Sygn. akt: KIO 1452/10 KIO 1453/10 KIO 1454/10 WYROK z dnia 26 lipca 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska Bogdan Artymowicz Prot

z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, wnioskami złożonymi w postępowaniu przez Odwołujących, jak również po zapoznaniu się z każdym z odwołań, stanowiskiem Przystępujących i Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą. W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku uwzględnienia każdego z odwołań, oraz uwzględnienia zarzutów i żądań zawartych w rozpoznawanych odwołaniach, jak również w przypadku nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia poszczególnych Odwołujących z postępowania, unieważnienia czynności oceny i badania złożonych w postępowaniu wniosków oraz nakazania powtórzenia czynności oceny, badania i kwalifikacji punktowej wniosków Odwołujący mają szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołujących, tj. SYSTEMICS POLAND Spółka z o.o.; PC FACTORY S.A. oraz LUMENA S.A. wpisów, podlegają rozpoznaniu. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż do postępowania wywołanego odwołaniem SYSTEMICS POLAND Spółka z o.o. (KIO/1452/10) skutecznie przystąpili po stronie zamawiającego działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy wykonawcy ORTI Byliński Spółka komandytowa; Konsorcjum: INCOM S.A., INTEGRIT Spółka z o.o. oraz ITSUMI S.A.; ENTE Spółka z o.o.; KABIT Spółka z o.o. oraz SFERIS Spółka z o.o. Zostało także stwierdzone, że do postępowania wywołanego odwołaniem PC FACTORY S.A. (KIO/1453/10) skutecznie przystąpili po stronie zamawiającego działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy ORTI Byliński Spółka komandytowa; Konsorcjum: INCOM S.A., INTEGRIT Spółka z o.o. oraz ITSUMI S.A.; ENTE Spółka z o.o.; KABIT Spółka z o.o. oraz SFERIS Spółka z o.o. Natomiast do postępowania wywołanego odwołaniem LUMENA S.A. (KIO/1454/10) skutecznie przystąpili po stronie zamawiającego działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy wykonawcy ORTI Byliński Spółka komandytowa; Konsorcjum: INCOM S.A., INTEGRIT Spółka z o.o. oraz ITSUMI S.A.; ENTE Spółka z o.o.; KABIT Spółka z o.o. oraz SFERIS Spółka z o.o. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,

z treści wniosków złożonych w postępowaniu przez Odwołujących się wykonawców, treści ogłoszenia o zamówieniu, korespondencji prowadzonej w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy. W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci wniosków złożonych w postępowaniu przez Odwołujących się wykonawców, treści ogłoszenia o zamówieniu, korespondencji prowadzonej w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy. KIO 1452/10 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 1452/10 skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wskutek wykluczenia z postępowania wykonawcy SYSTEMICS POLAND Spółka z o.o. Izba uznała, iż zasługuje on na uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu. Po pierwsze Izba ustaliła, że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu określił, w zakresie ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, że przewidywana liczba wykonawców wynosi 5. Następnie określił, iż: „Zamawiający spośród Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu wyłoni 5 Wykonawców, którzy dostarczyli w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, największą ilość stacjonarnych komputerów z monitorami i minimum 2-letnią gwarancją. Zamawiający będzie sumował łączną ilość dostarczonych komputerów stacjonarnych razem z monitorem, z wykazanych należycie dostaw na minimum 1000 sztuk każda. Zamawiający przeliczy ogólną liczbę dostarczonych komputerów stacjonarnych razem z monitorem na liczbę punktów, stosując zasadę: 1 sztuka dostarczonego komputera stacjonarnego razem z monitorem stanowi 1 punkt. Do złożenia ofert Zamawiający zaprosi 5 Wykonawców, którzy otrzymali najwyższą liczbę punktów (…)”. Po drugie Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iż wykonawca SYSTEMICS POLAND Spółka z o.o. celem wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, doprecyzowane przez Zamawiającego w treści ogłoszenia, w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów. W powyższym zakresie Odwołujący w złożonym przez siebie wniosku przedłożył oświadczenia FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH z siedzibą w Monachium oraz FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie zawierające zobowiązania powyższych podmiotów udzielone na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp do udostępnienia na rzecz SYSTEMICS POLAND Spółka z o.o. zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wraz z wnioskiem został zawarty również wykaz zrealizowanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi, że dostawy te zostały wykonane w sposób należyty. Zamawiający pismem z dnia 14.05.2010 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i wykazania, czy podmioty wskazane we wniosku, tj. FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH z siedzibą w Monachium oraz FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie w przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia będą podwykonawcami w tym zamówieniu. Odwołujący w odniesieniu do powyższego wezwania wskazał w piśmie z dnia 25.05.2010 r. m. in., że prośba Zamawiającego nie wskazuje podstawy prawnej do żądania na etapie oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym dodatkowych oświadczeń niż wynikające z treści ogłoszenia o zamówieniu lub z przepisów prawa. Odwołujący wskazał ponadto, iż nie została przez Zamawiającego uzasadniona potrzeba wyjaśniania charakteru prawnego stosunków łączących z podmiotem, na którego wiedzy i doświadczeniu Odwołujący polega (art. 26 ust. 2b zdanie pierwsze ustawy Pzp). Zamawiający pismem z dnia 15.06.2010 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazał, iż nie może uznać dostaw zrealizowanych przez podmioty wskazane we wniosku Odwołującego, które zobowiązały się do oddania do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż z wyjaśnień wykonawcy nie wynika, że podmioty te będą podwykonawcami w przedmiotowym zamówieniu. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie nie złożył żądanych przez Zamawiającego dokumentów nie zgadzając się z żądaniem Zamawiającego wyrażonym w piśmie z dnia 15.06.2010 r. W dniu 01.07.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 30.06.2010 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, ze wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał ponadto, iż nie uznał dostaw zrealizowanych przez firmy, dla których nie ma potwierdzenia, że będą pełnić funkcję podwykonawcy w realizacji zamówienia. Na powyższą czynność Odwołujący wniósł w dniu 12.07.2010 r. odwołanie. Zasadniczym elementem sporu w ramach przedmiotowego odwołania jest wykładnia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W tym zakresie istotną rolę pełni odmienne rozumienie przez Zamawiającego i Odwołującego istoty charakteru prawnego stosunku wykonawcy i podmiotu, na którego wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych wykonawca ten będzie polegał. Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówieniu. W odniesieniu do powyższego przepisu należy wskazać na wstępie, iż z punktu widzenia skuteczności polegania na zasobach innych podmiotów bez znaczenia pozostaje fakt, jakiego rodzaju charakter prawny wzajemnych stosunków łączy wykonawcę z podmiotami, na których zasobach on polega. Z punktu widzenia skuteczności złożonego przez podmiot trzeci zobowiązania bez znaczenia są prawne relacje podmiotów związanych stosunkiem mającym swoje źródło w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W zakresie udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w zasadzie za wystarczające należy uznać samo zobowiązanie złożone przez takie podmioty i wykazanie przez wykonawcę, że podmioty te dysponują faktycznie zasobami, które zobowiązują się udostępnić na okres realizacji zamówienia. Istotne znaczenie w kwestii oceny skuteczności takiego zobowiązania na etapie badania przez zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ma użycie w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp zwrotu „(…) będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (…)”. Użycie w tym wypadku przez ustawodawcę trybu przypuszczającego wskazuje, iż do faktycznej możliwości rozporządzania udostępnianymi przez inny podmiot zasobami ma dojść dopiero na etapie wykonania zamówienia. Tym samym na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego poza formalnym przyrzeczeniem oddania do dyspozycji niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia zasobów, zawartym w oświadczeniu lub innego rodzaju pisemnej deklaracji, brak jest konieczności wykazania przez wykonawcę, iż już na tym etapie dysponuje on faktycznie tymi zasobami w sposób zapewniający jego zdolność realizacji zamówienia. Wszakże istotą instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest rozszerzenie kręgu podmiotów spełniających warunki udziału w postępowaniu, bez konieczności zaciągania przez te podmioty już na etapie ubiegania się o zamówienia publiczne wiążących zobowiązań. Dopiero wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego powodują, iż zachodzi konieczność zapewnienia przez podmiot, któremu udzielono zamówienia, realnej zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym biorąc pod uwagę tryb postępowania (przetarg ograniczony) oraz jego etap (czynności oceny wniosków) żądanie przez Zamawiającego złożenia deklaracji dotyczącej roli podmiotów udostępniających swoją wiedzę i doświadczenie w realizacji przedmiotu zamówienia, a w szczególności określenie, iż będą oni podwykonawcami Izba uznała za przedwczesne i pozbawione podstawy prawnej. Ponadto trudno jest uznać za skuteczne i wiążące deklarowanie przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakresu przyszłej współpracy w imieniu podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Tego rodzaju deklaracja nie byłaby wiążąca, gdyż Odwołujący nie został umocowany do działania w imieniu i na rzecz podmiotów FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH z siedzibą w Monachium oraz FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stoi na stanowisku, iż dla dopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie jest konieczne, aby podmiot udostępniający swojego doświadczenia na zasadach określonych tym przepisem, uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Z dyspozycji normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie nie wynika, że podmiot trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji osobiście wykonywać całość, bądź określoną część zamówienia jako podwykonawca. Oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci wymienionych w przepisie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp zasobów, gdy dotyczy doświadczenia, łączy się z zasady z koniecznością uczestniczenia tego podmiotu w realizacji zamówienia. Uczestnictwo to jednak może mieć dowolną, dozwoloną prawem formę (np. podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje). Jednakże nie trudno sobie wyobrazić sytuację, w której w pewnego rodzaju okolicznościach wystarczającym do udostępnienia wiedzy i doświadczenia jest udostępnienie na okres realizacji zamówienia pewnych elementów przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę fakt, iż zasadniczym nośnikiem wiedzy i doświadczenia jest kadra (kierownicza lub podstawowa) – czyli personel danego podmiotu, powyższe może ograniczać się jedynie do jego udostępnienia. Nie jest to jedyny „nośnik” wiedzy i doświadczenia. Wiedza i doświadczenie mogą być przenoszone wraz z przenoszeniem praw do korzystania m. in. z patentów, wzorów przemysłowych, know-how, schematów technologicznych urządzeń, dokumentów zawierających opis procesów technologicznych, dokumentacji serwisowej, programów komputerowych, topografii układów scalonych lub systemów zarządzania jakością. Wiedzę i nabyte w drodze empirycznej doświadczenie można wszakże przekazać i udostępnić poprzez zbycie samej dokumentacji opisującej pewne procesy technologiczne, chemiczne, jak również poprzez zbycie lub udostępnienie zastrzeżonej dokumentacji serwisowej, technicznej lub samych danych serwisowych (danych regulacyjnych, parametrów krytycznych pracy urządzenia, składu ilościowego i jakościowego jego poszczególnych elementów, tolerancji pasowania współpracujących podzespołów). Brak powyższych danych uniemożliwia zazwyczaj realizację określonych czynności (serwisowych, konserwacyjnych) praktycznie każdemu podmiotowi, zaś ich udostępnienie otwiera tę drogę niemalże każdemu podmiotowi prowadzącemu działalność w danej branży. Izba nie podziela tym samym poglądu, iż wiedza i doświadczenie są elementami tak ściśle związanymi z danym podmiotem, że nie mogą być one przedmiotem obrotu, zbycia – stanowią więc one elementy nieprzenoszalne i niezbywalne. Wszakże w trakcie typowego procesu edukacyjnego (szkolenia, wykłady, prelekcje, warsztaty naukowe) dochodzi do przyswojenia przez osoby uczestniczące w tym procesie wiedzy i doświadczenia, którym dysponuje wykładowca. Brak konieczności uczestniczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby w realizacji przedmiotu zamówienia potwierdza również treść § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), który stanowi, że: „Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2”. Wykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje, iż ustawodawca nie zawsze wiąże konieczność udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia z udostępnieniem przez te podmiotu swoich zasobów wykonawcy w ramach postępowania udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Izba wyraża opinię, iż podstawą działania zarówno zamawiającego, jak i wykonawców, są obowiązujące przepisy prawa. Przywołana w treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania opinia nie stanowi więc dowodu, co do treści prawa, lecz zawiera jego niewiążącą interpretację. Izba uwzględniając treść art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp stwierdziła, iż zastosowanie tego przepisu nie jest ograniczone do sytuacji, gdy wykonawca zna na etapie ubiegania się o zamówienie publiczne formę współpracy z podmiotem, na którego zasobach polega. Takie rozumienie przywołanego przepisu stałoby w sprzeczności z jego literalnym brzmieniem, prowadzić by także mogło w konsekwencji to sytuacji, w której zatarłoby ono różnicę pomiędzy wykonawcą samodzielnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego i jedynie korzystającym z możliwości, jakie daje art. 26 ust. 2b ustawy Pzp a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Zawarty w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przykładowy sposób udowodnienia i wykazania, iż wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oparty został w szczególności na pisemnym zobowiązaniu tych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wskazane jako przykładowe oświadczenie ma za zadanie potwierdzić istnienie relacji pomiędzy podmiotem udostępniającym swoje zasoby a wykonawcą polegającym na udostępnionych zasobach w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym każdy dokument, który w sposób niezbity potwierdza istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów celem wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia należy uznać za wystarczający. Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, iż oświadczenia FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH z siedzibą w Monachium oraz FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie zawarte we wniosku Odwołującego spełniają minimalne wymagania określone w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ponadto oświadczenia te, wbrew twierdzeniom Zamawiającego przedstawionym w toku rozprawy, w swojej treści zawierają oświadczenie, iż przedmiotem udostępnienia będą „niezbędne” zasoby. Tym samym ich literalna treść odnosi się do treści art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Powyższe wskazuje, zdaniem Izby, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez bezprawne wykluczenie przez Zamawiającego Odwołującego z udziału w postępowaniu. II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż w każdym wypadku bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu dochodzi do naruszenia naczelnych zasad udzielania zamówień. Izba wskazuje, iż do powyższego dochodzi także w każdym wypadku bezprawnego różnicowania sytuacji wykonawców w zbliżonych okolicznościach, w szczególności skutkującego wykluczeniem lub uznaniem wykonawcy za wykluczonego z udziału w postępowaniu. Wykonawcy opierający się na zasobach innych podmiotów nie mogą być z tego powodu dyskryminowani w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego Izba uznała, iż wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp doszło w związku z powyższym w konsekwencji do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. III. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy Pzp Izba wskazuje, iż powyższy przepis wskazuje termin oraz podmioty, które winny zostać poinformowane przez Zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. W tym zakresie Odwołujący nie udowodnił, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie uczynił zadość niezwłocznego poinformowania wykonawców o wskazanych w powyższym przepisie czynnościach, jak również nie wykazał, iż nie wszyscy wykonawcy zostali o tychże czynnościach poinformowani przez Zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała, iż nie doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy Pzp. IV. Odwołujący w treści odwołania wskazał również na naruszenie przez Zamawiającego art. 48 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nie zawiera wskazanego przez Odwołującego przepisu. Wobec powyższego Izba pozostawiła powyższy zarzut bez rozpoznania. V. Odwołujący w treści odwołania wskazał również na naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Czynność stanowiąca podstawę faktyczną powyższego zarzutu została dokonana przez Zmawiającego w dniu 17.05.2010 r. (pismo z dnia 14.05.2010 r. zawierające wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) oraz w dniu 16.06.2010 r. (pismo z dnia 15.06.2010 r. zawierające wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Tym samym Izba uznała powyższy zarzut za spóźniony, gdyż terminie na wniesienie środków ochrony prawnej wobec powyższych czynności nie został przez Odwołującego dochowany. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp ze względu na bezpodstawne wykluczenie wykonawcy SYSTEMICS POLAND Spółka z o.o. powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1452/10 orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238)

§ 5ust.

