KIO/UZP 1597/09

Sygn. akt KIO/UZP 1597/09 WYROK z dnia 8 stycznia 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Magdalena Grabarczyk Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez „SUBIEKT” Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Poczta Polska S.A., ul. Rakowiecka 26, 00-940 Warszawa protestu z dnia 9 października 2009 r., przy udziale wykonawcy Sodexo Pass Poland Sp. z o.o., ul. Kłobucka 25, 02-699 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „SUBIEKT” Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „SUBIEKT” Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy, 2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego się oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „SUBIEKT” Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy. U z a s a d n i e n i e Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa bonów na zakup posiłków regeneracyjnych dla uprawnionych pracowników PPUP Poczta Polska na rok 2010.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lipca 2009 r. pod nr 2009/S 142-
3. W dniu 9 października 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Sodexo Pass Polska Sp. z o.o., (dalej Sodexo), zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz ust. 4, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 82 ust. 3, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp i wnosząc o: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie Sodexo i dokonanie wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej . W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący się podaje, że w rozdziale II pkt 11 SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) Zamawiający wymagał, aby poza wymienionymi miastami: Bielsko-Biała, Częstochowa, Katowice, Opole, Rybnik, Sosnowiec, Zabrze, gdzie winno być co najmniej 5 punktów gastronomicznych, w pozostałych miejscowościach wymienionych w zał. Nr 5 do SIWZ były przynajmniej 2 punkty (po zmianie - 1 punkt realizujący bony na zakup posiłków profilaktycznych). Sodexo tego wymogu nie spełnia, ponieważ nie posiada w niektórych miejscowościach żadnego punktu: poz. 416 i 417 na liście Sodexo, punkt powinien być w miejscowości Włodowice (nr 105 wg zał. Nr 5) , a Sodexo wskazuje miejscowość Morsko. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący się przedstawił oświadczenia, z których wynika, że w miejscowości Włodowice żaden punkt nie realizuje bonów Sodexho. W poz. 1561 na liście Sodexo punkt powinien być w miejscowości Chrząstowice (nr 44 wg zał. Nr 5) a Sodexo Pass podaje miejscowość Suchy Bór. Poz. 1616 na liście Sodexo punkt powinien być w miejscowości Kamiennik (nr 54 wg zał. Nr 5), a Sodexo podaje miejscowość Karłowice Wielkie. Wobec powyższego Odwołujący się stwierdza, że Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem tak samo traktuje wykonawcę Sodexo, który nie spełniał wymogów, jak i Odwołującego się, który wymogi SIWZ spełnia. Do postępowania toczącego się w wyniku złożenia protestu przystąpienie zgłosiło Sodexo, żądając oddalenia protestu. Zamawiający oddalił protest jako niezasadny (pismo z dnia 16 października 2009 r.). W uzasadnieniu Zamawiający podaje, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest pozbawiony podstaw prawnych, bowiem Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, jak również kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Zamawiający dołożył wszelkich starań i uwzględnił w SIWZ wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w taki sposób, aby nie naruszać zasad uczciwej konkurencji i zapewnić dostęp do realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku. Podczas otwarcia ofert Zamawiający wypełnił dyspozycje art. 86 ust. 2-4 ustawy Pzp, a procedura badania ofert oparta została na wymaganiach postawionych wykonawcom w SIWZ. Jednakowo postawione warunki oraz wymogi związane z dokumentami nie dawały Zamawiającemu możliwości nierównego potraktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w powiązaniu z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 3 ustawy Pzp jest również pozbawiony podstaw prawnych, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z wytycznymi zawartymi w SIWZ, ocena ofert przeprowadzona została w oparciu o kryteria tam zawarte, z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przez Zamawiającego pismem z dnia 31.08.2009 r. Badanie i ocena ofert odbyła się na podstawie załączonych do ofert dokumentów przedstawionych przez wykonawców, Zamawiający nie jest uprawniony do prowadzenia śledztwa w sprawie wiarygodności złożonych oświadczeń. Przyjmuje, że wykonawcy biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych podają prawdziwe informacje. Korygowanie prawdziwości złożonych dokumentów następować będzie w trakcie realizacji zawartej umowy, a ewentualne nie dopełnienie warunku akceptacji bonów przez punkty podane w ofercie wykonawcy skutkować będą naliczeniem kar wynikających z umowy. W oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu przez firmę Sodexo Zamawiający po zbadaniu oferty przyjął oświadczenia i dokumenty jako spełniające wymogi zawarte w SIWZ. Dodatkowo, Zamawiający rozstrzygając protest przyjął informacyjnie (bez wpływu na wcześniejszy wybór) do wiadomości oświadczenie firmy Sodexo, załączone do przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku protestu. I tak poz. 416 i 417 miejscowość Włodowice (nr 105 według załącznika nr 5): bony żywieniowe na posiłek profilaktyczny można realizować w sklepach spożywczo-przemysłowych: Renata, ul. Rynek 23, 42-421 Włodowice i Renata, ul. śarecka 50, 42-421 Włodowice. Kupony (bony) można również realizować w punktach handlowych wskazanych w wykazie w miejscowości Morsko. Podkreślenia wymaga jednak, że Odwołujący się podaje w proteście nieprawdziwą informację, jakoby w miejscowości Włodowice istniały tylko dwa punkty handlowe. Jak wynika z zamieszczonych powyżej informacji, bony żywieniowe Sodeho można realizować w dwóch sklepach, a dodatkowo istnieje również punkt handlowy realizujący bony Odwołującego się, który jest innym punktem handlowym, niż punkty realizujące bony Sodexo. Poz. 1561 miejscowość Chrząstowice (nr 44 według zał. Nr 5) - bony żywieniowe na posiłek profilaktyczny można realizować w sklepie spożywczo-przemysłowym Gminna Spółdzielnia Samopomoc Chłopska Pawilon Spożywczy. Kupony można również realizować w punkcie handlowym wskazanym w wykazie w miejscowości Suchy Bór. Poz. 1616 miejscowość Kamiennik (nr 54 według zał. Nr 5) bony żywieniowe na posiłek profilaktyczny można realizować w sklepie spożywczo-przemysłowym: Sklep Spożywczo-Przemysłowy, PI. Dworcowy 3, 48-388 Kamiennik, a także w punkcie handlowym wskazanym w wykazie w miejscowości Karłowice Wielkie. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, argumenty przytoczone przez Odwołującego się, nie znajdują potwierdzenia. Odwołujący się dołączył do protestu informacje podpisane przez właścicieli punktów handlowych, którzy oświadczają, że nie realizują bonów firmy Sodexo. Firma Sodexo w odparciu zarzutu przedstawiła Zamawiającemu umowę zawartą z jednym z punktów. Prawdziwość danych zawartych w oświadczeniach oraz w przedstawionej umowie należałoby potwierdzić poprzez weryfikację śledczą do jakiej Zamawiający nie jest uprawniony. Wykazany punkt handlowy Sklep Spożywczo-Przemysłowy we Włodowicach, ul. Mrzygłodzka 16A nie jest punktem handlowym wykazanym przez wykonawcę Sodexo, w związku z tym Zamawiający nie bierze pod uwagę oświadczenia złożonego przez właściciela tego sklepu. W dniu 26 października 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Dodatkowo Odwołujący się wskazuje, że Zamawiający dokonując wyboru oferty Sodexo miał już wiedzę, na podstawie złożonego wykazu, że w trzech miejscowościach: Chrząstowice, Kamiennik i Włodowice, Sodexo nie posiada wymaganych placówek. Zamawiający, jak wynika z powyższego, nie sprawdził w ofercie Sodexo, czy posiada ona punkty w tych miejscowościach, które podał w wykazie, zatem nie zachował należytej staranności i obiektywizmu. W tym stanie faktycznym Zamawiający dokonał bezkrytycznie i bezprawnie wyboru oferty Sodexo, nie żądając wyjaśnień lub uzupełnień, czym naruszył także art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Wyjaśnienia Sodexo, iż brak wskazania placówek w wymaganych miejscowościach jest wynikiem błędu, nie znajduje uzasadnienia, gdyż na dzień składania ofert, punktów w wymaganych miejscowościach Sodexo nie posiadał, a umowy z wykazanymi punktami zawarł po dniu składania ofert, a ściślej po wpłynięciu protestu. Niewykazanie wymienionych w proteście punktów nie może być także traktowane jako omyłka, bo było to działanie celowe. Oświadczenie Przystępującego, dotyczące poz. 41 wg zał. 5 Bar Smak w miejscowości Branice nie wiadomo o czym świadczy, bo dotyczy ono akceptacji kuponów, bonów, talonów żywieniowych a wymagane są posiłki profilaktyczne. Ponadto, oświadczenie dotyczy stanu na dzień 1 października 2010 r., a nie na dzień składania ofert, tj. 24 września 2009 r. Dodatkowo Odwołujący się wyjaśniał, że w jego ofercie w poz. 6 (w woj. opolskim) był podany bar na ul. Szkolnej o nazwie „Smak” a powinien być „Bartosz”, z którym posiada