Sygn. akt: KIO/UZP 150/10 WYROK z dnia 12 marca 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Paczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Towarzystwo Kultury Teatralnej, 02-053 Warszawa, ul. Reja 9 oraz Stowarzyszenie SCENA 96, 02-026 Warszawa, ul. Raszyńska 32/34 lok. 140; adres do korespondencji: 02-053 Warszawa, ul. Reja 9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, 00-950 Warszawa, Pl. Bankowy 3/5 protestu z dnia 12 stycznia 2010 r. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności zaproszenia do dialogu konkurencyjnego wykonawców, którzy zostali zaproszeni do tego dialogu w wyniku pierwotnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, unieważnienie dialogu z wykonawcami oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownej czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku i jego uzupełnienia złożonego przez odwołującego, 2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa, 00-950 Warszawa, Pl. Bankowy 3/5 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Towarzystwo Kultury Teatralnej, 02-053 Warszawa, ul. Reja 9 oraz Stowarzyszenie SCENA 96, 02-026 Warszawa, ul. Raszyńska 32/34 lok. 140, 2) dokonać wpłaty kwoty 6 884 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa, 00-950 Warszawa, Pl. Bankowy 3/5 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Towarzystwo Kultury Teatralnej, 02-053 Warszawa, ul. Reja 9 oraz Stowarzyszenie SCENA 96, 02-026 Warszawa, ul. Raszyńska 32/34 lok. 140 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Towarzystwo Kultury Teatralnej, 02-053 Warszawa, ul. Reja 9 oraz Stowarzyszenie SCENA 96, 02-026 Warszawa, ul. Raszyńska 32/34 lok. 140. U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Zarządzanie samorządową instytucją kultury Teatrem Ochoty - Ośrodkiem Kultury Teatralnej" wykonawca - konsorcjum w składzie: Towarzystwo Kultury Teatralnej oraz Stowarzyszenie SCENA 96, zwany dalej protestującym lub odwołującym złożyło protest wobec czynności zamawiającego - Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy, polegającej na wykluczeniu protestującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, pomimo, iż protestujący spełnia warunki udziału w postępowania i złożył wymagane dokumenty na potwierdzenie ich spełniania. W uzasadnieniu protestu protestujący podał, że zamawiający wykluczył go z postępowania, uznając za nieskuteczne wyjaśnienie i uzupełnienie dokumentów złożonych przez protestującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego pismem z dnia 21 grudnia 2009 r., w związku z dostarczeniem tych dokumentów pod inny adres, co - w ocenie zamawiającego - skutkuje wykluczeniem protestującego z postępowania. Protestujący podniósł, iż czynność wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów dokonana przez protestującego na adres Biura Kultury zamiast na adres Biura Zamówień Publicznych nie jest nieskuteczna. W ocenie protestującego kluczowym dla rozstrzygnięcia tego zagadnienia jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający miał - zgodnie z obowiązującą w prawie polskim teorią doręczenia - możliwość zapoznania się z dokumentami przekazanymi przez protestującego. Wyjaśnił, że z okoliczności sprawy wynika, iż zamawiający nie tylko miał taką możliwość, ale nawet faktycznie zapoznał się z tymi dokumentami, na co wskazuje na to choćby pismo zamawiającego z dnia 5 stycznia 2010 r., w którym zamawiający merytorycznie odnosi się do treści zawartych w tych dokumentach. Nie bez znaczenia są również następujące okoliczności: 1. postępowanie prowadzone jest przez zamawiającego, którym jest Urząd Miasta Stołecznego Warszawy, a Biuro Kultury, czy Biuro Zamówień Publicznych stanowią jedynie jego wewnętrzne jednostki organizacyjne, 2. postępowanie prowadzą dwie jednostki organizacyjne zamawiającego, tj. Biuro Kultury we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych, 3. nadawcą pisma z dnia 21 grudnia 2009 r., w którym wezwano protestującego do uzupełnienia dokumentów, było Biuro Kultury. W piśmie tym zamawiający, w przedostatnim akapicie wskazał na adres Biura Zamówień Publicznych, używając formuły: „Dla zachowania w/w terminu wystarczające jest przesłanie ww. dokumentów faksem (...) z jednoczesnym przesłaniem do Zamawiającego oryginału lub kserokopii (...) na adres: Biuro Zamówień Publicznych (...).". W ocenie protestującego z formuły tej w żaden sposób nie wynika, iż przesłanie dokumentów na adres Biura Kultury będzie nieskuteczne. Wynika z niej tylko tyle, iż w przypadku przesłania