Sygn. akt KIO/UZP 30/10 WYROK z dnia 16 lutego 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Małgorzata Stręciwilk Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: Samson Sp. z o.o. (lider), Jan Roczniak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Obróbki Metali ROCZNIAK Jan Roczniak (partner) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Spokojna 22, 33-100 Tarnów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina śabno, ul. W. Jagiełły 1, 33-240 śabno protestu z dnia 28 grudnia 2010 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jak również unieważnienie czynności odrzuceniu oferty Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania ofert i poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, 2. kosztami postępowania obciąża Gminę śabno, ul. W. Jagiełły 1, 33-240 śabno i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Samson Sp. z o.o. (lider), Jan Roczniak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Obróbki Metali ROCZNIAK Jan Roczniak (partner) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Spokojna 22, 33-100 Tarnów, 2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę śabno, ul. W. Jagiełły 1, 33-240 śabno na rzecz Konsorcjum firm: Samson Sp. z o.o. (lider), Jan Roczniak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Obróbki Metali ROCZNIAK Jan Roczniak (partner) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Spokojna 22, 33-100 Tarnów stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Samson Sp. z o.o. (lider), Jan Roczniak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Obróbki Metali ROCZNIAK Jan Roczniak (partner) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Spokojna 22, 33-100 Tarnów. U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa „Gminnego Centrum Recyklingu w Niedomicach" dla prowadzenia zorganizowanej, selektywnej zbiórki odpadów takich jak: szkło, papier, tektura, opakowania z tworzyw sztucznych z ich sortowaniem. Przebudowa i modernizacja drogi dojazdowej dla obsługi terenów techniczno - produkcyjnych”, zostało wszczęte przez Gminę śabno, ul. W. Jagiełły 1, 33-240 śabno zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 215143-2009 z dnia 19.11.2009 r. W dniu 21.12.2009 r. (pismo z dnia 18.12.2009 r.) Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty Konsorcjum firm: Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o., ul. Spacerowa 5, 58-100 Świdnica, FALUBAZ SA, ul. Osadnicza 2, 65-785 Zielona Góra zwane dalej: „Konsorcjum FOLEKO”, a ponadto poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (cena najkorzystniejszej oferty wynosi 7.035.008,00 zł brutto, podczas gdy Zamawiający przeznaczył w budżecie gminy kwotę 6.850.000,00 zł.). Poinformował także o odrzuceniu oferty Konsorcjum firm: 1) SAMSON Sp. z o.o., ul. Spokojna 22, 33-100 Tarnów - Lider Konsorcjum, 2) Zakład Obróbki Metali ROCZNIAK Jan Roczniak, Wilkanowo, ul. Piaskowa 5, 66-008 Świdnica - Partner Konsorcjum zwane dalej: „Konsorcjum SAMSON” albo „Przystępującym” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyż zwiera błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający wskazał, że podczas otwarcia ofert, tj. w dniu 11.12.2009 r. odczytał ceny jakie zaoferowali oferenci. Protestujący zaoferowało cenę 5 978 000,00 zł. W trakcie sprawdzania oferty stwierdzono błąd w podsumowaniu pozycji załącznika cenowego załączonego do oferty. Z załącznika tego wynika, ze cena ofertowa powinna wynosić 6.368.400,00 zł (potwierdza to również suma załączników: Tabela Nr 1, Tabela Nr 2, Tabela Nr 3, Tabela Nr 4). Różnica w stosunku do odczytanej kwoty wynosi 390.400,00 zł i w związku z tym Zamawiający nie może poprawić tej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ poprawa ta powodowałaby istotną zmianą w treści oferty. W dniu 28.12.2008 r. (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) na podstawie przepisu art. 180 ust.1 w zw. z 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum SAMSON złożyło protest wobec czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oraz odrzucenia oferty złożonej przez Protestującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4, art. 91 