KIO/UZP 766/10

Sygn. akt KIO/UZP 766/10 POSTANOWIENIE z dnia 13 maja 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Członkowie: Barbara Bettman Anna Chudzik Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 13 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 26.04.2010 r. przez Konsorcjum: Firma Produkcyjno – Usługowo – Handlowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki; AZYMUT Spółka z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-400 Raszków, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MARYNOWSKI Jan Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe GRALA Elżbieta Grala, ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław protestu wniesionego w dniu 06.04.2010 r., orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Firma Produkcyjno – Usługowo – Handlowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki; AZYMUT Spółka z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-400 Raszków, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MARYNOWSKI Jan Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe GRALA Elżbieta Grala, ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Firma Produkcyjno – Usługowo – Handlowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki; AZYMUT Spółka z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-400 Raszków, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MARYNOWSKI Jan Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe GRALA Elżbieta Grala, ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów, 2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Firma Produkcyjno – Usługowo – Handlowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki; AZYMUT Spółka z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-400 Raszków, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MARYNOWSKI Jan Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe GRALA Elżbieta Grala, ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów. U z a s a d n i e n i e Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa „bieżącego utrzymania dróg krajowych na terenie Rejonu Wrocław". Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 28.01.2010 r. oraz opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 02.02.2010 r. Wszczęcie przedmiotowego postępowania nastąpiło w dniu 28.01.2010 r. Izba ustaliła, iż protest oraz odwołanie dotyczyły zadania nr 4 (części nr 4). W dniu 01.04.2010 r. wykonawca Konsorcjum firm: Firma Produkcyjno – Usługowo – Handlowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki; AZYMUT Spółka z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-400 Raszków, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MARYNOWSKI Jan Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe GRALA Elżbieta Grala, ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów (dalej: „Odwołujący”) otrzymał wezwanie Zamawiającego m. in. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) o aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego dla wskazanych w piśmie osób (Tadeusz Badera oraz Elżbieta Grala) lub do udowodnienia, że Wykonawca nie może złożyć ww. dokumentów z przyczyn niezależnych od niego. W dniu 06.04.2010 r. Odwołujący wniósł (pismo z dnia 03.04.2010 r.) protest dotyczący czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (punkt 1 pisma Zamawiającego z dnia 31.03.2010 r.). Wezwanie obejmowało aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla wskazanych w piśmie osób (pana Tadeusza Badera oraz pani Elżbiety Grala) lub do udowodnienia, że Wykonawca nie może złożyć ww. dokumentów z przyczyn niezależnych od niego. Protest został podpisany przez pana Tadeusza Badera. Zgodnie z załączonym do oferty Odwołującego pełnomocnictwem z dnia 10.03.2010 r. wykonawca Firma Produkcyjno- Handlowo-Usługowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki – członek Konsorcjum został ustanowiony pełnomocnikiem podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym m. in. do składania środków ochrony prawnej. Pełnomocnictwo nie uprawniało umocowanego do udzielania dalszych pełnomocnictw. W dniu 16.04.2010 r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie. W dniu 26.04.2010 r. (data stempla pocztowego operatora publicznego) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie zostało podpisane przez panią Kingę K. – adwokata na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21.04.2010 r. udzielonego przez F.P.H.U. BADERA Tadeusz Badera. Z treści przedmiotowego pełnomocnictwa wynika również, iż udzielający pełnomocnictwa działa w imieniu wykonawcy Firmy Produkcyjo-Usługowo-Handlowej BADERA w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz upoważnia panią Kingę K. – adwokat do wniesienia odwołania oraz do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu odwoławczym przed Krajowa Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu. Na posiedzeniu pełnomocnik Odwołującego przedłożył pełnomocnictwo z dnia 24.04.2010 r. udzielone na rzecz F.P.H.U. BADERA