dokumentów faksem lub pocztą elektroniczną dla zachowania terminu niezbędne jest jednoczesne przesłanie tych dokumentów na adres Biura Zamówień Publicznych. Protestujący wyjaśnił, że nie przekazywał dokumentów ani za pomocą faksu, ani pocztą elektroniczną, lecz bezpośrednio do Biura Kultury, tj. nadawcy pisma z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, ale złożył je w Biurze Kultury w dniu 28 grudnia 2009 r., tj. w wymaganym terminie. Odnosząc się do merytorycznych podstaw uznania przez zamawiającego, że protestujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, protestujący podniósł: 1. zamawiający wymaga na potwierdzenie, iż Teatr Bretoncaffe nie jest odrębnym stowarzyszeniem ani instytucją, a jest jedynie nazwą projektu artystycznego realizowanego w ramach Stowarzyszenia Scena 96, jeszcze jakichś innych dodatkowych dokumentów; takie oczekiwanie nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp. Wskazał na normy zawarte w art. 25 i 26 ustawy Pzp, z których, zdaniem protestującego, wynika, iż zamawiający może żądać do przeprowadzenia postępowania wyłącznie dokumentów niezbędnych (art. 25 ust. 1 ustawy Pzp), których katalog precyzuje art. 26, a w zasadzie rozporządzenie wydane na jego podstawie. Wobec tego wystarczającym do uznania, iż Teatr Bretoncaffe nie jest odrębnym stowarzyszeniem ani instytucją, a jest jedynie nazwą projektu artystycznego realizowanego w ramach Stowarzyszenia Scena 96, jest dokument wniesiony przez protestującego w dniu 28 grudnia 2009 r. w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Podniósł, iż zamawiający ma wiedzę, iż Teatr Bretoncaffe jest nazwą projektu artystycznego realizowanego w ramach Stowarzyszenia Scena 96 - potwierdza to pismo z dnia 16 kwietnia 2008 r. Biura Kultury do Stowarzyszenia Scena 96 (znak pisma KU-RO.MD/0151/12-4/08). 2. zamawiający nie uznaje pokazów spektakli realizowanych w ramach Festiwalu Sztuka Ulicy, stwierdzając, iż protestujący „był organizatorem w/w festiwalu", ponieważ zdaniem zamawiającego protestujący miał się wykazać doświadczeniem wyrażającym się zrealizowaniem (...) co najmniej 90 pokazów spektakli teatralnych. Wyjaśnił, że w ocenie zamawiającego szereg czynności, opisanych w piśmie z dnia 28 grudnia 2009 r., które wykonał protestujący, stanowi: „o doświadczeniu w zorganizowaniu w/w festiwalu, a nie w wystawieniu spektakli." W ocenie zaś protestującego czynności opisane w piśmie z dnia 28 grudnia 2009 r., przykładowo dokonanie kwalifikacji teatrów, zaprogramowanie kształtu artystycznego i strony merytorycznej przedstawień, zbudowanie programu imprezy, stanowią właśnie potwierdzenie, iż protestujący zrealizował wymaganą liczbę pokazów. Protestujący odwołał się do Słownika języka polskiego PWN (Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2002), zgodnie z którym zrealizować to znaczy wykonać to co się zamierzyło, zaplanowało, wprowadzić coś w czyn, w życie, urzeczywistnić, spełnić, ziścić. Oczywistym jest, zdaniem protestującego, iż zrealizować (urzeczywistnić coś, ziścić) można wykonując określone czynności samodzielnie, ale również za pomocą narzędzi, czy posługując się do tego celu osobami. W przedmiotowej sprawie zrealizować to nic innego jak wykonać to, co się zamierzyło, zaplanowało, urzeczywistnić, pokazy w ramach Festiwalu Sztuka Ulicy. Nadto podniósł, iż wprost w piśmie z dnia 28 grudnia 2009 r., w pkt 2.4, w zdaniu wprowadzającym potwierdził, iż zrealizował wymaganą liczbę pokazów: „Wykonawca - Scena 96 - zrealizował wszystkie pokazy". Protestujący za błędny i pozbawiony oparcia w postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu, uznał tok rozumowania zamawiającego, jakoby wymagane było „wystawienie spektakli", ponieważ w ogłoszeniu o zamówieniu jest mowa expressis verbis o „zrealizowaniu spektakli„. Odwołując się do powołanego wyżej słownika, stwierdził, iż wystawić to znaczy przygotować i pokazać coś w teatrze, zagrać. Wyraz zrealizować ma znacznie szerszy zakres, bowiem zrealizować to m.in. urzeczywistnić coś, wcielić coś w życie, a wystawić to zagrać. Realizować pokazy spektakli teatralnych to nie tylko przygotowanie własnych premier, ale również np. realizacja pokazów spektakli przygotowanych i zagranych przez inne osoby. Podniósł także, że w ogłoszeniu o zamówieniu w określeniu przedmiotu zamówienia mowa jest o tym, iż „Przedmiotem zamówienia jest zarządzanie samorządową instytucją kultury Teatrem Ochoty (...)". Ocenił, że trudno się nie zgodzić z poglądem, iż wyraz zarządzanie obejmuje coś więcej niż przygotowywanie i pokazywanie czegoś w teatrze (wystawienie). W ocenie protestującego okoliczność ta powinna zostać uwzględniona przez zamawiającego w jego analizie, w szczególności zaś w wykładni sformułowania: „zrealizować co najmniej 90 pokazów spektakli teatralnych". Zamawiający protest oddalił w całości. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający stwierdził, że protestujący, uzupełniając wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, nie dochował miejsca złożenia dokumentów wskazanego przez zamawiającego, nadto nie skorzystał z możliwości przekazania ww. dokumentów drogą faksową lub elektroniczną, którą umożliwił zamawiający w piśmie z dnia 21 grudnia 2009 r., wobec czego zamawiający uznał uzupełnienie za nieskuteczne. W ocenie zamawiającego, odmienna decyzja prowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców i byłaby krzywdząca dla pozostałych wezwanych do uzupełnienia wykonawców, którzy dokumenty dostarczyli pod wskazany adres, nr faksu lub adres email. Dodał, że nie może dopuścić, aby wykonawcy samodzielnie decydowali o miejscu i/lub sposobie dostarczenia dokumentów stanowiących uzupełnienie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, bowiem doprowadzi to do sytuacji, w której zamawiający nie będzie miał pełnej wiedzy niezbędnej do prawidłowego przeprowadzenia oceny tych dokumentów. Wskazał też, że na decyzję zamawiającego wpływ miał fakt, iż protestujący dysponował pełną wiedzę i miał świadomość, gdzie należy składać dokumenty w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył prawidłowo, w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, tj. w siedzibie Biura Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy. Zamawiający wskazał, że protestujący, pomimo twierdzenia, iż Teatr Bretoncaffe nie jest odrębnym bytem prawnym, lecz jedynie nazwą projektu artystycznego realizowanego w ramach Stowarzyszenia Scena 96, nie poparł go żadnymi dowodami, zaś z dokumentacji załączonej przez samego protestującego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. ze sprawozdań z działalności Stowarzyszenia Scena 96 za lata 2007 - 2009 wynika, iż Teatr Bretoncaffe jest bytem odrębnym od Stowarzyszenia Scena 96. W sprawozdaniach tych bowiem konsekwentnie stwierdzano, iż Stowarzyszenie Scena 96 „współpracuje" z Teatrem Bretoncaffe, który jest jednym z bardziej oryginalnych teatrów niezależnych Warszawy". Podnoszono tam także, iż „Stowarzyszenie wspiera działania artystów tego teatru" oraz informowano, iż Teatr Bretoncaffe korzysta również ze sceny, studia i sali prób Teatru Wytwórnia, dzięki czemu może „zaprezentować warszawskiej publiczności swój różnorodny i bardzo ciekawy repertuar". Zdaniem zamawiającego powyższe sprawozdania w omawianym zakresie są wiarygodne i jasno z nich wynika, iż Teatr Bretoncaffe jest bytem odrębnym od Stowarzyszenia Scena 96. Tworzą go artyści mający własny repertuar i współpracujący nie tylko ze Stowarzyszeniem Scena 96, ale również innymi podmiotami. Bez znaczenia dla niniejszego postępowania jest, jaką konkretnie formą organizacyjno - prawną jest Teatr Bretoncaffe i fakt, że, jak podnosi protestujący, nie jest on stowarzyszeniem i nie ma osobowości prawnej. Zdaniem zamawiającego, z punktu widzenia niniejszego postępowania ma bowiem znaczenie jedynie fakt, iż Teatr Bretoncaffe jest bytem odrębnym od Stowarzyszenia Scena 96, przynajmniej w świetle załączonych przez protestującego ww. dokumentów, co oznacza, że protestujący nie może na potrzeby niniejszego postępowania posługiwać się doświadczeniem Teatru Bretoncaffe jako własnym. Zamawiający wyjaśnił, że nie uznaje za wystarczające twierdzenie protestującego, iż Teatr Bretoncaffe jest jedynie nazwą projektu artystycznego realizowanego w ramach Stowarzyszenia Scena 96, ponieważ wyjaśnienia te są sprzeczne z dokumentami przedstawionymi przez samego protestującego w niniejszym postępowaniu, a protestujący nie wyjaśnił zamawiającemu tej sprzeczności, mimo że został o niej poinformowany. Jako bezzasadny uznał także zamawiający zarzut dotyczący potwierdzenia przez protestującego warunku udziału w postępowaniu polegającego na zrealizowaniu co najmniej 90 pokazów spektakli teatralnych (pkt 7.2. lit. c tiret trzecie ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający nie zgodził się z interpretacją, iż organizacja festiwalu, na którym zrealizowano pokazy spektakli jest w istocie równoznaczna z samym zrealizowaniem tych spektakli, wskazując na względy logiczne i celowościowe. Wyjaśnił, że stosując sposób