KIO/UZP 1567/09

Sygn. akt KIO/UZP 1567/09 WYROK z dnia 8 grudnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Packo Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Firmę Menadżersko Konsultingową Kolmen Sp. z o.o., ul. Rataja 15b, 20-270 Lublin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa protestu z dnia 2 października 2009 r. przy udziale ECM Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. orzeka:

1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Firmę Menadżersko Konsultingową Kolmen Sp. z o.o., ul. Rataja 15b, 20-270 Lublin i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Firmę Menadżersko Konsultingową Kolmen Sp. z o.o., ul. Rataja 15b, 20-270 Lublin; 2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez Firmę Menadżersko Konsultingową Kolmen Sp. z o.o., ul. Rataja 15b, 20-270 Lublin na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Firmy Menadżersko Konsultingowej Kolmen Sp. z o.o., ul. Rataja 15b, 20-270 Lublin. U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie Nadzoru Inwestorskiego nad robotami związanymi z realizacją zadania inwestycyjnego pn." Budowa Ciągu Ulic 17 stycznia - Cybernetyki”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nr 2009/S 140-
3. Pismem z dnia 23 września 2009 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach prowadzonego postępowania, wskazując, iż dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez ECM Group Polska sp. z o.o. Na powyższą czynność, wykonawca Firma Menadżersko Konsultingowa Kolmen sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie wniosła w dniu 2 października 2009 roku (pismo z dnia 30 września 2009 roku) protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2-3 ustawy Pzp przez brak zastosowania w stosunku do wykonawcy ECM Group Polska sp. z o.o., 2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez brak zastosowania w stosunku do wykonawcy ECM Group Polska sp. z o.o. Wobec powyższego żądał: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) wykluczenia - zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy - z udziału w postępowaniu wykonawcy ECM Group Polska sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty, 3) dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, a następnie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej według przyjętych kryteriów, tj. oferty złożonej przez protestującego. Uzasadniając wskazał na następujące uchybienia w ofercie wykonawcy ECM Group Polska sp. z o.o.: - pkt 6.1.
4. SIWZ - wykaz potencjału kadrowego, którym dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca i który będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia - nie został potwierdzony dokumentami wskazującymi na przynależność do Izby Inżynierów Budownictwa w stosunku do Panów Andrzeja M. oraz Kazimierza P.; - pkt 6.1.
5. SIWZ w zw. z pkt 5.3.1.( Lp. 4) SIWZ - wykaz potencjału kadrowego, którym dysponuje wykonawca i który uczestniczyć ma w wykonywaniu zamówienia - nie został potwierdzony wymaganym dokumentem wskazującym na posiadanie uprawnień budowlanych przez proponowanego na stanowisko inspektora nadzoru robót gazowych Pana Andrzeja F.; - pkt. 5.1.3 SIWZ - oferta wykonawcy ECM Group Polska sp. z o.o. - z uwagi na powyższe - nie potwierdza spełniania ogólnego warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wobec czego zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w przedmiotowym postępowaniu, a złożona przez niego oferta - podlegać odrzuceniu; - pkt. 10.
6. SIWZ - zgodnie z wymogiem SIWZ "W treści oferty winna być umieszczona informacja o ilości stron", którego to warunku oferta wykonawcy ECM Group Polska sp. z o.o. nie spełnia. Uchybienie to powoduje utrudnienie przy badaniu i analizie oferty, równocześnie dopuszczając możliwość dokonywania zmian w złożonych dokumentach. Podkreślił, że konsekwencje wszelkich utrudnień i niejasności wynikających z powyższego winien ponosić wykonawca, zaś ciężar udowodnienia, że stosowne dokumenty i załączniki wpłynęły do zamawiającego przed upływem terminu składania ofert - spoczywa na wykonawcy ECM Group Polska sp. z o.o., który na taką okoliczność będzie się ewentualnie powoływał: Protestujący podkreślił, iż nawet uzupełnienie powyższych braków lub dokumentów w trybie wezwania, o którym mowa wart. 26 ust. 3 ustawy Pzp - pozostałyby jednak bez wpływu na obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy ECM Group Polska sp. z o.o., wobec braku zgodności złożonej przezeń oferty z wymogiem SIWZ wyrażonym w pkt 6.1.
