KIO/UZP 232/10

Sygn. akt KIO/UZP 232/10 WYROK z dnia 30 marca 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Katarzyna Brzeska Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67D/111, 02-055 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa protestu z dnia 28 stycznia 2010 r. przy udziale PROCHEM S.A., ul. Powązkowska 44c, 01-797 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67D/111, 02-055 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67D/111, 02-055 Warszawa, 3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67D/111, 02-055 Warszawa. U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na inwestora zastępczego przy realizacji obiektów objętych Projektem pn. „Centrum Nauk Biologiczno-Chemicznych Uniwersytetu Warszawskiego - Kampus Ochota (CENT III)"; Nr referencyjny postępowania: DZP-3 71-71/2009, zostało wszczęte przez Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 213- 307713 w dniu 05.11.2009 r. W dniu 18.01.2010 r. Zamawiający przekazał faxem informacje o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7 oferty Pzp BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67D/111, 02-055 Warszawa zwanego dalej: „BUD-INVENT Sp. z o.o.” albo „Protestującym” albo „Odwołującym”, jak i wyborze oferty: „Prochem" S.A., ul. Powązkowska 44 C, 01-797 Warszawa zwanego dalej: „Prochem” albo „Przystępującym”. W uzasadnieniu odrzucenia, Zamawiający podniósł, że BUD-INVENT Sp. z o.o. nie uwzględnił dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji wzoru umowy, w wyniku czego, Zamawiający dokonał poprawienia załączonego do oferty wzoru umowy. Następnie, zaś powiadomił BUD-INVENT Sp. z o.o. o poprawieniu omyłek oraz poinformowani, iż Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie wyrazi zgody na poprawienie omyłek. Jednakże, pomimo tego BUD-INVENT Sp. z o.o. nie zgodził się na poprawienie omyłek w wymaganym terminie. Zdaniem Zamawiającego, ostatnim dniem na wyrażenie zgody był dzień 9.01.2010 r. W dniu 28.01.2010 r. faxem na podstawie przepisu art. art. 180 ust.1 i 2 w zw. z art.179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” BUD-INVENT Sp. z o.o. złożyło protest na

1. a)czynności badania i oceny ofert,
2. b)czynności odrzucenia oferty złożonej przez Protestującego;
3. c)zaniechania czynności wykluczenia z przedmiotowego postępowania Prochem;
4. d)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Prochem;
5. e)czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zarzucił naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 i 7, art. 90 ust. 1 i 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Wnosił o: 1) Powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2) Odstąpienia od czynności odrzucenia oferty złożonej przez Prochem; 3) Wykluczenia z przedmiotowego postępowania Prochem oraz uznania oferty złożonej przez wzmiankowanego Wykonawcę za odrzuconą; 4) Odrzucenia oferty złożonej przez Prochem; 5) Powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 6) Dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Protestującego. Protestujący zauważył, że Zamawiający wystosował pismo zawierające informację o poprawieniu omyłek, jednak dotarło ono do niego w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią, dopiero w dniu 11.01.2010 r. Wówczas bowiem otrzymał pismo drogą pocztową (przesłany w dniu 6.01.2010 r. faks był nieczytelny). Zatem trzydniowy termin na poprawienie omyłek należy liczyć od dnia 11.01.2010 r., a nie jak to uczynił Zamawiający od dnia 6.01.2010 r. Zamawiający, w przedmiotowym przypadku nie dając wiary przekazanej informacji o nieczytelnym faksie, uczynił tak na podstawie własnych subiektywnych odczuć, które być może są nawet poparte doświadczeniem, jednakże doświadczenie to nie musi być adekwatne do każdego przypadku jaki ma miejsce w praktyce prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W jego ocenie został przez niego dochowany trzydniowy termin na wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, liczony od dnia doręczenia zawiadomienia. Zauważył, że ciężar przeprowadzenia dowodu na zaistnienie przesłanek do odrzucenia oferty obciąża Zamawiającego, zatem dla zasadności środków ochrony prawnej wystarczy wykazanie, iż Zamawiający nie przeprowadził dowodu na okoliczność, że wzmiankowane przesłanki się ziściły. W przedmiotowym przypadku, Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek koniecznych do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, zaś brak udowodnienia skutkuje koniecznością przyjęcia, iż przesłanki te nie zostały spełnione. Podniósł, że zgodnie z poglądami prezentowanymi w orzecznictwie: 1) Dowód w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie prawne, że oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać się z jego treścią. Domniemanie to może być obalone, jeżeli adresat wykaże, że np. z powodu zakłóceń aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenia tekstu przesłanego oświadczenia, iż stało się ono niezrozumiałe (Wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z 18.05.2006 r., sygn. akt: VI Ga 51/06); 2) Sam raport o transmisji faksowej nie stanowi wystarczającego dowodu na to, że pismo przesłane faksem zostało faktycznie w danym dniu doręczone adresatowi w ten sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią; Zgodnie z art. 27 ust. 2 Pzp, jeżeli Zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania; Zatem wystarczającym dowodem doręczenia może być wyraźne potwierdzenie faktu otrzymania pisma faksem (Wyrok Zespołu Arbitrów z 6.11.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2742/06). W przedmiotowym przypadku, informując Zamawiającego o fakcie otrzymania nieczytelnego faksu, w tym przekazując kopię otrzymanego faksu, w ocenie Protestującego, obalono wzmiankowane domniemanie prawne. Zamawiający zaś, odmawiając wiary twierdzeniom Protestującego, nie wykazał, iż domniemanie jest nadal aktualne. Względem naruszenia art. 24 ust.1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp: Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwany dalej: „SIWZ”, w art. 4 § 1 pkt 3.2.2.1 lit.
6. a)postawił wymóg wykazania się kierownikiem Projektu (1 osoba) spełniającym określone kryteria. Prochem wskazał na wzmiankowane stanowisko Pana Tomasza Piotra A, który jednak nie spełnia postawionych wymagań. Z życiorysu zawodowego wynika, że osoba ta posiada wykształcenie wyższe techniczne oraz tytuł zawodowy magistra inżyniera ochrony środowiska. Wzmiankowanego wykształcenia nie sposób uznać za „wykształcenie wyższe z dziedziny ekonomii, prawa lub budowlane", gdyż: 1) Nie każde „wykształcenie wyższe techniczne" jest „wykształceniem wyższym budowlanym”. 2) Zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 12 lipca 2007 r. w sprawie standardów kształcenia dla poszczególnych kierunków oraz poziomów kształcenia, a także trybu tworzenia i warunków jakie musi spełniać uczelnia by prowadzić studia międzykierunkowe oraz makrokierunki:
7. a)efektem kształcenia na kierunku „ochrona środowiska" winno być posiadanie wiedzy z zakresu nauk przyrodniczych i nauk o środowisku, a także nauk technicznych, rolniczych lub leśnych, o planowaniu przestrzennym i metodyki badań środowiskowych;
8. b)treści kształcenia na kierunku ochrona środowiska, tylko w bardzo niewielkim stopniu dotyczą zagadnień, mających pewien związek z budownictwem, obejmują zaś (m. in.): Ekologię i ochronę przyrody; Hydrologię, meteorologię i klimatologię; Prawo i ekonomię w ochronie środowiska; Technologie bioenergetyczne; Politykę ochrony środowiska; Statystykę i modelowanie w naukach o środowisku. 3) Fakt posiadania przez Pana Tomasza Piotra A, uprawnień budowlanych, nie jest okolicznością przesądzającą o posiadaniu „wykształcenia wyższego budowlanego", gdyż w ustawie Prawo budowlane w odniesieniu do nadawania uprawnień, używane jest pojęcie „wykształcenia odpowiedniego dla danej specjalności", nie zaś pojęcie „wykształcenia wyższego budowlanego". W śyciorysie zawodowym, nie podano także wartości zadań inwestycyjnych, przy realizacji których Pan Tomasz Piotr A, zdobywał doświadczenie, zatem nie wiadomo czy postawiony warunek został spełniony w zakresie posiadania przez wskazaną osobę, doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika zespołu lub menadżera/kierownika projektu przy realizacji co najmniej trzech zadań inwestycyjnych dotyczących obiektów kubaturowych użyteczności publicznej o wartości co najmniej 30.000.000.00 PLN - każda. Zamawiający w SIWZ, jako warunek udziału w postępowaniu, postawił wymóg w art. 4 § 1 pkt 3.2.2.1 lit.
9. e)wykazania się specjalistą ds. kosztów (1 osoba) posiadającym określone doświadczenie. Prochem wskazał Pana Jacka K, który jednak nie spełnia postawionych wymagań. W śyciorysie zawodowym, podano jedynie nazwy zajmowanych przez wzmiankowaną osobę stanowisk oraz nazwy obsługiwanych inwestycji. Nie wskazano zakresu obowiązków przypisanych tym stanowiskom, w szczególności, czy obejmował on rozliczanie finansowe inwestycji. Zamawiający w SIWZ, jako warunek udziału w postępowaniu, postawił wymóg w art. 4 § 1 pkt 3.2.2.1 lit.