umowę. W miejscowości Krzepice (Nr 19 wg zał. Nr 5) posiada zaś punkt Pizzeria pod Koronami, którego nie wykazał w wykazie, bo sądził, że Zajączki są częścią Krzepie. Wykazany obecnie punkt na dzień składania ofert realizował jego bony na posiłki profilaktyczne, a podpisana przez ten punkt umowa dotarła do Odwołującego się pocztą już po złożeniu oferty. Odnośnie kwestionowania referencji Odwołujący się nie ustosunkował się do argumentów Przystępującego, uznając, że Przystępujący nie zdaje sobie z prawy o czym pisze. Odnośnie stanowiska Zamawiającego, zawartego w rozstrzygnięciu protestu, Odwołujący się podaje, iż argumenty podniesione w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp są nietrafne, gdyż Odwołujący się nie protestował na postanowienia SIWZ, a wskazane przepisy Zamawiający naruszył po otwarciu ofert. Odwołujący się zwraca uwagę, że sam Zamawiający przyznał, iż przyjął oświadczenie Przystępującego, co miało wpływ na rozstrzygnięcie protestu. Natomiast nie przyjął do wiadomości złożonych przez Odwołującego się oświadczeń. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło przystąpienie Sodexo. Krajowa Izba Odwoławcza w oparciu o dokumentację postępowania oraz dowody przedstawione na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje: W rozdziale III ust. 1 pkt 2 SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu wskazując m.in. na potrzebę dysponowania potencjałem technicznym, który jest niezbędny do wykonania zamówienia. Konkretyzacji tego warunku, biorąc pod uwagę treść postanowienia pkt 5 przedmiotowego rozdziału, Zamawiający dokonał w rozdziale II ust. 11 SIWZ wskazując, iż „miejscem lokalizacji punktów gastronomicznych realizacji bonów musi być minimum województwo śląskie i opolskie. Zamawiający zastrzega sobie, iż wykaz punktów gastronomicznych, w których możliwe będzie realizowanie bonów zostanie włączony do umowy jako jej załącznik. Punkty gastronomiczne, o których mowa, mają znajdować się na wymienionych obszarach województwa śląskiego i opolskiego. Na terenie każdego z wymienionego miasta: Bielsko-Biała, Częstochowa, Katowice, Opole, Rybnik, Sosnowiec, Zabrze, wymagane jest posiadanie przez wykonawcę co najmniej 5 punktów gastronomicznych. W pozostałych miejscowościach wymienionych w załączniku nr 5 do SIWZ zamawiający wymaga posiadania przynajmniej dwóch punktów gastronomicznych realizujących bony na zakup posiłków regeneracyjnych” (po zmianie SIWZ z dnia 31 sierpnia 2009 r. wymóg zmniejszono do obowiązku wykazania 1 punktu). Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy zobowiązani są do złożenia dokumentów wskazanych w rozdziale IV ust. 1 SIWZ. Wśród wymaganych dokumentów znajduje się wykaz ilościowo- rodzajowy placówek gastronomicznych – punktów zobowiązanych do realizacji bonów na terenie co najmniej województwa śląskiego, który stanowić będzie załącznik nr 2 do umowy. W ofercie Przystępującego w spornych pozycjach wskazano w istocie placówki, które nie znajdują się w wymaganych miejscowościach, co przyznaje Przystępujący już na etapie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Miejscowości te mają jedynie ten związek z miejscowościami wskazanymi przez Zamawiającego, iż dla poprawnego wskazania ich adresu należy przypisać im kod pocztowy miejscowości wymaganej. Jednakże wskazana okoliczność nie może mieć żadnego znaczenia w świetle nie budzących wątpliwości postanowień SIWZ. Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy w świetle przestawionego materiału dowodowego należy przyjąć, iż na dzień składania ofert Przystępujący spełniał sporny warunek udziału w postępowaniu. W opinii Krajowej Izby Odwoławczej, przedstawione przez Przystępującego na rozprawie umowy potwierdzają fakt spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu. Data zawarcia przedmiotach umów jednoznacznie wskazuje, iż przed terminem składania ofert Przystępujący dysponował placówkami, w których można było realizować jego bony. Jednocześnie, Krajowa Izba Odwoławcza w trybie art. 188 ust. 7 ustawy Pzp nie dała wiary dowodom przedstawionym przez Odwołującego się. W opinii Izby, w odniesieniu do placówki w miejscowości Kamiennik, oświadczenia złożone przez pracowników Odwołującego się (oświadczenie p. Eweliny K z dnia 16 października 2009 r. oraz oświadczenie p. Jana S z dnia 19 października 2009 r.) nie mogą być rozstrzygające. Bez wątpienia osoby te działały w interesie Odwołującego się, stąd ich wiarygodność w zakresie twierdzeń, dotyczących spraw związanych z interesem gospodarczym i jednocześnie finansowym Odwołującego się, jest ograniczona, tym