Tadeusz Badera i ustanawiającego tego ostatniego pełnomocnikiem Konsorcjum udzielone przez osoby uprawnione do reprezentowania pozostałych członków Konsorcjum, tj.: AZYMUT Spółka z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-400 Raszków, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MARYNOWSKI Jan Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe GRALA Elżbieta Grala, ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów. Z treści przedłożonego na posiedzeniu pełnomocnictwa z dnia 24.04.2010 r. (w przeciwieństwie do pełnomocnictwa z dnia 10.03.2010 r. załączonego do oferty Odwołującego) wynika, iż F.P.H.U. BADERA Tadeusz Badera jest upoważniony m. in. do składania środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp, w tym reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się do o udzielenie zamówienia w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, reprezentowania przed Sądem Okręgowym oraz udzielania dalszych pełnomocnictw do składania środków ochrony prawnej, przewidzianych w ustawie Pzp i reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz reprezentowania przez Sądem Okręgowym. Jednocześnie Odwołujący oraz pełnomocnik Odwołującego – pani Kinga K. złożył w toku posiedzenia oświadczenie, iż pełnomocnictwo załączone do odwołania posiada błędną datę tj. datę 21.04.2010 r. zamiast daty 24.04.2010 r. Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie podlega odrzuceniu. Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów. Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp, Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli protest lub odwołanie zostały wniesione przez podmiot nieuprawniony. W niniejszym postępowaniu ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia działający w ramach Konsorcjum: Firma Produkcyjno – Usługowo – Handlowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki; AZYMUT Spółka z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-400 Raszków, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MARYNOWSKI Jan Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe GRALA Elżbieta Grala, ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów. Pełnomocnikiem Konsorcjum został ustanowiony pan Tadeusz Badera prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno – Usługowo – Handlowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10.03.2010 r. złożonego wraz z ofertą. Protest został złożony w dniu 06.04.2010 r. (pismo z dnia 03.04.2010 r.) podpisany przez pana Tadeusza Badera. Z treści protestu wynika, iż składa go wykonawca Tadeusz Badera prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Produkcyjno-Handlowo- Usługowa BADERA jako pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołanie została nadane w dniu 26.04.2010 r. w placówce pocztowej operatora publicznego i podpisane przez panią Kingę K. – adwokata na podstawie załączonego wraz z odwołaniem pełnomocnictwa z dnia 21.04.2010 r. Z treści ww. pełnomocnictwa wynika, iż udzielający pełnomocnictwa (F.P.H.U. BADERA Tadeusz Badera) działa w imieniu wykonawcy Firmy Produkcyjo-Usługowo-Handlowej BADERA w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz upoważnia panią Kingę K. – adwokata do wniesienia odwołania oraz do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu. W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że protest lub odwołanie zostały wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba ustaliła, iż wnoszącym odwołanie jest pani Kinga K. – adwokat działająca na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez ustanowionego pełnomocnika Konsorcjum, które w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyło ofertę. Należy pamiętać, iż składając odwołanie zakres umocowania pełnomocnika musi wynikać z treści pełnomocnictwa. Powyższe wynika to z zasady pisemności postępowania wskazanej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp, jak również z podstawowych reguł dotyczących oświadczeń woli wskazanych w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. W orzecznictwie przyjmuje się, iż brak uprawnienia do wnoszenia danego środka ochrony prawnej, dotyczy zarówno sytuacji, w której protest bądź odwołanie składane są przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika protestującego czy odwołującego się, jak też okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej nie może uczestniczyć w postępowaniach protestacyjnych, gdyż sam jest podmiotem do powyższego nieuprawnionym. Należy pamiętać, iż Udzielnie pełnomocnictwa substytucyjnego przez lidera lub pełnomocnika konsorcjum musi mieć swoje normatywne lub umowne podstawy. W tym zakresie w oparciu o dokumentację postępowania Izba ustaliła, iż z treści pełnomocnictwa z dnia 10.03.2010 r. załączonego wraz z ofertą Odwołującego wynika, iż pełnomocnik nie ma prawa do udzielania i ustanawiania dalszych pełnomocników. Tym samym udzielenie pełnomocnictwa substytucyjnego zmierzającego do ustanowienia dalszego pełnomocnika, oraz wniesienie odwołania