argumentacji protestującego należałoby uznać, iż każdy podmiot, który dokonał czynności umożliwiających zrealizowanie przez inny podmiot pokazu spektaklu teatralnego (np. zapewnił salę, infrastrukturę techniczną, opracował program lub harmonogram przedsięwzięcia itp.) miałby prawo do posługiwania się doświadczeniem w zakresie zrealizowania tegoż pokazu - byłoby to sprzeczne z logiką, obowiązującą w środowisku teatralnym praktyką, a także z regulacjami z zakresu prawa własności intelektualnej. Ponadto zastosowanie takiej argumentacji w praktyce doprowadziłoby prowadzone przez zamawiającego postępowanie do absurdu, w trosce bowiem o równe traktowanie wykonawców zamawiający musiałby dopuścić do udziału w postępowaniu podmioty bez stosownych kwalifikacji artystycznych. W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w proteście oraz argumenty na ich poparcie. Dodatkowo w odniesieniu do stanowiska zamawiającego wyrażonego w rozstrzygnięciu protestu, podniósł, że zdecydował się złożyć dokumenty bezpośrednio w biurze zamawiającego i taki sposób uzupełnienia dokumentów jest skuteczny - nigdzie bowiem w dokumentacji przetargowej nie zawarto postanowienia, iż bezpośrednie złożenie dokumentów w biurze zamawiającego będzie uznane za nieskuteczne. Umożliwienie złożenia dokumentów również za pomocą faksu, czy drogą mail-ową, należy uznać za dodatkowe - ale nie wyłączne - sposoby przekazania dokumentów w trybie uzupełnienia. Postawił pytanie, jaki dowód uzna zamawiający za wystarczający, skoro nie wystarczają w tej kwestii oświadczenia odwołującego wyrażone w dotychczasowej korespondencji, w tym w proteście. Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu (BZP z dnia 27.11.2009 r. poz. 224751), Wniosku odwołującego o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, Uzupełnienia tego wniosku, złożonych przez odwołującego na rozprawie: Wniosku o rejestrację podmiotu w Krajowym Rejestrze Sądowym, pism Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy Biuro Kultury do Stowarzyszenia Scena 96 z dnia 14.04.2008 r. (znak: KU-RO.MD/0151/6-5/08) oraz 16.04.2008 r. (znak: KU-RO.MD/0151/12-4/08), Umów Partnerskich o Współpracy z dnia 03.01.2008 r. i 09.02.2009 r., zawartych pomiędzy Fundacją na Starej Pradze a Stowarzyszeniem Scena 96, złożonych przez zamawiającego na rozprawie: fragmentu materiału pozyskanego w ramach dialogu od wykonawcy Studio Teatralne Koło (partnerzy Studia), informacji o Teatrze Bretoncaffe z branżowych stron internetowych, stanowisk stron zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz oświadczeń złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie przed dniem 29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów. Izba ustaliła także, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu, jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów, że zamawiający bezprawnie wykluczył go z udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego, oznaczałoby przywrócenie odwołującego do udziału w tym postępowaniu, a tym samym szansę na zaproszenie do dialogu, złożenie oferty i na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut niezasadnego uznania przez zamawiającego, że złożone przez odwołującego uzupełnienie dokumentów na wezwanie zamawiającego było nieskuteczne potwierdził się. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji IV. 3.4. przedmiotowego postępowania zamieszczono informację: „Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert: 11.12.2009 godzina 10:00, miejsce: Biuro Zamówień Publicznych, ul. Senatorska 36, 00-095 Warszawa, IV p., pok. Nr 13.” Natomiast w sekcji I ogłoszenia, wskazując nazwę i adres zamawiającego podano: Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa. Zarówno rozstrzygnięcie protestu z dnia 21.01.2010 r., jak i wezwanie do uzupełnienia dokumentów (formalnie także do złożenia wyjaśnień) zostały skierowane do wykonawców, w tym odwołującego na druku oznaczonym: „Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Biuro Kultury ul. Smolna 10A, 00-375 Warszawa (…)” i podpisane przez Zastępcę Dyrektora Biura Kultury. W wezwaniu z dnia 21.01.2010 r. zamawiający wyznaczył odwołującemu termin do uzupełnienia dokumentów do dnia 28.12.2009 r. i wskazał, że: „Dla zachowania w/w terminu wystarczające jest przesłanie ww. dokumentów faksem nr (…) lub pocztą elektroniczną pod adres (…) z jednoczesnym przesłaniem do Zamawiającego oryginału lub kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez osobę(-
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.