bardziej w świetle dowodu w postaci umowy nr 10022663, która zawiera oświadczenie woli właściciela sklepu, podejmującego współpracę z Przystępującym na określonych warunkach. Jeśli idzie zaś o punkt gastronomiczny w miejscowości Chrząstowice stwierdzić należy, iż Odwołujący się nie wykazał, że Przystępujący nie posiada takiego punktu. Odwołujący się złożył w tym przedmiocie jedynie oświadczenie wiedzy, które nie znajduje oparcia w treści umowy nr 10022667 z dnia 10 września 2009 r. W przypadku placówki we Włodowicach, Odwołujący się przedstawił oświadczenia p. Lidii Kępka-Nieszpaur, prowadzącej Firmę Handlową „Renata”, która to placówka została wskazana przez Przystępującego w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Jednakże, w ocenie Izby przedstawione dokumenty nie dowodzą twierdzeń Odwołującego się. Zauważyć należy, iż z oświadczeń złożonych przez p. Lidię Kępka-Nieszpaur wynika jedynie tyle, że na dzień 29 września 2009 r. we wskazanej placówce nie realizowano bonów Sodexo (nie wiadomo jednak, czy z powodu braku umowy między stronami, czy też z powodu zaniechania jej realizacji). Na tej podstawie nie można stwierdzić, iż p. Lidia Kępka-Nieszpaur nie była związana umową, na którą wskazuje Przystępujący. Z drugiego zaś z oświadczeń, nie wynika jednoznacznie, o jakiej umowie mowa (nie wskazano jej żadnych cech, np. daty zawarcia, nr umowy). Wobec tak niejednoznacznych twierdzeń nie jest możliwe przyjęcie, iż Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. W tych okolicznościach za nieuzasadniony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Izba stoi na stanowisku, iż jak wskazano wyżej, Przystępujący wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, zatem zarzut naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 4 art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 3, art. 7 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać za chybiony. Jednocześnie Izba przychyla się do twierdzeń Odwołującego się, iż Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie zachował należytej staranności. Uszło uwadze Zamawiającego, iż nie wszystkie placówki, wskazane przez Przystępującego, znajdują się w miejscowościach przez niego wymaganych. W żadnym razie nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż postawienie jednakowych warunków wobec wykonawców, nie daje Zamawiającemu możliwości nierównego ich traktowania. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający powinien był, w wyniku wniesienia protestu i argumentów tam podniesionych (jeśli sam nie dostrzegł błędów), stwierdzić rozbieżności i wezwać Odwołującego się do uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, spornego wykazu dołączonego do oferty Przystępującego. Nie wykonując ciążącego na nim obowiązku, Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże, na obecnym etapie postępowania, uzupełnianie przedmiotowego dokumentu (choć jest możliwe ze względu na rodzaj dokumentu), biorąc pod uwagę dowody przedstawione przez Przystępującego, byłoby niecelowe i powodowałoby jedynie przewlekłość postępowania. Błąd w tym dokumencie, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, nie dyskredytuje oferty Przystępującego, w sytuacji, w której nie stwierdzono złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Jednocześnie stwierdzenie powyższego naruszenia, w świetle art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, nie daje Izbie możliwości uwzględnienia odwołania. W niniejszym stanie faktycznym, co zostało ustalone podczas rozprawy, Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, co oznacza, iż wskazane naruszenie, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w opinii Izby, jest bezprzedmiotowy. Odwołujący się zdaje się nie rozróżniać instytucji uznania oferty za odrzuconą ex lege, w sytuacji, w której aktualizuje się obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, od obowiązku odrzucenia oferty w sytuacji, w której po ocenie wykonawców następuje weryfikacja ofert. Odnosząc się do wywodów Odwołującego się dotyczących zarzutów podniesionych przez Przystępującego względem Odwołującego się i jego oferty, stwierdzić należy, iż przedmiotem rozpoznania są zarzuty podniesione w odwołaniu, poprzedzone protestem. Zaś, zarzuty zgłoszone przez Przystępującego w toku postępowania odwoławczego pozostają w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami Zamawiającego i jako takie, na mocy przepisu art. 184 ust. 5 ustawy Pzp nie mogą być brane pod uwagę. Wobec powyższego orzeczono jak sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………