KIO 1435/10

Sygn. akt KIO 1435/10 WYROK z dnia 22 lipca 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 9 lipca 2010 r. przez Szymona Racisa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, 16-400 Suwałki, ul. Cicha 8 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki w Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Szpitalna 60 przy udziale „FADBET” Spółka Akcyjna, 15-182 Białystok, ul. 27 lipca 60, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Szymona Racisa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, 16-400 Suwałki, ul. Cicha 8 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez Szymona Racisa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, 16-400 Suwałki, ul. Cicha 8, 2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez Szymona Racisa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, 16-400 Suwałki, ul. Cicha 8 na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Sygn. akt KIO 1435/10 Wojewódzkiego w Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Szpitalna 60, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 1435/10 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki w Suwałkach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na robotę budowlaną pn. „Modernizacja – przebudowa pomieszczeń dla Oddziału Chirurgii Ogólnej SPSW w Suwałkach wraz z dostawą i wyposażeniem sprzętu i aparatury medycznej”. 6 lipca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu poinformował Odwołującego – Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis z Suwałk o wynikach postępowania – wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FADBET S.A. z Białegostoku. 9 lipca 2010 r. (pismem z 8 lipca 2010 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu w tym samym dniu przekazał kopię odwołania. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iż przez podjęte czynności Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych:
3. Art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że złożył wymagane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”) dokumenty jakie należało złożyć w celu potwierdzenia posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia.
4. Art. 7 ust. 1 poprzez dokonanie czynności oceny oferty Odwołującego w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
5. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
6. Unieważnienia czynności uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez „FADBET” S.A.
7. Powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iż został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych, ponieważ treść zobowiązań firm Zakład Elektryczny Andrzej Pachucki i P.U.H. „SOFIX” Stanisław Sofiński budzą podstawowe wątpliwości bowiem same doświadczenie i wiedza jest tylko elementem „zasobu" i jako taka nie może być przedmiotem obrotu w sytuacji gdy wykonawca korzysta z Sygn. akt KIO 1435/10 zasobów innych podmiotów w tym zakresie. Zamawiający swoje stanowisko dalej uzasadnił tym, że z zobowiązań tych podmiotów oraz treści dokumentów dołączonych do oferty nie wynika w jakiej roli te podmioty mają występować i na czym ma polegać „przekazanie” wiedzy i doświadczenia. Ponadto Zamawiający zaznaczył, że 29 czerwca 2010 r. wystosował pismo do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie czy dołączone do oferty zobowiązania tych podmiotów oznaczają, że będą brały one udział w wykonaniu części zamówienia a ponieważ Odwołujący w odpowiedzi wskazał ponownie tylko jednego podwykonawcę w zakresie instalacji gazów medycznych to w ocenie Zamawiającego nie udowodnił spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z rozdziałem III pkt 4 s.i.w.z. W ocenie Odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne i narusza art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. W s.i.w.z. Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają między innymi, warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia (rozdział III - warunki i wymagania stawiane wykonawcom pkt 2 ppkt 2), polegający wykonaniu, co najmniej 2 robót budowlanych obejmujących należyte wykonanie robót w obiektach służby zdrowia, każda o wartości nie mniej niż 660.000 złotych. Na potwierdzenie spełniania tego warunku należało przedłożyć wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, który będzie potwierdzał spełnianie postawionego warunku. W pkt. 4 rozdziału III s.i.w.z., Zamawiający ustalił, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączącego wykonawcę z tym podmiotem. Zamawiający podał, że w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany był udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, przedstawiając w szczególności pisemne zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W pkt. 3 tego rozdziału Zamawiający zaznaczył, że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywana będzie w oparciu o dokumenty złożone przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu metodą warunku granicznego - spełnia/nie spełnia. Odwołujący na stronie 58 oferty złożył wykaz robót budowlanych (zgodnie z załącznikiem nr 4 do s.i.w.z.), w którym wskazał 2 roboty budowlane wykonane w obiektach służby zdrowia o wartości większej niż 660.000 złotych, oraz jedną o wartości 632.995,98 zł brutto wykonane odpowiednio poz. 1 i 2 przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „SOFIX” Stanisław Sofiński i poz. 3 przez Zakład Instalacji Elektrycznych Andrzej Pachucki. Ponadto Odwołujący do swojej oferty załączył, na stronach 6 i 7, pisemne zobowiązania tych podmiotów do udostępnienia mu wiedzy i doświadczenia tych podmiotów oraz możliwości skorzystania z tej wiedzy i doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia będącego Sygn. akt KIO 1435/10 przedmiotem postępowania. Odwołujący jako podwykonawcę robót zgodnie z postanowieniami rozdziału IV pkt 7 s.i.w.z. oraz pkt VIII formularza oferty (załącznik nr 1 do s.i.w.z.) wskazał MULTIMED sp. z o. o. z Łodzi oraz wskazał, że podwykonawca ten wykona instalację gazów medycznych. 29 czerwca 2010 r. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego pismem nr 495/2010r. między innymi (pkt. VII pisma) do wyjaśnienia czy podmioty wymienione w przedłożonej zobowiązaniach z 13 maja 2010 r. (Stanisław Sofiński P.U.H. „SOFIX” i Andrzej Pachucki Zakład Instalacji Elektrycznych) są podwykonawcami w rozumieniu postanowień s.i.w.z. i art. 26 ustawy pzp. W odpowiedzi na to pismo Odwołujący złożył między innymi uzupełniony wykaz robót budowlanych (załącznik nr 4 do s.i.w.z.), w którym oprócz wcześniej wymienionych 3 robót budowlanych wykonanych przez P.U.H „SOFIX” Stanisław Sofiński i Zakład Instalacji Elektrycznych Andrzej Pachucki, wskazał kolejne 3 roboty budowlane wykonane przez wskazanego wcześniej w ofercie podwykonawcę tj. MULTIMED sp. z o. o. z Łodzi, załączył do tego wykazu dokumenty potwierdzające wykonanie tych robót zgodnie ze sztuką budowlaną i prawidłowe ich ukończenie oraz załączył nowe pisemne zobowiązanie MULTIMED sp. z o. o. z Łodzi do udostępnienia Odwołującemu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia i skorzystaniu z tych zasobów przy realizacji zamówienia objętego przedmiotem zamówienia. W ocenie Odwołującego zarówno wykaz robót budowlanych podany przez niego w uzupełnionym załączniku nr 4, pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoją wiedzę i doświadczenie oraz wskazanie tego podmiotu jako podwykonawcę części zamówienia spełniają wymogi zarówno s.i.w.z. i ustawy pzp w zakresie możliwości skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego jak i wskazania podwykonawcy. Odwołujący w dostateczny sposób wykazał i udowodnił, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w postaci wiedzy i doświadczenia wskazanego w ofercie podwykonawcy gdyż zgodnie z wymogami s.i.w.z. przedstawił pisemne zobowiązanie podwykonawcy do oddania odwołującemu do dyspozycji jego zasobów przy wykonywaniu zamówienia. Nie istnieje zatem najmniejsza podstawa do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie nie spełnienia przez niego warunku określonego w art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Ponadto Odwołujący zaznacza, że zamawiający w s.i.w.z. przedmiot zamówienia określił na podstawie Wspólnego Słownika Zamówień CPV podał dwa kody: 45000000-7 i 33000000-
8. Kod 45000000-7 oznacza roboty budowlane w szerokim pojęciu co oznacza, że każde roboty budowlane mieszczą się w przedmiocie zamówienia. Sygn. akt KIO 1435/10 20 lipca 2010 r. Zamawiający wniósł za pośrednictwem faksu do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, którą tego samego dnia przekazał w ten sam sposób Odwołującemu i Przystępującemu – wnosząc o oddalenie odwołania W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, iż spór pomiędzy Stronami sprowadza się w istocie do ustalenia, czy dla skorzystania z wiedzy i doświadczenia osoby trzeciej wystarczające jest w świetle art. 26 ust. 2b ustawy pzp przedstawienie zobowiązań. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego pozbawia Zamawiającego możliwości oceny na podstawie przedstawionych dokumentów, czy Odwołujący udowodnił, że będzie miał faktyczną możliwość skorzystania z wiedzy i doświadczenia przedsiębiorstw, których referencje przedstawia. Dokonując interpretacji przepisu oraz oceny, czy Odwołujący spełnia wymogi s.i.w.z., Zamawiający kierował się wyrokiem Krajowej Izby odwoławczej z 17 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt 790/10 oraz opinią Urzędu Zamówień Publicznych. Zamawiający uznał, iż przedstawienie zobowiązania podmiotu trzeciego jakim jest Zakład instalacji Elektrycznych Andrzej Pachucki oraz P.U.H. „SOFIX” Stanisław Sofiński nie jest wystarczające dla udowodnienia, iż Odwołujący będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczeń tych podmiotów, jako że nie wskazał na czym miałoby polegać „przekazanie”, nie wskazał też aby podmioty te miały uczestniczyć w realizacji zamówienia – tym samym nie spełnił warunku opisanego w rozdziale III pkt. 2 ppkt 2 s.i.w.z. 12 lipca 2010 r. (pismem z 12 lipca 2010 r.) „FADBED” S.A. z Białegostoku zgłosił do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, jednak wobec złożenia na posiedzeniu przez Zamawiającego wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 7 pzp w zw. z przepisem § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz.U. nr 48, poz. 280), w pierwszej kolejności Izba zajęła się ustaleniem czy zaszła przesłanka określona w tym przepisie. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, gdyż nie stwierdziła by Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 pzp, który nakazuje przesłanie jej przed upływem terminu na złożenie odwołania w taki sposób by zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią i ustanawia w tym zakresie domniemanie, iż mógł on to uczynić, jeżeli przesłanie kopii odwołania nastąpiło za pomocą jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2 pzp, a więc faksem lub drogą Sygn. akt KIO 1435/10 elektroniczną. W toku posiedzenia Izba ustaliła, iż bezsporna między Stronami jest okoliczność, iż kopia odwołania przekazana w terminie Zamawiającemu nie zawierała załączników, których lista została wręcz przekreślona. Izba zważyła, iż co prawda wśród wymienionych załączników znajdują się również dowody na poparcie okoliczności podniesionych w odwołaniu, jednak są to wyłącznie dokumenty wchodzące w skład dokumentacji postępowania prowadzonej przez Zamawiającego (pismo z 6 lipca 2010 r., s.i.w.z., pismo z 29 czerwca 2010 r., pismo z 2 lipca 2010 r. wraz z załącznikami), przy czym trzy pierwsze dokumenty pochodzą od Zamawiającego a czwarte jest otrzymaną przez niego odpowiedzią Odwołującego na wezwanie do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów – zatem w żaden sposób nie można stwierdzić, iż Zamawiający został pozbawiony możliwości ustosunkowania się w pełni do stawianych zarzutów . W drugiej kolejności Izba ustaliła z urzędu, iż nie została wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Po ustaleniu, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Uczestnik podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 23 kwietnia 2010 r. pod nr 96671-2010, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.szpital.suwalki.pl), na której udostępnił również s.i.w.z. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 3.767.220,40 zł, co stanowi równowartość 981.302,52 euro. Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną, która zgodnie postanowieniami rozdziału VI s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł między innymi następujące postanowienia: Sygn. akt KIO 1435/10 W rozdziale III Warunki i wymagania stawiane Wykonawcom: „O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: