Sygn. akt: KIO 1555/10 Sygn. akt: KIO 1564/10 WYROK z dnia 16 sierpnia 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Patrycja Kaczmarska po r

§ 2ust.

2 pkt 1 lit. b) wzoru umowy wskazał kwotę 269.000,00 złotych netto, tj. 382.000,00 złote brutto, 2. na stronie 1, za realizację części 2, Etapu I,

§ 2ust.

2 pkt 1 lit.

1. d)wzoru umowy wskazał kwotę 269.000,00 złotych netto, tj. 382.000,00 złote brutto, 3. na stronie 2, w tabeli nie wskazał ceny jednostkowej netto w zł za jedną godzinę doradztwa i wskazując, że uniemożliwia to zamawiającemu określenie jaka jest prawidłowa wartość łączna brutto za realizację Etapu II przedmiotu zamówienia, a także jaka jest prawidłowa kwota ogółem brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia. Jako podstawę prawną swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP. Powyższe stanowi jedyną podstawę prawną i faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego. Konsorcjum podniosło, że zamawiający nie uwzględnił regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, wynikającej z nowelizacji przepisów o zamówieniach publicznych, która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r., powołując się na obszerne fragmenty publikacji „Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r." pod redakcją Jacka Sadowego (Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2008). Zdaniem odwołującego się konsorcjum zarzut zamawiającego sprowadza się do tego, że w lit.
2. b)i
3. d)formularza ofertowego kwota brutto nie jest wartością kwoty netto powiększonej o wartość podatku VAT według stawki 22%, gdyż 269.000 + 22% = 328.180 zł, a nie jak podał Odwołujący: 382.180 zł oraz do tego, że w tabeli lit.
4. g)formularza ofertowego nie podano ceny netto za jedną godzinę doradztwa, a zamawiający nie potrafi jej samodzielnie obliczyć na podstawie wartości łącznej brutto i podanej przez niego szacunkowej liczby godzin doradztwa. Konsorcjum wskazało, że podana przez nie w lit.
5. b)i
6. d)formularza ofertowego cena nie zawiera błędu w jej obliczeniu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, a co najwyżej omyłkę pisarską, rachunkową lub inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą jednak istotnych zmian w treści oferty, tj. omyłkę, która podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Konsorcjum podało, że zamawiający wyraźnie opisał w pkt. 2. rozdziału XII SIWZ, iż cena ofertowa brutto winna stanowić sumę kwot brutto za realizację poszczególnych części zamówienia, a nadto w formularzu ofertowym, że żąda podania ceny ofertowej za całość zamówienia jedynie w wartości brutto, co zdaniem konsorcjum oznacza, że zamawiający powinien wiedzieć, w jaki sposób należy dokonać poprawienia treści oferty odwołującego się konsorcjum - do podanej kwoty netto dodać należy prawidłowo przyjętą przez konsorcjum stawkę podatku od towarów i usług VAT i w ten sposób obliczyć wartość oferty w danej części, uwzględniając konsekwencje dokonanych obliczeń (działanie matematyczne winno odbyć się według wzoru: x * 1,22 = wartość oferty w danej części); tak obliczone wartości brutto poszczególnych części należy zsumować, uzyskując w ten sposób wartość całej oferty brutto. Jednocześnie konsorcjum zastrzegło, że jeżeli zamawiający uważa, że prawidłowego obliczenia wartości jego oferty należy dokonać według innego wzoru matematycznego, to dopuszcza taką możliwość i wyraża zgodę na tak dokonane poprawki. Wyraził zdziwienie, że w analogicznej sytuacji zamawiający poprawił omyłki rachunkowe w ofercie Accenture Sp. z o.o. Odnosząc się do sposobu podania ceny netto za jedną godzinę doradztwa odwołujące się konsorcjum stwierdziło, że cena ta jest podana, tyle tylko, że w nieodpowiedniej kolumnie, tj. zamiast w kolumnie pierwszej wpisano ją w kolumnę czwartą, gdzie wykonawcy mieli wpisać iloczyn stawki godzinowej i maksymalnej liczby godzin doradztwa. Konsorcjum wyjaśniło, że podało w kolumnie czwartej cenę netto za godzinę w kwocie 150 złotych. Podniosło, że niezależnie jednak od tego wywnioskowanie ceny netto i brutto za stawkę godzinową doradztwa jest możliwe w oparciu o treść oferty - jeżeli bowiem łączna wartość brutto w tabeli w punkcie
7. g)formularza ofertowego wynosi 1.372.500,00 złotych, a do przeprowadzenia jest maksymalnie 7500 godzin doradztwa, to oczywistym jest, że stawka za jedną godzinę doradztwa brutto wynosi 183 złote, a netto 150 złotych, co wynika z następujących wzorów matematycznych: 1.372.500,00 złotych brutto / 7500 godzin = 183 złote brutto, 183 złote brutto - 22% = 150 złotych netto. Odnośnie zarzutu zaniechania ujawniania treści ofert pozostałych wykonawców odwołujące się konsorcjum podało, że praktycznie wszyscy wykonawcy, który złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu zastrzegli w określonych częściach tajność swoich ofert. Podniosło, powołując się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (III CZP 74/05), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający obowiązany jest zbadać skuteczność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających z SIWZ, a następstwem stwierdzenia bezskuteczności takiego zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. W ocenie odwołującego się konsorcjum oznacza to, że zamawiający winien ocenić, czy były podstawy prawne dla utajnienia ofert w zakresie wykazu personelu przewidzianego do realizacji zamówienia, wykazu doświadczenia wraz z referencjami, czy w szczególności opisów zaoferowanych rozwiązań merytorycznych. W ocenie konsorcjum uzasadniające zastrzeżenie oferty trzy elementy (1. Wiadomości podane są nieujawnione do wiadomości publicznej, 2.Wiadomości stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, 3. Wykonawcy podjęli skutecznie niezbędne działania w celu zachowania ich poufności) nie występują łącznie w przypadku dokumentów utajnionych przez konkurentów w przedmiotowym postępowaniu, a z całą pewności, nie podjęli oni żadnych, tym bardziej skutecznych działań, aby powyższą okoliczność wykazać, czy udowodnić, ponieważ - zdaniem konsorcjum - samo oświadczenie, tzw. „klauzula tajności", jest niewystarczające dla uznania, że działanie konkurentów było uprawnione. Odwołujące się konsorcjum podniosło, że w przedmiotowym postępowaniu jest to kwestia tym bardziej ważna, że aż 60% kryteriów oceny ofert stanowią kryteria niemierzalne i niepoliczalne obiektywnym wzorem matematycznym czy tabelą punktów, ponieważ poza ceną, pozostałe kryteria oceniane są na podstawie indywidualnych ocen członków komisji przetargowej opisów zaoferowanych rozwiązań merytorycznych, oceniając, że nie ma praktycznie żadnego obiektywnego kryterium, które jednoznacznie uzasadniałoby dlaczego dany członek komisji przetargowej zdecydował się przyznać za dane rozwiązanie określoną liczbę punktów, dokładnie taką, a nie inną. Konsorcjum podniosło, że nawet protokół postępowania został przez zamawiającego w tym zakresie utajniony, więc praktycznie całość badania i oceny ofert odbywa się poza wszelką kontrolą wykonawców. Mając zaś na uwadze, że kryteria oceny ofert, to: cena - 40%, a kryteria nieobiektywne - 60%, odwołujące się konsorcjum uznało, że zamawiający może swobodnie wybrać ofertę tego wykonawcy, którego chce, a nie tego, który złożył najkorzystniejszą ofertę, ponieważ zawsze bowiem można „uznać" że dana oferta winna otrzymać określoną liczbę punktów, a inna nie - uzasadnienie jest kwestią wtórną. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk odwołującego i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego i przeprowadził dowód z następujących dokumentów: specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego (SIWZ), pisma zamawiającego z dnia 14.07.2010 r. (Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, sygn. BDG-834-16

§ 2ust.

2 pkt 2 lit. b wzoru umowy, odwołujący wskazał kwotę netto 269 000 zł netto, tj. 382 180 zł brutto, 2. na stronie 1, za realizację części 4 etapu I,

§ 2ust.