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 6 i art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wnosił o: 1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3) unieważnienie czynności odrzuceniu oferty Protestującego, 4) powtórzenie czynności badania ofert i poprawienia w ofercie Protestującego oczywistej omyłki rachunkowej, 5) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez Protestującego jako oferty najtańszej. Protestujący wskazał na części XVIII pkt 5 oraz w pkt 7 SIWZ. Jednocześnie na zapis w załączniku nr 1 „Formularz oferty". Powołał się na „Załącznik cenowy" (załącznik nr 6) zawierając tabelę „Wykaz cen" oraz cztery tabele (Tabele nr 1 - 4). W tabelach nr 1 - 4 jak stwierdził należało wycenić poszczególne czynności i roboty związane w wykonaniem przedmiotu zamówienia (w kwotach netto), a następnie zsumować je, po czym cztery wielkości (tj. obliczone sumy) przenieść do tabeli „Wykaz cen", obliczyć ich sumę („suma całkowita netto"), obliczyć kwotę należnego podatku VAT, a następnie „cenę ofertową brutto". Cenę ofertową brutto należało wpisać do odpowiedniej rubryki formularz ofertowego. Stwierdził, że cena oferty jest ceną kalkulacyjną („kosztorysową"). Załącznikami do oferty są „wypełnione wycenione przedmiary robót", przy czym owe „przedmiary robót" to tabele nr 1 - 4 w załączniku nr 6 („Załącznik cenowy"). Ponieważ Zamawiający zobowiązał wykonawców do załączenia do oferty wypełnionych wycenionych przedmiarów robót (wskazując nawet jak będą traktowane pozycje niewycenione), nie ulega zatem żadnej wątpliwości, że przedmiary robót („Załącznik cenowy") są integralną częścią oferty. W jego ocenie wycenił prawidłowo wszystkie elementy w tabelach nr 1 - 4 i obliczone sumy przeniósł do tabeli „Wykaz cen". Dokonując sumowania czterech cen netto w „Wykazie cen" Protestujący popełnił omyłkę rachunkową w sumowaniu. Omyłka ta jest oczywista i wia- domo jak ją poprawić. Oczywistość tej omyłki potwierdza sam Zamawiający, wskazują w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty na czym pomyłka polega i jaki powinien być poprawny wynik sumowania. W tej sytuacji, stwierdzając oczywistość omyłki rachunkowej, Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp powinien poprawić tę omyłkę oraz uwzględnić konsekwencje rachunkowe dokonanej poprawki, tj. obliczyć właściwą kwotę podatku VAT oraz cenę ofertową brutto. Uchylając się od dokonania tej czynności Zamawiający naruszył wskazany przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zamawiający słusznie zauważył, że nie może zastosować przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, lecz powodem braku możliwości nie jest „istotna zmiana w treści oferty", jak twierdzi Zamawiający, lecz ta okoliczność, że przepis ten w ogóle nie może mieć zastosowania, gdyż nie ma niezgodności pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ. Zamawiający odrzucając ofertę przywołał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, który w tym przypadku nie ma zastosowania, gdyż w obliczeniu ceny oferty nie ma błędu, jako że Prote- stujący postąpił zgodnie z procedurą opisaną w SIWZ przez Zamawiającego oraz zastosował właściwe stawki podatku od towarów i usług (VAT). Błąd w obliczeniu ceny jest istotnie czymś innym niż omyłka rachunkowa, nadto oczywista. Odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp Zamawiający naruszył ten właśnie przepis. Wskazał, że jeżeli Zamawiający dokonałby poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie Protestującego, to oferta ta nie podlegałaby odrzuceniu, a ponieważ jej cena byłaby najniższa spośród cen złożonych ofert, zatem jego oferta byłaby wybrana jako najkorzystniejsza, nie zaś oferta Konsorcjum FOLEKO. Ponieważ po poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej cena oferty Protestującego byłaby równa 6.368.400,00 zł, zatem byłaby niższa niż kwota, jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwota 6.850.000,00 zł. W tej sytuacji wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FOLEKO oraz unieważnienie postępowania naruszają art. 91 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Na marginesie Protestujący zwraca uwagę, że w § 4 