7. SIWZ - wykonawca złożył zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że nie zalega on z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne - wystawione jednak wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Złożone zaświadczenie wydane zostało z datą 29 maja 2009 r., podczas gdy termin składania ofert upływał w dniu 1 września 2009 r. Tym samym wymóg, by zaświadczenie to wydane było nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert -nie został spełniony. Powyższe uchybienie nie podlega uzupełnieniu/ wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Dyspozycją tego przepisu objęte są bowiem: - dokumenty nie złożone oraz - dokumenty złożone, lecz zawierające błędy. Nie ulega wątpliwości, zdaniem Protestującego, że stosowne zaświadczenie ZUS zostało złożone, tak więc zamawiający nie mógł wezwać wykonawcy do ponownego jego złożenia. Nadto zaświadczenie to nie zawierało żadnych błędów. Było natomiast nieaktualne. O ile zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dokumentów potwierdzających dysponowanie odpowiednim potencjałem kadrowym - było uzasadnione i zrozumiałe z uwagi na treść przepisu art. 26 ust. 3 ustawy w brzmieniu „Zamawiający wzywa wykonawców (…) chyba, że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (...)”, o tyle brak odrzucenia oferty ECM Group Polska sp. z o.o. z powodu załączenia nieaktualnego zaświadczenia ZUS , a tym bardziej uznanie takiej oferty za najkorzystniejszą, zdaniem Protestującego, nie może się ostać. Pismem z dnia 5 października 2009 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Dnia 7 października 2009 roku wykonawca ECM Group Polska Sp. z o.o. przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Pismem z dnia 5 października 2009 roku Zamawiający protest w części uwzględnił, w części oddalił. Po rozpatrzeniu protestu, Zamawiający postanowił: - uwzględnić zarzut dotyczący złożenia wraz z ofertą nieaktualnego tj. wystawionego wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składnia ofert, zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że Wykonawca "ECM Group Polska, Sp. z o.o. nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne; - uwzględnić zarzut dotyczący braku zaświadczenia z Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa dla Pana Kazimierza P. potwierdzającego przynależność do Izby Samorządu Zawodowego, - oddalić zarzut w zakresie braku zaświadczenia Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa dla p. Andrzeja M. potwierdzającego przynależność do Izby Samorządu Zawodowego, ponieważ takie zaświadczenie zostało załączone do oferty. Niniejsze Zaświadczenie zostało wydane 08.12.08r. i jest ważne do dnia 31.12.09r. - oddalić zarzut w zakresie braku dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych w specjalności gazowniczej dla p. Andrzeja F., ponieważ taki dokument został załączony do oferty. Pan Sylwester F. posiada uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, które zostały wydane przez Wojewodę Mazowieckiego 12.10.2001 roku. - oddalić zarzut Protestującego dotyczący zaniechania czynności odrzucenia oferty ECM Group Polska Sp. z o.o., jako niezgodnej ze s.i.w.z., ze względu na brak numeracji stron oraz nie podania ilości stron w formularzu oferty. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 15 października 2009 roku wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych: 1) art. 7 ust. 1 ustawy przez brak faktycznego umożliwienia pozostałym wykonawcom przyłączenia się do postępowania protestacyjnego, wobec wezwania ich w dacie rozstrzygnięcia protestu tj. w dniu 5 października 2009 r., czym zamawiający naruszył zasadę równego traktowania w stosunku do wszystkich wykonawców, w tym odwołującego; 2) art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w zw. a art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy przez brak wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy ECM Group Polska sp. z o.o.; 3) art. 25 ust. 2 ustawy przez brak uwzględnienia jego treści; 4) art.87 ust. 1 ustawy przez umożliwienie wykonawcy ECM Group Polska sp. z o.o. dokonywania zmian w treści złożonej oferty; 5) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty ECM Group Polska sp. z o.o. 6) art. 181 ust. 3 ustawy - przez brak niezwłocznego wezwania pozostałych wykonawców do przyłączenia się do postępowania protestacyjnego, a dokonanie tej czynności dopiero w dniu, w którym protest został rozstrzygnięty, tj. 5 października 2009 r. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, z uwagi na zasadność zarzutów argumentacji zawartych w proteście odwołującego z 2 października 2009 r., 2) zażądanie od zamawiającego dowodu (na podstawie dokumentacji postępowania), iż dokument wystawiony przez Mazowiecką Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa potwierdzający przynależność do niej Pana Andrzeja M. - stanowił załącznik do oferty najpóźniej w dniu upływu terminu składania ofert, 3) zażądanie od zamawiającego dowodu, iż dokument potwierdzający posiadanie uprawnień budowlanych w specjalności gazowniczej przez Pana Andrzeja F. stanowił załącznik do oferty w dniu upływu terminu do jej złożenia, 4) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 5) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej poprawnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę ECM Group Polska sp. z o.o., zaś w konsekwencji - odrzucenie jego oferty i wykluczenie go z udziału w postępowaniu oraz nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród złożonych w przedmiotowym postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu. Pismem z dnia 17 listopada 2009 roku (wpływ do UZP w dniu 19 listopada 2009 roku) wykonawca ECM Group Polska Sp. z o.o. przystąpił do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na „Pełnieniu Nadzoru Inwestorskiego nad robotami związanymi z realizacją zadania inwestycyjnego pn." Budowa Ciągu Ulic 17 stycznia - Cybernetyki”. Izba stwierdziła, iż zarzuty dotyczące naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – są bezzasadne. Odwołujący podnosi, iż Zamawiający dokonał naruszenia w/w przepisów, gdyż tego samego dnia, w którym wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, protest rozstrzygnął, co wskazuje na brak równego traktowania wykonawców i narusza termin wezwania określony jako niezwłocznie. Z takim stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Ustawodawca w przepisie art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazał, iż „Kopię wniesionego protestu zamawiający niezwłocznie przekazuje wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia (...), wzywając wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.”. Zamawiający temu obowiązkowi nie uchybił, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania „protestacyjnego” dnia 5 października 2009 roku, czyli niezwłocznie po otrzymaniu protestu (2 października 2009 roku). Wskazać przy tym należy, iż dzień 2 października 2009 roku był to piątek, a 5 października 2009 roku – poniedziałek. W tym względzie Zamawiającemu nie można zarzucić, iż czynności wezwania nie dokonał niezwłocznie. Termin niezwłocznie, w systemie zamówień publicznych, rozumiany jest jako „bez zbędnej zwłoki”, czyli tego samego dnia lub nie później niż dnia następnego. Skoro więc Zamawiający następnego dnia, w którym możliwe był przekazanie stosownej informacji - wezwanie wykonawców, dokonał określonych czynności, to zarzut mu stawiany w tym zakresie uznać należy za bezzasadny. Za bezzasadnością zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych świadczy również fakt, iż Zamawiający nie ograniczył żadnemu z wykonawców prawa do zgłoszenia przystąpienia. Fakt, iż w dniu wezwania dokonało się rozstrzygniecie protestu nie przeświadcza o słuszności zarzutu. Zgłoszenie przystąpienia – wykonawca zgłaszający przystąpienie, zobowiązany jest do wykazania interesu prawnego w przystąpieniu i określenia swoich żądań w zakresie zarzutów zawartych w proteście. Zgłoszenie przystąpienia stanowi niejako stanowisko – opinię przystępującego w zakresie, w jakim jego zdaniem powinno zakończyć się postępowanie „protestacyjne”. Jest to więc stanowisko - opinia - zgoła subiektywne, do których Zamawiający nie ma obligatoryjnego obowiązku ustosunkowywania się. Nie ma również obowiązku – po stronie wykonawców - do uczestnictwa w takim postępowaniu. Decyzja należy do wykonawców, którzy podejmując decyzje o przystąpieniu bądź też nie, regulują tym samym kwestie ewentualnych możliwości dalszego uczestnictwa w środkach ochrony prawnej – odwołania i skargi. Dlatego też, zdaniem Izby nie istnieje związek przyczynowo-skutkowy, uzależniający określone stanowisko Zamawiającego w kwestii rozstrzygnięcia protestu, od zgłoszenia przystąpienia (stanowiska zgłaszającego przystąpienie, jak i jego terminu). Rozstrzygnięcie protestu pozostaje bez wpływu na termin zgłoszenia przystąpienia. Zarzut dotyczący naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uznała za bezzasadny. Odwołujący w odwołaniu wskazuje na okoliczność, iż Zamawiający umożliwił przystępującemu, uzupełnienie dwóch