10. c)dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia. Wśród tych osób winno być dwóch kandydatów na stanowisko Inspektora nadzoru, posiadających uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz w specjalności telekomunikacyjnej. Uprawnienia wzmiankowanych dwóch osób sumują się Prochem nie spełnia tak postawionego wymogu, gdyż nie dysponuje dwoma kandydatami na wzmiankowane stanowisko, którzy łącznie posiadają wymagane doświadczenie, a zarazem posiadają sumujące się, wymagane uprawnienia. Zamawiający w SIWZ, jako warunek udziału w postępowaniu, postawił wymóg art. 4 § 1 pkt 3.2.1 wykazania się określonym doświadczeniem. Prochem w Wykazie usług, wskazał: 1) „Świadczenie usług kierownika projektu przy budowie budynku redakcyjno - biurowego wraz z parkingiem wielopoziomowym", dla „Telewizja Polska" S.A. (wartość nadzorowanego „Projektu": 160.000.000,00 zł); 2) „Świadczenie usług nadzoru inwestorskiego przy budowie Centrum Biurowo - Szkoleniowego i Dystrybucyjnego", dla „Robert Bosch" Sp. z o.o. (wartość nadzorowanego „Projektu": 67.100.000,00 zł). W przypadku usługi wykazanej pod poz. 2, nie mamy do czynienia z obiektem użyteczności publicznej, jako, iż z załączonych referencji wynika, że zrealizowany w ramach tego zadania inwestycyjnego budynek spełnia różne funkcje, z których nie wszystkie można zakwalifikować jako funkcje spełniane przez „budynek użyteczności publicznej". Względem naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 7 ust.1 Pzp: Zamawiający wymagał wniesienia wadium w kwocie 60.000,00 PLN, przy czym jedną z dopuszczalnych form wadium były gwarancje ubezpieczeniowe. Prochem złożył jako wadium gwarancję przetargową nr 388/09/350/5781974 wystawioną 2.12.2009 r. przez TU Allianz Polska S.A., jednakże treść wzmiankowanej gwarancji nie odpowiada treści SIWZ, co skutkuje brakiem prawnie skutecznego zabezpieczenia interesów Zamawiającego dotyczących przedmiotowego postępowania. Mianowicie jako przedmiot (nazwę) zamówienia publicznego, zamiast: „Świadczenie usług inwestora zastępczego przy realizacji obiektów objętych Projektem pn. „Centrum Nauk Biologiczno-Chemicznych Uniwersytetu Warszawskiego - Kampus Ochota (CENT III)", błędnie podano: „Świadczenie usług inwestora zastępczego przy realizacji obiektów objętych Projektem pn. „Centrum Biologiczno - Chemicznych Uniwersytetu Warszawskiego - Kampus Ochota (CENT III)". Tym samym, wobec braku tożsamości pomiędzy przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, a postępowaniem wskazanym we wzmiankowanej gwarancji nie byłaby możliwa wypłata z gwarancji, w przypadku spełnienia przesłanek. Wskazuje też na art. 6 § 1 pkt 8 SIWZ, że w przypadku zamiaru złożenia wadium w postaci poręczenia oraz gwarancji bankowej i gwarancji ubezpieczeniowej zaleca się, aby wykonawca przedstawił Kwestorowi Uniwersytetu Warszawskiego odpowiednie dokumenty lub wzory dokumentów na cztery dni robocze przed terminem składania ofert, celem zweryfikowania i wydania pisemnej opinii; wykonawca winien dołączyć do oferty zaopiniowany przez Kwestora wzór papieru wartościowego: poręczenia, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej wraz z oryginałem dokumentu. Tym samym, Zamawiający wprowadził dla wszystkich dodatkowy obowiązek (związany z wymogiem dołączenia do oferty wzmiankowanego wzoru), zaś z okoliczności dotyczących jego wprowadzenia (weryfikacja dokonywana przez Kwestora ma charakter uprzedni) jednoznacznie wynika, iż ma on na celu zapewnienie całkowitej prawidłowości w zakresie treści, składanych jako wadium, poręczeń, gwarancji bankowych i gwarancji ubezpieczeniowych. Zatem, niezależnie od skutków wadliwości gwarancji w zakresie zabezpieczenia interesów Zamawiającego, doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji, jako że nastąpiło, dopuszczenie jako prawidłowej (poprzez pozytywne zaopiniowanie), gwarancji, która zawiera ewidentny, a zarazem istotny błąd. Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, polegało również oprócz wskazanych powyżej okoliczności, na bezpodstawnym odrzuceniu złożonej oferty; bezpodstawnym zaniechaniu wykluczenia z postępowania Prochem, a także na bezpodstawnym zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Protestującego. W dniu 28.01.2010 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom postępowania przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym. W dniu 01.02.2010 r. (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) do postępowania protestacyjnego przystąpił Prochem wnosząc o oddalenie protestu w całości. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu. Po pierwsze, przedstawił argumentacje odnośnie Pan Tomasz A następnie przywołaną przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu. Ponadto, wskazał, że wartość pierwszego obiektów SGGW wynosiła 30.117.654, 86 zł brutto, a wartość inwestycji Centrum Senatorska wynosiła ok. 55 mln zł brutto. Po drugie, odnośnie pana Jacka K wskazał, że w zakres obowiązków osób zatrudnionych u przystępującego na stanowisku specjalisty ds. kosztów i harmonogramowania wchodzi finansowe rozliczenie inwestycji. Po trzecie, argumentacje odnośnie osób przewidzianych do pełnienia funkcji inspektorów nadzoru w branży elektrycznej i telekomunikacyjnej następnie przywołaną przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu. Po czwarte, wskazał że pierwsza z wykazanych usług spełnia warunek wymaganego doświadczenia, zaś druga usługa to przykład doświadczenia przy realizacji obiektów dydaktyczno - szkoleniowych. Po piąte, odnośnie wadium wskazał, że błąd w gwarancji nie ma żadnego znaczenia, gdyż przedmiot zamówienia jest tak szczegółowo opisany, iż nie można znaleźć innego przedmiotu (differentia specifica) różniącego się od tegoż przedmiotu z pominięciem słowa „Nauka”. Poza tym, przytoczył argumentacje następnie przytoczoną przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu. Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 02.02.2010 r. faxem poprzez jego częściowe oddalenie, uwzględniając jedno z postawionych żądań zawartych w proteście, zgodnie z poniższym uzasadnieniem. Odnośnie zasadności odrzucenia oferty Protestującego. Zamawiający podniósł, że Wykonawca został powiadomiony pismem z dnia 06.01.2010 r. o poprawieniu omyłek oraz poinformowany, iż Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia Wykonawca nie wyrazi zgody na poprawienie omyłek (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Zgoda mogła został przekazana Zamawiającemu pisemnie lub faksem. Wykonawca twierdzi, że zapoznał się z treścią ww. wezwania 11.01.2010 r., kiedy otrzymał pismo drogą pocztową. Wykonawca poinformował również, że otrzymany dnia 6.01.2010 r. faks był nieczytelny. Zamawiający, jak wskazał, otrzymał dnia 11.01.2010 r. (poniedziałek w godzinach rannych) telefon od pracownika Bud-Inventu Sp. z o.o. pani Z, która poinformowała, iż zajmuje się zamówieniami publicznymi w firmie Protestującego i dzisiaj (11.01.2010 r.) wróciła z urlopu. Pani ta stwierdziła również, że otrzymany dnia 6.01.2010 r. faks jest nieczytelny. Tego samego dnia (11.01.2010 r.) Zamawiający otrzymał od Wykonawcy pismo informujące, „[...] iż w związku z otrzymaniem przez nas w dniu dzisiejszym, droga pocztową, Państwa pisma z dnia 6 stycznia 2010 r. nie byliśmy w stanie udzielić kompletnej odpowiedzi". Wykonawca 5 dnia po otrzymaniu faksu, doszedł do wniosku, iż jest on nieczytelny, na tyle jednak stał się czytelny, że można było zadzwonić do Zamawiającego i poinformować o „nieczytelnym faksie". Zamawiający w tej sytuacji stwierdził co następuje. Po pierwsze, reakcja Protestującego na „nieczytelny faks" nastąpiła po 5 dniach, jeszcze przed otrzymaniem pisma w formie pisemnej (drogą pocztową). Taka sytuacją kiedy Wykonawca otrzymuje faks (nawet przyjmując teoretycznie nieczytelny) i reaguje na pismo piątego dnia po jego uzyskaniu świadczy o braku dochowania przez Wykonawcę należytej staranności, do jakiej jest on zobowiązany jako profesjonalny podmiot obrotu gospodarczego. Po drugie, Protestujący przekazał Zamawiającemu kserokopię „nieczytelnego" faksu, który jakoby otrzymał od Zamawiającego. Nawet na tej kopii jest wyraźny telefon i faks Zamawiającego. Po trzecie, Zamawiający pismem z 11.01.2010 r. poinformował Wykonawcę, iż: „nie daje wiary tłumaczeniu, iż otrzymaliście Państwo nieczytelne pismo". Po czwarte, Protestujący wskazuje, że ciężar przeprowadzenia dowodu na zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty obciąża Zamawiającego. Art. 6 Kc ustanawia zasadę rozkładu ciężaru dowodu, zgodnie z którą ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zatem Protestujący winien udowodnić najpierw, iż otrzymał „nieczytelny faks". Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych, zespołów arbitrów oraz KIO potwierdzenie w postaci raportu z transmisji faksu dowodzi, że faks został przez odbiorcę otrzymany (sygn. akt: KIO/UZP 958/09 i KIO/UZP 979/08). Przykładowo z orzeczenia Sądu Okręgowego w Świdnicy wynika, że dowód w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemania prawne, że oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać się z jego treścią. Z kolei z orzecznictwa Zespołu arbitrów (sygn. akt: UZP/ZO/0-2538/06) wynika, że osoba składająca oświadczenie woli za pomocą faksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika, że takie oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu wysyłającego oraz odebrane przez aparat odbiorcy. Identyczne stanowisko zajęła KIO w postanowieniu z dnia 25.04.2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 340/08). Zgodnie z wyrokiem z dnia 10.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 958/09 to na Odwołującym się „stosownie do dyspozycji art. 188 ust. 1 zd. 1 ustawy - Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp - spoczywał obowiązek udowodnienia, że wzmiankowanego pisma nie otrzymał. Odwołujący się nie przedstawił żadnego dowodu na tę okoliczność”. W ocenie Zamawiającego, Protestujący pisze, iż „Domniemanie to może być obalone, jeżeli adresat wykaże, że na przykład z powodu zakłóceń aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu przesłanego oświadczenia, iż stało się ono niezrozumiałe", jednakże takiego dowodu nie przeprowadził, nie wykazał prawdziwości swoich słów. Po piąte, Zamawiający, pragnąc przeprowadzić dowód na zaistnienie przesłanek do odrzucenia oferty wystosował pismo do Protestującego z dnia 01.02.2010 r. z prośbą o przekazanie oryginału przedmiotowego faksu jako materiału dowodowego do przeprowadzenia kryminalistycznej ekspertyzy dokumentu w celu wykazania prawdziwości słów Wykonawcy. Zamawiający otrzymał odpowiedź, w której Protestującego stwierdził, że oryginał faksu jako zbędny został zniszczony. Po szóste, na podstawie wyłącznie otrzymanej od Protestującego kserokopii faksu Zamawiający po wstępnej konsultacji ze specjalistami z Katedry Kryminalistyki z Wydziału Prawa i Administracji UW otrzymał informację, iż nawet gdyby faks był „nieczytelny" to jego „wygląd" byłby inny, w szczególności główka faksu czyli informacja od kogo został przekazany faks, nr faksu, data i nr strony byłyby wydrukowane „prosto", „skosem" mógł być wydrukowany wyłącznie tekst pisma i to wówczas gdyby któraś z kartek papieru została przytrzymana bądź pociągnięta. Zarzut dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia: Kierownik Projektu - Tomasz Piotr A. Za całkowicie nietrafne uznał stwierdzenie Protestującego, że wykształcenie wskazanej osoby nie można uznać za „wykształcenie wyższe budowlane". Pan Tomasz A ma tytuł magistra inżyniera inżynierii środowiska uzyskany w 1986 r. na Wydziale Inżynierii Sanitarnej i Wodnej Politechniki Warszawskiej, a nie jak wskazuje Protestujący magistra inżyniera ochrony środowiska. Na przedmiotowym wydziale efektem kształcenia było uzyskanie wiedzy z zakresu budownictwa wodnego i hydrauliki, klimatyzacji, wentylacji i ogrzewnictwa, systemów ciepłowniczych i gazowniczych, zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków. Dziedziny te są integralnie związane z budownictwem, są częścią składową pojęcia „budownictwo". Ustawa Prawo Budowlane w odniesieniu do nadawania uprawnień budowlanych stawia wymóg ukończenia studiów magisterskich na kierunku odpowiednim dla danej specjalności. Studia ukończone przez pana Tomasza A na Wydziale Inżynierii Sanitarnej i Wodnej Politechniki Warszawskiej są kierunkiem jak najbardziej odpowiednim, dla specjalności, w której otrzymał on uprawnienia budowlane, tj. w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji sanitarnych. W Formularzu Nr 3 Prochem wskazał na trzy obiekty kubaturowe użyteczności publicznej o wartości powyżej 30 mln zł brutto każdy oraz załączył dodatkowo pisma referencyjne. Zamawiający, wskazał, że w opisie wymagań dotyczących Kierownika Projektu nie żądał podania wartości obiektów kubaturowych użyteczności publicznej, przy których kierownik pełnił swoją funkcję. Zamawiający określił wyłącznie, że wartość każdego obiektu nie może być niższa niż 30 mln zł brutto - każdy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (m.in. wyrok KIO sygn. akt: KIO/UZP 260/08) „Skąd Orzekający Izby przyznaje rację Zamawiającemu, iż nie może on po otrzymaniu ofert, stosować bardziej rygorystycznej interpretacji zapisu[...]". Prochem przedstawił trzy obiekty spełniające wymogi Zamawiającego. Właściwe referencje wybrane z życiorysu pana A, poparto pismami inwestorów i w Formularzu Nr 3 na str. 30 oferty opatrzono zapisem mającym