2 pkt 2 lit. d wzoru umowy, odwołujący wskazał kwotę netto 269 000 zł netto, tj. 382 180 zł brutto, 3. na stronie 2, w tabeli, odwołujący nie wskazał ceny jednostkowej netto w zł za jedną godzinę doradztwa. Zamawiający podał także - w związku ze wskazanymi błędami - że nie jest w stanie określić, jaka jest prawidłowa wartość łączna brutto za realizacją etapu II przedmiotu zamówienia, a także jaka jest prawidłowa kwota ogółem brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia. Nadto podając rozumienie „oczywistej omyłki rachunkowej” jako widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego”, która musi być widoczna na pierwszy rzut oka, stwierdził, że nie istnieje możliwość poprawy oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby ustalił, że na stronie 1 formularza ofertowego za realizację części 2 etapu I odwołujący wskazał kwotę 382 180 zł brutto, tj. 269 000 zł netto oraz za realizację części 4 etapu I kwotę 382 180 zł brutto, tj. 269 000 zł netto, a także oświadczył, że w kwocie ogółem brutto (za realizację całości przedmiotu zamówienia) wynoszącej 4 249 992 zł uwzględnił stawkę podatku VAT w wysokości 22% („w tym VAT 22%”). Dodatkowo - w odniesieniu do etapu II - odwołujący raz jeszcze wskazał w kolumnie piątej („stawka VAT %”), że zastosował stawkę VAT w wysokości 22 %. Odwołujący w formularzu ofertowym, zgodnie z budową formularza ofertowego, opracowaną przez zamawiającego, rozbił wskazaną kwotę za realizację całości przedmiotu zamówienia na następujące kwoty za poszczególne części etapu I oraz etap II i III: • część 1 etapu I 429 440 zł brutto, tj. 352 000 zł netto, • część 2 etapu I 382 180 zł brutto, tj. 269 000 zł netto, • część 3 etapu I 1 084 580 zł brutto, tj. 889,000 zł netto, • część 4 etapu I 382 180 zł brutto, tj. 269 000 zł netto, • część 5 etapu I 443 592 zł brutto, tj. 363.600 zł netto, • etap II 1 372 500 zł brutto, 150 zł netto, • etap III 263 520 zł brutto, tj. 216 000 zł netto. Wskazać należy, że w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca posłużył się pojęciami nieostrymi, w szczególności „oczywistej omyłki pisarskiej” i „oczywistej omyłki rachunkowej”, nie definiując jednocześnie tych pojęć w art. 2 ustawy Pzp, tworząc tym samym normę o charakterze ocennym i dając wyraz temu, jak ważne są okoliczności konkretnej sprawy. W ocenie składu orzekającego Izby dopuszczalne jest przyjęcie, że oczywisty charakter omyłki ma nie tylno taka omyłka, której identyfikacja możliwa jest bez dokonywania jakichkolwiek dodatkowych ustaleń, jak i taka omyłka, której identyfikacja wynika z zastosowania zasad matematyki i logiki. W ocenie skład orzekającego Izby oczywistą omyłką pisarską jest w szczególności błąd, polegający na błędnej prezentacji poprawnego wyniku działania matematycznego. Uwzględniając ustalenia tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że po pierwsze, do formularza ofertowego odwołującego wkradła się oczywista omyłka pisarska w postaci tzw. „czeskiego błędu”, polegającego na przestawieniu znaków w przypadku cen brutto za część 2 i część 4 etapu I, tj. zamiast 328 180 zł wpisano 382 180 zł, po drugie, do tabeli odnoszącej się do oferowanej ceny za etap II wkradła się oczywista omyłka pisarska, polegająca na wpisaniu liczby 150 w kolumnie czwartej (cena netto w zł za realizację całego etapu II) zamiast w kolumnie drugiej (cena jednostkowa netto w zł za jedną godzinę doradztwa). W ocenie składu orzekającego Izby obie wskazane omyłki pisarskie zamawiający miał obowiązek poprawić na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych omyłek skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający, dysponując po pierwsze oświadczeniem wykonawcy, że ten zastosował przy obliczeniu ceny oferty za całość przedmiotu zamówienia stawkę podatku VAT w wysokości 22%, potwierdzonym przez prawidłowo wskazane kwoty netto i brutto w przypadku części 1, 3 i 5 etapu I oraz etapu II, po drugie dysponując wiedzą, że w przypadku takiej stawki kwota netto w wysokości 269 000 zł musi dać wynik