2 pkt

1. KIO 1453/10 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 1453/10 skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wskutek błędnej oceny wniosku Odwołującego i przyznanie mniejszej ilości punktów, a w konsekwencji uznania Odwołującego za wykluczonego z postępowania Izba uznała, iż zasługuje on na uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu. Po pierwsze Izba ustaliła, że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu określił, w zakresie ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, że przewidywana liczba wykonawców wynosi
2. Następnie określił, iż: „Zamawiający spośród Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu wyłoni 5 Wykonawców, którzy dostarczyli w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, największą ilość stacjonarnych komputerów z monitorami i minimum 2-letnią gwarancją. Zamawiający będzie sumował łączną ilość dostarczonych komputerów stacjonarnych razem z monitorem, z wykazanych należycie dostaw na minimum 1000 sztuk każda. Zamawiający przeliczy ogólną liczbę dostarczonych komputerów stacjonarnych razem z monitorem na liczbę punktów, stosując zasadę: 1 sztuka dostarczonego komputera stacjonarnego razem z monitorem stanowi 1 punkt. Do złożenia ofert Zamawiający zaprosi 5 Wykonawców, którzy otrzymali najwyższą liczbę punktów (…)”. Po drugie Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iż wykonawca PC FACTORY S.A. celem wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, doprecyzowanego przez Zamawiającego w treści ogłoszenia, w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów. W powyższym zakresie Odwołujący w złożonym przez siebie wniosku przedłożył oświadczenia FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH z siedzibą w Monachium oraz ZSK Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie zawierające zobowiązania powyższych podmiotów udzielone na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp do udostępnienia na rzecz PC FACTORY S.A. niezbędnych zasobów do realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wraz z wnioskiem został zawarty również wykaz zrealizowanych przez te podmioty dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi, że dostawy te zostały wykonane w sposób należyty. Zamawiający pismem z dnia 14.05.2010 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i wykazania, czy podmioty wskazane we wniosku, tj. FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH z siedzibą w Monachium oraz ZSK Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie w przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia będą podwykonawcami w tym zamówieniu. Odwołujący w odniesieniu do powyższego wezwania wskazał w piśmie z dnia 20.05.2010 r. m. in., że podmioty wskazane w zapytaniu zobowiązały udostępnić swoje zasoby, z których wykonawca zamierza skorzystać w celu wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał ponadto, iż na etapie składania wniosku, bez znajomości szczegółowych wymagań zamówienia nie jest przesądzony zakres i charakter prawny, jaki będą miały stosunki pomiędzy PC FACTORY S.A. a FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH z siedzibą w Monachium oraz ZSK Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie. W dniu 01.07.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 30.06.2010 r. poinformował Odwołującego o otrzymanej punktacji w ramach oceny wniosków. Wniosek wykonawcy PC FACTORY S.A. otrzymał łącznie 133.875 punktów zajmując w rankingu VIII miejsce. Na powyższą czynność Odwołujący wniósł w dniu 12.07.2010 r. odwołanie. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego wskazując w szczególności, iż Zamawiający nie uznał do punktacji pozycji 4-6 i 31-35 zawartych w wykazach zrealizowanych dostaw. W związku z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego w toku rozprawy, że podtrzymuje on w całej rozciągłości swoją argumentację podniesioną w ramach odwołania o sygn. akt KIO 1452/10 Izba wskazuje, iż w zakresie niniejszego odwołania uzasadnienie w zakresie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i w konsekwencji wobec uznania Odwołującego za wykluczonego z przedmiotowego postępowania wskutek nie uznania do oceny wniosków dostaw zrealizowanych przez podmioty udostępniające swoje zasoby jest tożsame jak w odwołaniu o sygn. akt KIO 1452/
3. Jednakże w odniesieniu do nowego argumentu podniesionego przez Zamawiającego dotyczącego bezskuteczności oświadczenia złożonego przez FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH z siedzibą w Monachium ze względu na właściwość prawa niemieckiego Izba wskazuje, co następuje. Izba nie podziela przedstawionej przez Zamawiającego w toku rozprawy argumentacji w zakresie zarzutu, iż złożone przez podmioty mające swoją siedzibę na terytorium Niemiec oświadczenie jest z prawnego punktu widzenia bezskuteczne, gdyż jego ocena winna być dokonana w oparciu o prawo niemieckie. Zamawiający w tym zakresie podniósł, iż ustawa z dnia 12 listopada 1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe wskazuje, iż do czynności jednostronnych stosuje się przepisy właściwe dla miejsca złożenia oświadczenia, a więc w odniesieniu do oświadczenia FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH, ze względu na miejsce złożenia oświadczenia, które zostało dołączone do wniosku Odwołującego, zastosowanie ma prawo niemieckie. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, z § 305 niemieckiego kodeksu cywilnego (BGB) wynika, iż do wykreowana stosunku zobowiązaniowego wymagane jest zawarcia umowy, gdyż w prawie niemieckim tylko w wyjątkowych wypadkach jednostronne czynności prawne prowadzą do powstania stosunku zobowiązaniowego. Zamawiający wskazał, iż na str. 24 i 25 wniosku Odwołującego zostało zawarte jednostronne oświadczenie, które ze względu na powyższe argumenty należy uznać za prawnie bezskuteczne i należy je z tego względu pominąć. W odniesieniu do powyższego Izba pragnie wskazać, iż zarówno na str. 24 (oryginał oświadczenia FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH), jak również na str. 25 (tłumaczenie ww. oświadczenia) znajduje się podpis pana Mariusza Ł. – pełnomocnika odwołującego się wykonawcy. Oznacza to, iż osoba uprawniona do reprezentowania Odwołującego zapoznała się z treścią powyższych oświadczeń i składając swój podpis dała temu wyraz. Jednakże zarówno kontekst i treść złożonego oświadczenia, jak również okoliczności faktyczne jego złożenia w postępowaniu, zakres argumentacji zawartej w treści odwołania podniesionej w celu obrony wniosku Odwołującego przemawiają dodatkowo za uznaniem, iż wykonawca PC FACTORY S.A. w sposób bezpośredni lub przynajmniej konkludentny wyraził swoją wolę w zakresie akceptacji kwestionowanego przez Zamawiającego zobowiązania FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH. Ponadto z treści oświadczenia FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH wynika, iż przedmiotowe zobowiązanie zostało złożone na prośbę PC FACTORY S.A. Należy także wskazać, iż kwestionowane przez Zamawiającego oświadczenie zostało złożone wraz z wnioskiem w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w oparciu o polską ustawę Pzp. Tym samym ocena skuteczności powyższego zobowiązania oceniana jest przez Izbę i winna być oceniana przez Zamawiającego w oparciu o ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w szczególności w oparciu o art. 26 ust. 2b przy zastosowaniu na podstawie art. 14 ww. ustawy przepisów ustawy Kodeks cywilny dotyczących oświadczeń woli. Czynności prawne związane ściśle z przedmiotowym oświadczeniem (zobowiązaniem FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH) w postaci złożenia wniosku w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamiaru złożenia oferty i zawarcia umowy podlegają prawu polskiemu i tym samym w oparciu o przepisy krajowe należy oceniać skuteczność tego oświadczenia. Regułą jest, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenia i zobowiązania składane przez podmioty zagraniczne są tak formułowane i konstruowane, aby odpowiadały wymaganiom ustawy Pzp oraz innych przepisów krajowych. Z treści oświadczenia złożonego przez FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH wynika, iż podmiot składający przedmiotowe oświadczenie posiadał wiedzę, w jakim celu dokonuje powyższej czynności. Wobec powyższego Izba nie znajduje podstaw do uznania powyższego oświadczenia za prawnie bezskuteczne. Ponadto w odniesieniu do powyższej argumentacji Izba podziela w całej rozciągłości stanowisko Odwołującego reprezentowane na rozprawie. Odwołujący słusznie wskazał, iż inna była faktyczna podstawa wykluczenia Odwołującego z postępowania. Wskazał także, iż złożenie oświadczenia zgodnego z polską ustawą nie może zostać uznane za nieważne, gdyż charakter tego zobowiązania i złożonych przez odwołującego wyjaśnień winien być interpretowany celowościowo. Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, iż oświadczenia FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH z siedzibą w Monachium oraz ZSK Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie zawarte we wniosku Odwołującego spełniają minimalne wymagania określone w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Powyższe wskazuje, zdaniem Izby, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wniosku Odwołującego i przyznanie mniejszej ilości punktów, a w konsekwencji uznania Odwołującego za wykluczonego z postępowania. II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż w każdym wypadku bezprawnego różnicowania sytuacji wykonawców w zbliżonych okolicznościach, w szczególności skutkującego wykluczeniem lub uznaniem wykonawcy za wykluczonego z udziału w postępowaniu dochodzi do naruszenia naczelnych zasad udzielania zamówień. Wykonawcy opierający się na zasobach innych podmiotów nie mogą być z tego powodu dyskryminowani w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego Izba uznała, iż wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, na skutek nie uwzględnienia w całości doświadczenia wykonawcy, doszło w związku z powyższym w konsekwencji do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. III. W odniesieniu do wskazanego przez Odwołującego naruszenia art. 45 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. Izba pragnie wskazać, iż Odwołujący nie formułuje zarzutu niewłaściwej implementacji przepisów ww. dyrektywy do krajowego porządku prawnego. W odniesieniu do art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 ww. dyrektywy Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania wskazuje, iż: „Cytowany przepis dyrektywy 2004/18/WE, pokrywający się z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, uprawnia wykonawcę do wyboru dowodu na okoliczność wykazania zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami”. Oznacza to, iż w odniesieniu do powyższych przepisów brak jest również zarzutu dotyczącej nieprawidłowej implementacji. Wskazany art. 45 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Podmiotowa sytuacja kandydata lub oferenta) zawiera regulacje dotyczące wykluczenia wykonawców z postępowania, które w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zostały implementowane art. 24 ust.