charakter oświadczenia, że: „załączone pisma referencyjne dotyczą obiektów kubaturowych użyteczności publicznej o wartości powyżej 30 milionów zł brutto każdy". Specjalista ds. kosztów - Jacek K Prochem przedstawił życiorys zawodowy osoby, posiadającej znacznie dłuższy okres doświadczenia zawodowego jako specjalisty ds. kosztów i harmonogramowania niż wymagany. Zamawiający podniósł, że nigdzie nie wymagał w SIWZ, aby Wykonawca określił zakres obowiązków przypisanych określonym stanowiskom. Z życiorysu zawodowego wskazanej osoby wynika jednoznacznie, że ma ona 3 letnie doświadczenie w finansowym rozliczaniu inwestycji. Inspektorzy nadzoru (art. 4 § 1 ust. 3.2.2.1. lit. c SIWZ). Zamawiający stwierdził, że nie podziela stanowiska Protestującego, iż wymienieni inspektorzy nadzoru nie posiadają wymaganych uprawnień. Na stanowisko inspektora nadzoru w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Prochem wskazał pana Stanisława Wojciecha S. Jego uprawnienia odpowiadają stawianym wymaganiom, a załączony życiorys zawodowy dowodzi, że posiada on 5 letnie doświadczenie w nadzorze robót elektrycznych: od 07.2004 r. do 09.2009 r. Pan Bolesław G, posiada uprawnienia kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno- inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji elektrycznych (bez ograniczeń). Zgodnie z zapisami SIWZ osoby proponowane na inspektorów nadzoru powinny posiadać wymagane uprawnienia lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zapisy te korelują z innym zapisem SIWZ (art. 4 § 2 ust. 1.2.4.3.) opartym na art. 104 ustawy Prawo Budowlane z dnia 7 lipca 1994 r.: „osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie". Stanowisko to potwierdza również Mazowiecka Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa (pismo L. dz. D/3031/03 z dnia 22.12.2003 r.) Uprawnienia pana Bolesława G zostały wydane 27.03.1990 r. W terminie uzyskania uprawnień przez Pana B. G obowiązywało Rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Powołane Rozporządzenie nie przewidywało odrębnych uprawnień w specjalności telekomunikacyjnej. Oddzielne uprawnienia budowlane w telekomunikacji wydawane są dopiero od 1995 r. Jak wynika jednoznacznie z załączonego do oferty życiorysu zawodowego pana B. G posiada on ponad pięcioletnie doświadczenie w nadzorach robót elektrycznych i telekomunikacyjnych. Zamawiający nie podziela stanowiska Protestującego, iż Prochem w załączonym do oferty Wykazie usług nie wykazał wymaganych usług. Już pierwsza z wymienionych usług, której Protestujący nie kwestionuje spełnia wymogi postawione w SIWZ. Zamawiający jednoznacznie określił, znaczenie użytego wyrażenia „usługa, odpowiadająca swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia", art. 4 SIWZ. Wartość nadzorowanego „Projektu", wymienionego w ofercie Prochem w Formularzu Nr 2 (pozycja pierwsza) wynosi - 168.000.000,00 PLN (cena brutto). Przedstawiona w ofercie Prochem referencja TP S.A. w pełni odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonych w art. 4 § 1 ust. 3.2.1. SIWZ. Poz. 2 jest pozycją dodatkową, gdyż usługa wymieniona w pozycji pierwszej spełnia już postawiony przez Zamawiającego wymóg. Zamawiający tylko dla porządku dodaje, iż również usługa wymieniona w poz. 2 spełnia warunki postawione w SIWZ. Wymieniony w pozycji drugiej budynek jest budynkiem użyteczności publicznej. Zgodnie z zapisami § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - przez budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby [...] oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki wychowania [...] za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Zlokalizowane w piwnicy instalacje techniczne spełniają funkcje służebne niezbędne do działania obiektu. Zamawiający nie podzielił także stanowiska Protestującego względem ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, gdzie w nazwie przedmiotu zamówienia pominięte zostało słowo „Nauk". Semantyczne pominięcie w nazwie przedmiotu zamówienia słowa „Nauk" przy określeniu „Centrum Nauk Biologiczno - Chemicznych Uniwersytetu Warszawskiego - Kampus Ochota (CENT III)” nie ma żadnego istotnego znaczenia, gdyż przedmiot zamówienia jest tak szczegółowo opisany, iż nie można znaleźć innego przedmiotu różniącego się od tegoż przedmiotu z pominięciem tego słowa. Odnośnie tematyki błędu Kodeks cywilny (art. 84 K.C.) zawiera rozróżnienie błędu na dwie kategorie - błąd istotny i błąd nieistotny. Zgodnie z art. 84 § 2 KC od skutków oświadczenia woli