji którego ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą – art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przechodząc zaś do merytorycznej oceny złożonych dokumentów Izba stwierdziła, iż wobec braku jednoznacznego wskazania w treści oświadczeń (zobowiązań), że stan jaki potwierdzają istniał także na dzień otwarcia ofert, podlegają one wykładni w oparciu o zasady określone w art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają, ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, biorąc pod uwagę utrwalone w orzecznictwie Sądu Najwyższego zasady, iż podstawę wykładni oświadczeń woli mających formę pisemną stanowi tekst dokumentu, w którym ujęto oświadczenie woli. W procesie jego wykładni podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym, przy czym wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w którym zostało użyte. Uwzględnieniu podlegają także okoliczności, w jakich oświadczenie woli zostało złożone, oraz cel oświadczenia woli wskazany w tekście bądź możliwy do ustalenia na podstawie postanowień umowy. Teks dokumentu nie stanowi przy tym wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim oświadczeń woli – postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2008 roku, sygn. akt II CSK 263/08 oraz w szczególności treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 roku, sygn. akt III CZP 66/
- W oparciu o powyższe Izba dokonała wykładni złożonych oświadczeń, ustalając, iż oba zobowiązania dotyczą realizacji zamówienia w ramach postępowania „Uniemyśl – odbudowa (modernizacja) stacji pomp” wraz ze wskazaniem Zamawiającego – Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie. W ocenie Izby obydwa zobowiązania, zostały podjęte w celu przedstawienia ich przez Odwołującego w ofercie, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto stwierdzić należy, iż złożony wykaz osób, jak i dokumenty potwierdzające posiadanie wymaganych uprawnień zostały opatrzone datą 7 września 2009 roku, tj. przed terminem składania ofert, wyznaczonym na dzień 9 września 2009 roku. Powyższe wskazuje na fakt, iż Odwołujący najpóźniej w dniu 7 września 2009 roku uzyskał zobowiązanie w/w osób (Michała D. oraz Włodzimierza S.) do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym, Izba uznała, iż zarzuty Odwołującego potwierdziły się, czym wypełniona została przesłanka określona w przepisie art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych do uwzględnienia odwołania, dlatego też na podstawie przepisu art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………