4. Jednakże Odwołujący nie formułuje w treści odwołania zarzutów dotyczących przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności orzeka w zakresie naruszenia przez instytucje zamawiające przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Tym samym Odwołujący nie wskazał, jaki związek pomiędzy sformułowanymi w treści odwołania zarzutami ma naruszenia art. 45 ww. dyrektywy, i na czym miałoby polegać naruszeniu ww. przepisu. Z ustaleń Izby wynika, iż dodatkowo przywołane w treści uzasadnienia odwołania przepisy dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (art. 48 ust. 3, art. 47 ust. 2) zostały wskazane celem wykazania nieprawnego rozumienia i niepoprawnej wykładni przez Zamawiającego art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Są one jednakże elementami uzasadnienia odwołania, nie zaś zarzutami sformułowanymi przez Odwołującego i zostały wskazane celem wzmocnienia argumentacji Odwołującego. Wobec powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący nie wykazał, iż doszło w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do naruszenia wskazanych w treści wniesionego odwołania przepisów dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. IV. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 51 ust. 2 ustawy Pzp Izba wskazuje, że na skutek nie uwzględnienia przez Zamawiającego do punktacji pozycji 4-6 i 31-35 zawartych w wykazach zrealizowanych dostaw i w konsekwencji przyznania wnioskowi Odwołującego mniejszej ilości punktów doszło również do naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu ustawy Pzp. W oparciu o powyższy przepis wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym powyższy przepis poprzez wprowadzenie określonej fikcji prawnej należy w stosunku do Odwołującego traktować równorzędnie do przepisów regulujących wykluczenie (art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). V. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, 2 i 3 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie wniosków złożonych przez wykonawców: ORTI Byliński Spółka komandytowa; ENTE Spółka z o.o.; TECHELON Spółka z o.o., KABIT Spółka z o.o.; WEBTRADECENTER Spółka z o.o. oraz SFERIS Spółka z o.o., gdyż działanie powyższych podmiotów godzi w zasadę uczciwej konkurencji, bowiem podmioty te działają w porozumieniu i wnioski ich są tożsame i opierają się na wymianie zobowiązań do oddania wiedzy i doświadczenia Izba uznała, iż nie zasługuje on na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podziela pogląd reprezentowany przez wykonawców, którzy zgłosili przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego (KABIT Spółka z o.o. i SFERIS Spółka z o.o.), iż Odwołujący nie udowodnił w żaden sposób podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Ponadto Izba wskazuje, iż przywołana przez Odwołującego podstawa „odrzucenia” wniosków w postaci art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania na tym etapie postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego. Powyższa instytucja odrzucenia oferty nie może spowodować wyeliminowania wniosku wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby Odwołujący nie wskazał także na żadne działania, które mogłyby prowadzić do wniosku, iż zachowanie któregokolwiek ze wskazanych sześciu wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto Izba zwraca uwagę, iż ustawa nie zobowiązuje zamawiającego do dokonywania ustaleń czy złożenie przez danego wykonawcę wniosku stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - brak jest w tym zakresie regulacji analogicznej do tej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazującej odrzucić ofertę, jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający badając i oceniając wniosek ustala na podstawie załączonych do niego dokumentów, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, nie ma natomiast podstaw prawnych, aby ocenić, czy jego złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawa nie zawiera również normy, która zobowiązywałaby przepisy dotyczące przesłanek odrzucenia oferty stosować odpowiednio do wniosków. Zamawiający badając i oceniając wniosek ustala na podstawie załączonych do niego dokumentów, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, nie ma natomiast podstaw prawnych, aby ocenić, czy jego złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zważywszy powyższą argumentację Izba nie ma kompetencji do orzekania w omawianym zakresie, co wynika wprost z wyrażonej w Konstytucji zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji), zgodnie z którą organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, iż organy władzy publicznej nie mogą podejmować działań bez podstawy prawnej zawartej w odpowiednich przepisach kompetencyjnych. Nie sposób natomiast znaleźć takiej podstawy w ustawie. Nie stanowi jej art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy ani art. 7, formułujący zasadę zobowiązującą zamawiającego do prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, która jednak nie jest samodzielną podstawą do podejmowania określonych czynności, lecz stanowi dyrektywę interpretacyjną, która powinna być uwzględniana na każdym stadium postępowania. Jej konkretyzację i gwarancję stanowią poszczególne przepisy ustawy. Powyższa argumentacja potwierdza, że zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania, czy złożenie wniosku wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy też stanowi niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję, o której mowa w ustawie z dnia z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007, Nr 50, poz. 331). Właściwym organem w tym zakresie jest Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który prowadzi postępowania wyjaśniające oraz antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję (art. 31 w zw. z art. 47 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W sprawach o zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, uregulowanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji przysługują określone w art. 18 tej ustawy roszczenia rozpoznawane przez sąd powszechny (sąd okręgowy - art. 17 pkt 43 kpc). Kompetencje zamawiającego ograniczają się zasadniczo więc do badania, czy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp). Zatem Izba wyraża pogląd, iż brak jest podstaw do uwzględnienia stanowiska odwołującego i zastosowania wobec wskazanych wykonawców art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1453/10 orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238)

§ 5ust.

2 pkt 1. KIO 1454/10 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 1454/10 skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp wskutek braku uzupełnienia dokumentu w zakresie przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, a w konsekwencji wykluczenia Odwołującego z postępowania, gdyż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu Izba uznała, iż zasługuje on na uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu. Po pierwsze Izba ustaliła, że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu określił, iż w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia żądał m. in. przedłożenia wraz z wnioskiem dokumentu w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie podmiotu zbiorowego. Po drugie Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iż wykonawca LUMENA S.A. celem wykazania, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp przedłożył wraz z wnioskiem na str. 38 kopię informacji z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 22.12.2009 r., której istotne elementy, tj. pieczęć organu wystawiającego zawierająca datę oraz wzmiankę „nie figuruje” były nieczytelne. Powyższy dokument zawierał jednak czytelną okrągłą pieczęć Ministerstwa Sprawiedliwości. Zamawiający pismem z dnia 14.05.2010 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wniosku w zakresie dokumentów składanych celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 4 – 9 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż dokumenty dotyczące podmiotu zbiorowego oraz poszczególnych osób (Anna K. i Tadeusz B.) opatrzone są nieczytelną pieczątką. Odwołujący nie uzupełnił na wezwanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie podmiotu zbiorowego. Powyższe zostało potwierdzone przez Odwołującego w toku rozprawy. W dniu 01.07.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 30.06.2010 r. poinformował Odwołującego o ocenie wniosków i wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Jako podstawę faktyczną Zamawiający podał brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający podał, że każdy z wykonawców wraz z ofertą winien złożyć w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Zamawiający podniósł, iż pismem z dnia 14.05.2010 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do złożenia m. in. ww. dokumentu z widocznym odbiciem pieczęci o figurowaniu bądź nie figurowaniu w rejestrze karnym. Wykonawca nie złożył ww. dokumentu. Na powyższą czynność Odwołujący wniósł w dniu 12.07.2010 r. odwołanie. W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba wskazuje, iż załączony na str. 38 wniosku dokument w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 22.12.2009 r. zawiera nieczytelny odcisk pieczęci zawierającej datę oraz wzmiankę o nie figurowaniu w rejestrze karnym. Wbrew twierdzeniom wykonawcy KABIT Spółka z o.o., przystępującego po stronie Zamawiającego, dołączona do wniosku kopia tej informacji posiada czytelny odcisk okrągłej pieczęci Ministerstwa Sprawiedliwości wraz z godłem, co wskazuje, iż dokument ten nosi znamiona dokumentu urzędowego. Tym samym należy wskazać, iż Odwołujący wraz z wnioskiem dołączył żądany przez Zamawiającego dokument jednakże w nieczytelnej kopii w zakresie dwóch istotnych elementów jego treści. Izba wskazuje, iż zastosowanie instytucji wykluczenia wykonawcy z postępowania winno być czynnością ostateczną, zatem stosowaną przez Zamawiającego po wyczerpaniu wszelkich dostępnych i prawnie dopuszczalnych możliwości zmierzających do utrzymania wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający w odniesieniu do powyższego stanu faktycznego ma możliwość żądania, w oparciu o § 6 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna. Powyższe wskazuje, zdaniem Izby, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp poprzez przedwczesne wykluczenie Odwołującego z postępowania. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1454/10 orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238)

§ 5ust.

2 pkt 1. Przewodniczący: …………………...