można się uchylić, o ile błąd jest istotny, czyli musi zaistnieć przesłanka uzasadnienia przypuszczenia, że gdyby składający nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby takiego oświadczenia woli. Błąd popełniony przy wystawianiu gwarancji wadialnej jest błędem nieistotnym i TU Allianz Polska S.A. nie może i nie uchyla się uchylić od skutków swojego oświadczenia woli (pismo TU Allianz Polska S.A. w załączeniu). W dniu 12.02.2010 r. (wpływ bezpośredni) Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do UZP podtrzymując zarzuty i wnioski wraz z argumentacją z protestu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Z kolei, odnosząc się do argumentacji podniesionej przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, trzeba wziąć pod uwagę, iż: 1) Okoliczność, iż reakcja na nieczytelny faks nastąpiła dopiero po kilku dniach, a zarazem jeszcze przed otrzymaniem informacji o poprawieniu omyłek w formie pisemnej (drogą pocztową) nie ma znaczenia dla dokonania oceny, czy zaistniały przesłanki do odrzucenia złożonej przez nas oferty. Z przepisów Pzp nie wynika bowiem obowiązek, iż Wykonawca ma obowiązek natychmiastowej, czy też jakiejkolwiek reakcji na nieczytelne pismo. Z kolei, niezależnie od rodzaju reakcji czy też jej braku znaczenie ma za to, sama okoliczność, iż pismo było nieczytelne. W szczególności, należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 61 ust. 1 zd. 1 kc w zw. z art. 14 Pz, oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. 2) Nie ma również znaczenia fakt, iż na otrzymanym przez nas faksie, którego kserokopię przekazaliśmy Zamawiającemu, jest wyraźny telefon i faks Zamawiającego. Powzięcie wiedzy o numerze telefonu i numerze faksu nadawcy pisma, nie jest bowiem równoznaczne z powzięciem wiedzy o treści pisma. 3) Fakt, iż Zamawiający pismem z dnia 11.01.2010 r. poinformował o tym, że nie daje wiary tłumaczeniu, iż otrzymaliśmy nieczytelne pismo nie ma znaczenia dla dopuszczalności niniejszego protestu w zakresie żądań i zarzutów dotyczących odrzucenia złożonej przez nas oferty. Trzeba bowiem zauważyć, iż „nie dawanie czemuś wiary", to nic innego, jak opis przeżyć psychicznych w danym momencie, które nie można utożsamiać ze stwierdzeniem faktu. Zatem, nie jest zasadne uznanie, iż czynność wystosowania w dniu 11.01.2010 r. pisma przesądzała w jakimkolwiek stopniu, czy zakresie o odrzuceniu złożonej oferty. Potwierdzają to także działania samego Zamawiającego, który podejmował próby obiektywnego ustalenia stanu faktycznego, poprzez „wstępną konsultację" ze specjalistami z zakresu kryminalistyki, czy też dążenie do przeprowadzenia ekspertyzy. Jest też oczywiste, iż prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy rozwiązywanie problemów jakie w toku takiego postępowania występują, czy mogą wystąpić nie są kwestią „wiary", czy też jakichkolwiek innych subiektywnych odczuć, czy przekonań, lecz polegają na podejmowaniu określonych, zgodnych z aktualnym stanem prawnym, działań w oparciu o obiektywnie ustalony stan faktyczny. 4) Stanął na stanowisku, że skoro Zamawiający twierdzi, iż zaistniały przesłanki do odrzucenia złożonej przez nas oferty, winien przeprowadzić stosowny dowód, tym bardziej, że w toku przedmiotowego postępowania, wykazaliśmy, iż informacja o poprawieniu omyłek dotarła do nas w taki sposób, że mogliśmy zapoznać się z jej treścią, dopiero w dniu 11.01.2010 r. 5) W jego ocenie nie miał obowiązku przechowywać oryginału otrzymanego faksu, a zatem mimo dobrej woli i gotowości do współpracy z Zamawiającym, w przedmiocie przeprowadzenia dowodu w spornej kwestii, nie mógł przekazać wzmiankowanego oryginału, jako materiału dowodowego do przeprowadzenia kryminalistycznej ekspertyzy dokumentu. 6) Wstępna konsultacja, która już z samej definicji nie stanowi wystarczającego dowodu. Jednocześnie należy zauważyć, iż gdyby było inaczej, skierowana prośba o przekazanie oryginału faksu byłaby bezprzedmiotowa. Odnośnie Pan Tomasz A stwierdza co następuje: 1) Postawiony wymóg obejmował posiadanie „wykształcenia wyższego budowlanego", nie zaś „wykształcenia wyższego technicznego", zatem okoliczność na jakiej uczelni i na jakim wydziale zostało zdobyte wykształcenie nie ma, sama w sobie, znaczenia. Tak samo bez znaczenia jest okoliczność, czy wskazana osoba posiada tytuł magistra inżyniera ochrony środowiska czy magistra inżyniera inżynierii ochrony środowiska. O profilu wykształcenia, decyduje bowiem program kształcenia i obowiązujące standardy. 