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający postanowił, że wynagrodzenie będzie ryczałtowe, jednak stanowić będzie „wynik sumy iloczynu ilości jednostek obmiarowych robót odebranych przez Zamawiającego i cen jednostkowych wskazanych w wypełnionym załączniku cenowym oraz kwoty podatku od towarów i usług VAT' (§ 5 ust. 2). Wynagrodzenie zatem ma być ryczałtowe, podczas gdy cena ofertowa kosztorysowa. Jest to zatem swoisty ryczałt, polegający na tym, że cena oferty jest ostateczna („Wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferować całkowitą cenę kompletną, jednoznaczną i ostateczną" - część XVIII pkt 8 SIWZ), jednak cena ta powinna być przez wykonawcę skalkulowana w ofercie. Gdyby postanowienie o wynagrodzeniu ryczałtowym traktować dosłownie, to wówczas nie miałby żadnego znaczenia sposób obliczenia tego wynagrodzenia (równego cenie oferty), w tym ewentualne omyłki rachunkowe, co również jest argumentem za tym, że oferta Protestującego nie powinna być odrzucona. Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 31.12.2009 r. faxem, poprzez jego oddalenie. Zamawiający podtrzymał swoją decyzję dotycząca odrzucenia oferty Protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, stwierdzając, że oferta ta posiada błędy w obliczeniu ceny, których nie można poprawić, ponieważ poprawa ta prowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty. Zgodnie z Pzp jest to niedopuszczalne, co potwierdza w jego ocenie, wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 34/09: „Jakkolwiek poprawiając omyłką można ingerować w cenę oferty (co wynika jednoznacznie z brzmienia całego art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza punkt 2 tego ustępu), w tym przypadku (zmiana kwoty o 649.151,51) ingerencja ta powoduje zbyt znaczącą jej zmianę. Przy czym nie ma tu znaczenia fakt, iż poprawienie tej omyłki jest prostym działaniem matematycznym ani, iż, wiadomo, w jaki sposób tę omyłkę można było poprawić, gdyż to nie łatwość w poprawieniu omyłki, lecz jej istotność jest przesłanką wskazaną w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ". W przypadku oferty Protestującego zmiana kwoty oferty jest również znaczna, wynosi 390.400,00 zł i powoduje istotną zmianę treści oferty. W dniu 05.01.2010 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego) Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu wraz z argumentacją. Zamawiający, jak wskazał, twierdzi z jednej strony, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyż „zawiera błędy w obliczeniu ceny, których nie można poprawić, ponieważ poprawa ta prowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty", z drugiej zaś (jak wynika z zawiadomienia o odrzuceniu oferty oraz mając na uwadze cytowany przez Zamawiającego fragment orzeczenia KIO), że „nie może poprawić tej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (...), ponieważ poprawa ta powodowałaby istotną zmianę w treści oferty", co jednak powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Stwierdził, że czym innym jest błąd w obliczeniu ceny (np. wynikający z odmiennego sposobu obliczenia ceny niż określony w SIWZ, z przyjęcia odmiennych założeń do obliczenia ceny niż przyjęte w SIWZ, czy choćby z przyjęcia wadliwej stawki VAT), obligujący Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, a czym innym „inna omyłka" (tj. inna niż oczywista omyłka pisarska i inna niż oczywista omyłka rachunkowa - art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp) polegająca na niezgodności oferty ze SIWZ, która jeżeli nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, to podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jeżeli powoduje istotną zmianę w treści oferty, to obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Błąd w obliczeniu ceny to ewidentnie inna przesłanka odrzucenia oferty niż niezgodność oferty z SIWZ. Zamawiający, przywołując de facto dwie istotnie różne podstawy odrzucenia oferty, z jednej strony popada w sprzeczność, z drugiej zaś pokazuje, że nie rozumie czym jest błąd w obliczeniu ceny, czym jest omyłka rachunkowa, a w szczególności czym jest oczywista omyłka rachunkowa. Po wejściu w życie z dniem 24 października 2008 r. nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) został ukształtowany w orzecznictwie KIO jednolity pogląd dotyczący oczywistej omyłki rachunkowej, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, mając na uwadze, że pojęcia tego nie zdefiniował ustawodawca. Przy czym, nie tyle jest istotnie, czym jest omyłka rachunkowa, ale na czym polega jej oczywistość. Omyłka rachunkowa bowiem, co nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, to omyłka w wykonaniu działania arytmetycznego (dodawania, mnożenia, a także działania przeciwnego (odwrotnych), czyli odejmowania i dzielenia), dająca inny wynik działania niż wynik rzeczywisty, otrzymany po poprawnym przeprowadzenia działania. KIO w wyroku z dnia 20.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 11/09 wskazała, że „W szczególności „oczywistość” omyłki rachunkowej winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty". Podobnie w wyroku z dnia 12.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 133/09: „Popełniona omyłka ma charakter oczywisty, gdyż została stwierdzona samodzielnie przez Zamawiającego, jest bezsporna i możliwa do poprawienia bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania wyjaśnień wyko- nawcy". W innym orzeczeniu z dnia 21.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 20/09, definiując oczywistą omyłkę rachunkową, Izba podkreśliła jej „widoczność" oraz brak zamiaru jej popełnienia: „Oczywistą omyłką rachunkową jest widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy popełniony przez wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, a w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji". W wyroku z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 62/09: „W ocenie Izby dla zdefiniowania pojęcia „oczywistości" omyłki rachunkowej znajdzie odpowiednie zastosowanie stanowisko orzecznictwa i doktryny w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej. Omyłka może być zatem uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, bezsporna, nie budząca wątpliwości". Pewne wątpliwość może budzić zwrot „na pierwszy rzut oka", którego nie można interpretować dosłownie, jako „wzrokowo", lecz raczej jako „na tzw. pierwszy rzut oka", czyli „po przeprowadzeniu rachunku", „po wykonaniu działania", nadto „przez każdego", gdyż o ile istotnie np. w działaniu 2 x 3 = 11 oczywistość omyłki rachunkowej stwierdzić możemy „na pierwszy rzut oka", nieomal właśnie „wzrokowo" (też nie do końca, gdyż potrzebna jest pewna operacja myślowa), to w identycznym w swej istocie działaniu 23 x 37 = 871 oczywistość omyłki rachunkowej możemy stwierdzić po wykonaniu obliczenia, np. na kalkulatorze lub ręcznie („na piechotę"), co w żadnym razie nie oznacza, że w drugim przypadku nie mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową. Izba w wyroku z dnia 22.05.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 596/09 stwierdziła, że: „O wymogu oczywistości świadczy chociażby to, że Zamawiający jest zobowiązany do poprawienia omyłki z własnej inicjatywy. Czyli odnosząc to do przedmiotowej sytuacji każdy kto poddaje oglądowi ofertę powinien bez jakichkolwiek podpowiedzi osób „trzecich" zauważyć błąd, a w wyroku z dnia 11.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1119/09 stwierdziła z kolei, ze: „nieprawidłowości sprowadzają się bowiem do błędnego przeliczenia wartości łącznej poszczególnych pozycji kosztorysowych, przy prawidłowym określeniu jednostek miary i ceny jednostkowej. Popełnione nieprawidłowości w wyliczeniu ceny w tych kwestionowanych pozycjach kosztorysu ofertowego są bezsporne i narzucają się samoczynnie (na tzw. „pierwszy rzut oka "). Jest to ewidentna omyłka w wykonaniu działania matematycznego, której poprawienia może dokonać sam Zamawiający bez udziału wykonawcy". W wyroku z dnia 24.11.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1444/09 Izba podniosła, iż „zgodnie z poglądem ukształtowanym w orzecznic- twie, omyłka musi być widoczna na pierwszy rzut oka, a więc możliwości jej zweryfikowania ma każdy". W złożonej ofercie w „Załączniku cenowym" Odwołujący, zgodnie z części XVIII pkt 7 SIWZ, wycenił:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.