przez panią Kingę K. dokonane zostało z przekroczeniem umocowania. Z treści przepisu art. 106 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ustawy Pzp wynika, iż pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Biorąc pod uwagę, iż wniesienie odwołania jest czynnością wykonawcy podejmowaną w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego art. 106 ustawy Kodeks cywilny ma zastosowanie wprost, gdyż żaden z przepisów ustawy Pzp w tym zakresie nie zawiera odmiennego uregulowania. Zgodnie z art. 106 ustawy Kodeks cywilny pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Ustanowienie substytuta rodzi stosunek bezpośredni pomiędzy nim a mocodawcą i staje się on pełnomocnikiem mocodawcy, nie zaś pełnomocnikiem osoby, które udzieliła mu bezpośrednio pełnomocnictwa. Z powyższego wynika, iż wszystkie czynności dokonywane przez kolejnego pełnomocnika odnoszą skutek prawny bezpośrednio dla mocodawcy. Wynika to również z treści art. 95 § 2 ustawy Kodeks cywilny, który stanowi, że czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Należy również pamiętać, iż zgodnie z treścią art. 104 ustawy Kodeks cywilny, który stanowi, że jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. W odniesieniu do czynności wniesienia odwołania, zastosowanie będzie miał w przedmiotowym stanie faktycznym przepis art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższy przepis nakazuje Izbie odrzucić odwołanie, jeżeli zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, t.j. chociażby np. w przypadku gdy osoba wnosząca odwołanie w cudzym imieniu działała bez umocowania. Ponadto co należy również podkreślić, i co zostało przez Izbę ustalone w trakcie posiedzenia, z treści pełnomocnictwa z dnia 21.04.2010 r. dołączonego wraz z odwołaniem i ustanawiającego pełnomocnikiem panią Kingę K. - adwokata w żaden sposób nie wynika, iż podmiot udzielający pełnomocnictwa działa w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wręcz przeciwnie, jako stronę postępowania (Odwołującego się) wskazano jedynie wykonawcę Firma-Produkcyjno-Usługowo-Handlowa BADERA. Z tego określenia nie wynika, iż udzielający pełnomocnictwa działa w imieniu Konsorcjum. Dołączenie na etapie posiedzenia przez Odwołującego pełnomocnictwa z dnia 24.04.2010 r. ustanawiającego jako pełnomocnika Odwołującego się konsorcjum F.P.H.U. BADERA Tadeusz Badera z prawem substytucji nie ma, zdaniem Izby, żadnego wpływu na właściwe umocowanie osoby, która złożyła odwołanie. W trakcie posiedzenia Izba ustaliła, że odwołanie zostało podpisane przez osobę umocowaną na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21.04.2010 r. a więc przed udzieleniem przez Odwołującego drugiego pełnomocnictwa, tym razem z prawem substytucji. Tym samym w dacie udzielenia pełnomocnictwa, tj. w dniu 21.04.2010 r. F.P.U.H. BADERA Tadeusz Badera nie był uprawniony do ustanawiania kolejnych pełnomocników. Powyższe wynika wprost z daty udzielenia obu pełnomocnictw. Kwestie dotyczące pełnomocnictwa określają przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny. Co do zasady wyrażonej w art. 9 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się w formie pisemnej. Zgodnie z art. 99 § 1 Ustawy Kodeks cywilny jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Brak umocowania do ustanawiania kolejnych pełnomocników przez pełnomocnika Konsorcjum w dniu 21.04.2010 r. (tj. w dniu udzielenia pełnomocnictwa na rzecz pani Kingi K.) stanowi podstawę do uznania, iż odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba nie uznała oświadczenia złożonego w toku posiedzenia przez panią Kingę K. oraz pana Tadeusza Baderę, że w dokumencie pełnomocnictwa znajduje się błędna data. Zdaniem Izby nie ma podstaw do modyfikowania treści pełnomocnictwa załączonego do odwołania. Ponadto powyższe oświadczenia zostały złożone wbrew treści dokumentu, co zdaniem Izby oznacza iż ciężar udowodnienia faktów, z których strona wywodzi skutki prawne spoczywa na tej stronie – a w zaistniały stanie faktycznym na Odwołującym. Odwołujący nie wykazał się istnieniem jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie swojego twierdzenia w tym zakresie. Zdaniem Izby z okoliczności sprawy jasno wynika więc, iż odwołanie wniesione w dniu 26.04.2010 r. zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania wykonawcy, który złożył w dniu 06.04.2010 r. (pismem z dnia 03.04.2010 r.) protest, a więc uznać należy, iż odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto zdaniem Izby nieuzasadnionym jest także powoływanie się przez Odwołującego na błąd, gdyż błąd musi być subiektywnie oraz obiektywnie istotny i przy jego ocenie należy brać pod uwagę wszelkie okoliczności faktyczne, które towarzyszą składaniu oświadczenia woli. Dlatego też zdaniem Izby niedopuszczalnym byłoby przyjęcie wyłącznie oświadczeń woli złożonych na posiedzeniu nie biorąc jednocześnie pod uwagę daty i treści pełnomocnictwa załączonego wraz z odwołaniem. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………