2) Należnie od zapisów dotyczących zawartości dokumentów, które należało złożyć w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, należy mieć na uwadze, że ciężar przeprowadzenia dowodu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu obciąża Wykonawcę (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24.05.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1062/05), zaś sposobem udowodnienia przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu są właśnie, składane na żądanie Zamawiającego dokumenty i oświadczenia. Zamawiający winien też dążyć do usunięcia jakichkolwiek wątpliwości w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. W przedmiotowym przypadku, postawiony wymóg obejmował wartość obiektów, przy realizacji których, osoba wskazana na stanowisko Kierownika Projektu winna zdobyć doświadczenie. Zatem, Wykonawca winien wykazać spełnianie tego warunku, nie tylko poprzez złożenie ogólnego oświadczenia o spełnianiu warunków z art. 22 ust. 1 Pzp, ale również przy pomocy złożonych dokumentów. W przedmiotowym przypadku, Zamawiający akceptuje jednak stan niepewności - dopuszcza sytuację, gdy Wykonawca, który złożył ofertę uznaną za najkorzystniejszą nie przeprowadził, w pełnym zakresie, dowodu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu twierdzi również, że Pan Jacek K, wskazany na stanowisko Specjalisty ds. kosztów posiada doświadczenie, zgodne z wymaganiami postawionymi w warunkach udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób jednak zgodzić się z tym stanowiskiem, gdyż na wzmiankowaną okoliczność nie został przeprowadzony wystarczający dowód. Przystępujący nie dysponuje dwoma kandydatami na stanowisko inspektów nadzoru, którzy łącznie posiadają wymagane doświadczenie, a zarazem posiadają sumujące się, wymagane uprawnienia. Odwołujący stwierdził także, że Przystępujący nie wykazał wymagane usługi. Ponadto, stwierdził, że warunki udziału w postępowaniu mogą być interpretowane wyłącznie w sposób literalny, zatem, jeżeli, w przedmiotowym przypadku, Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy wykonali lub wykonywali „usługi" (liczba mnoga), to trzeba przyjąć, iż trzeba było wykazać doświadczenie w zakresie wykonania lub wykonywania co najmniej dwóch usług. W przeciwnym bowiem przypadku, Zamawiający użyłby nie słowa „usługi", lecz słowa „usługę" (liczba pojedyncza). Należy nadmienić, iż warunki udziału w postępowaniu mają charakter wiążący nie tylko dla Wykonawców, ale i dla Zamawiającego, a w odniesieniu do ich treści należy brać pod uwagę to, co Zamawiający rzeczywiście (obiektywnie) w tych warunkach wyraził, nie zaś to, co (subiektywnie) zamierzał wyrazić. W przedmiotowym przypadku, należało posiadać doświadczenie w realizacji nie jednej, ale co najmniej dwóch usług. Bezsprzeczne jest, że Zamawiający wymagał wniesienia wadium w kwocie 60.000,00 PLN, przy czym jedną z dopuszczalnych form wadium były gwarancje ubezpieczeniowe. Nie ulega wątpliwości, iż w treści gwarancji znajduje się błąd. W odniesieniu zaś do znaczenia tego błędu, należy zauważyć, że sam Zamawiający podjął dziania wyjaśniające, których efektem było uzyskanie Oświadczenia zakładu ubezpieczeń, którego kopia została załączona do rozstrzygnięcia protestu (Oświadczenie zostało złożone w dniu 29.01.2010 r., a zatem już po otwarciu ofert, a także po złożeniu protestu). Skoro zatem Zamawiający twierdzi, iż błąd był nieistotny, uzyskanie wzmiankowanego oświadczenia byłoby zbędne. Jeżeli jednak (jak uważamy), przedmiotowy błąd co najmniej budził poważne wątpliwości i mógł być ewentualnie wykorzystany do uchylenia się przez zakład ubezpieczeń od wypłaty z tytułu wadium, to należy przyjąć, iż interesy Zamawiającego nie zostały, w wyniku wniesienia tego wadium, w wystarczającym stopniu zabezpieczone, w wyniku czego w pełni zasadne i konieczne było przyjęcie, że oferta nie została zabezpieczona wadium. Należy uznać, iż w okresie od dnia upływu terminu do składania ofert, do dnia złożenia oświadczenia, istniały istotne wątpliwości co do zabezpieczenia oferty Prochem poprzez wniesienie wadium. W dniu 12.02.2010 r. Zamawiający faxem przekazał Prochem kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania przystąpił Prochem dnia 25.02.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odnośnie spornego faxu Przystępujący stwierdził, że Odwołujacy nie wykazał żadnymi dowodami, aby dochował terminów wynikających z Pzp ora aktów staranności wynikających z art. 60, 61 oraz pośrednio art. 66