kwoty brutto w wysokości 328 180 zł, nie powinien mieć żadnych wątpliwości, że nastąpiła omyłka pisarska w postaci tzw. „czeskiego błędu”, polegającego na przestawieniu znaków w przypadku cen brutto za część 2 i część 4 etapu I, tj. zamiast 328 180 zł wpisano 382 180 zł w sytuacji, gdy suma ceny brutto za wszystkie trzy etapy, po poprawieniu tych dwóch omyłek, jest kwotą wskazaną przez odwołującego za realizację całości przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, oczywistość omyłki odwołującego w tym przypadku polega na tym, że odwołujący błędnie zaprezentował poprawny wynik działania matematycznego, polegającego na przemnożeniu kwoty netto w wysokości 269 000 zł przez 1,22, tj. błędnie zaprezentował kwotę 328 180 zł, przestawiając miejscami dwie znajdujące się obok siebie cyfry, tj. cyfrę „2” oraz cyfrę „8”, w konsekwencji omyłkowo wpisując do formularza ofertowego kwotę 382 180 zł. Odnosząc się do drugiej ze wskazanych omyłek skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający po pierwsze, nie mogąc nie dysponować oczywistą wiedzą, wynikającą z uwzględnienia realiów aktualnego rynku usług doradczych, że trzycyfrowy poziom cenowy (150 zł) ewidentnie nie może być poziomem za jedną godzinę doradztwa, co oczywiście potwierdzają ceny ofertowe za jedną godzinę doradztwa w ramach etapu II pozostałych czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu (ceny te wynosiły: 169,02 zł, 250,00 zł, 390,00 zł, 240,62 zł), po drugie dysponując wiedzą, że w kolumnie drugiej tabeli odnośnie etapu II odwołujący nie wskazał ceny netto za jedną godzinę, po trzecie, dysponując wiedzą, wynikającą z kolumny szóstej, że wartość łączna brutto za 7500 godzin wynosi 1 372 500 zł nie powinien mieć żadnych wątpliwości, że nastąpiła omyłka pisarska polegająca na wpisaniu liczby 150 w kolumnie czwartej (cena netto w zł za realizację całego etapu II) zamiast w kolumnie drugiej (cena jednostkowa netto w zł za jedną godzinę doradztwa) w sytuacji, gdy tylko taka wartość netto po uwzględnieniu wskazanej przez odwołującego zarówno w kolumnie piątej tabeli, jak i przy podaniu kwoty ogółem brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia stawki podatku VAT w wysokości 22% daje wynik ceny łącznej za realizację etapu II w podanej przez odwołującego wysokości 1 372 500 zł, składającej się nadto, obok ceny za realizację I etapu (2 613 972 zł), jak i etapu II (263 520 zł), na łączna cenę ofertową brutto w wysokości 4 249 992 zł. Innymi słowy, oczywistość omyłki odwołującego w tym przypadku polega na odrzuceniu niemożliwego do pogodzenia faktu, że odwołujący zażądał za 7500 godzin doradztwa wynagrodzenia w wysokości 150 zł netto przy jednoczesnym wskazaniu wynagrodzenia łącznego brutto za realizację etapu II w wysokości 1 372 500 zł (uwzględniającej 22% stawkę podatku VAT). W pierwszej zatem kolejności zamawiający był zobowiązany do poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, poprzez wpisanie liczby 150 w kolumnie drugiej tabeli (cena jednostkowa netto w zł za jedną godzinę doradztwa), w drugiej natomiast kolejności zamawiający winien był na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dokonać poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, poprzez skreślenia liczby 150 z kolumny czwartej tabeli (cena netto w zł) i wpisaniu wyniku iloczynu kwoty 150 i liczby 7500 godzin doradztwa, zgodnie z opisem tej kolumny (cena jednostkowa netto w zł za jedną godzinę doradztwa razy szacunkowa liczba godzin doradztwa), tj. kwoty w wysokości 1 125 000 zł. Wskazane powyżej sposoby poprawienia omyłek pisarskich i omyłki rachunkowej w formularzu cenowym oferty odwołującego w żaden sposób nie zmieniają ceny ofertowej brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia (4 249 992 zł), ani też nie zmieniają cen ofertowych brutto za realizację etapu II i III (odpowiednio 1 372 500 zł i 263 520 zł). Prawidłowość wskazanego sposobu poprawienia omyłki pisarskiej brutto za część 2 i część 4 etapu I potwierdza także wynik odejmowania sumy cen brutto za realizację etapu II i III od ceny ofertowej brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia, stanowiący cenę brutto za realizację wszystkich części etapu I. Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego w sytuacji istnienia obowiązku dokonania w tej ofercie poprawy oczywistych omyłek pisarskich i omyłki rachunkowej naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Zarzut bezpodstawnego zaniechania przez zamawiającego ujawnienia treści ofert pozostałych czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie potwierdził się. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie „wyłączenia zakazu ujawnienia treści ofert pozostałych wykonawców”, żądając jednocześnie poza „wyłączeniem zakazu ujawniania treści ofert odwołującemu” i „nakazaniem zamawiającemu udostępnienia treści tych ofert odwołującemu” także udostępnienia treści protokołu postępowania wraz z załącznikami i uzasadnieniem punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom w kryteriach merytorycznych” (str. 2 odwołania). W uzasadnieniu postawionego zarzutu odwołujący stwierdził, że trzy okoliczności, których łączne wystąpienie uprawnia do zastrzeżenia w ofercie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie występują „w przypadku dokumentów utajnionych przez konkurentów w przedmiotowym postępowaniu” (str. 19 odwołania). Odwołujący odniósł się wyłącznie do jednej z trzech okoliczności - podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji, tj. wskazał, że „samo oświadczenie, tzw. „klauzuli tajności”, jest niewystarczające dla uznania, że działania konkurentów były uprawnione oraz podkreślił ważkość w dostępie do treści ofert konkurentów w sytuacji, gdy w przedmiotowym postępowaniu aż 60% kryteriów oceny ofert stanowią kryteria niemierzalne. Wskazał nadto, że skoro nawet protokół postępowania został przez zamawiającego utajniony w zakresie oceny opisów zaoferowanych rozwiązań merytorycznych, to praktycznie całość badania i oceny ofert odbywa się poza wszelką kontrolą wykonawców. Na rozprawie odwołujący wniósł, wobec braku możliwości samodzielnego zbadania, aby skład orzekający Izby zbadał, czy w którejkolwiek z ofert nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje, które mogą być pozyskane w zwykłym i dozwolonym trybie. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący, na podstawie treści jawnych formularzy ofertowych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., HMR Doradztwo Strategiczne s.c. oraz wykonawcy Deloitte Business Consulting S.A. mógł powziąć wiadomość, że jako tajemnica zostały zastrzeżone: w pierwszym przypadku: opis metodologii realizacji usługi oraz załączniki nr 1a do 1e, w drugim przypadku: aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy Pzp odnośnie członków zarządu, informacje banku, w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, częściowo wykaz usług, częściowo dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług, wykaz osób, sposób współpracy z jednostki w trakcie etapu II, sposób przeprowadzania wywiadu grupowego w etapie I, część 2, techniki umożliwiające wypracowanie rekomendacji trzyletnich, wsparcie komunikacji pomiędzy jednostkami objętymi audytem, rozszerzenie narzędzia / metodyki / matrycy analitycznej. Skład orzekający Izby ustalił, że w zastrzeżonych częściach ofert wykonawcy ci nie zamieścili żadnych innych informacji niż wskazane przez siebie w swoich formularzach ofertowych. Powyższe ustalenia pozwoliły składowi orzekającemu Izby uznać, że o ile odwołujący stoi na stanowisku, że którakolwiek z tych informacji nie może - zgodnie z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - zostać zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, to winien w odwołaniu wskazać argumenty na jego potwierdzenie w zakresie tego, że nie stanowią one informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub innych posiadających wartość gospodarczą przedsiębiorstwa, czego nie uczynił (odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że trzy okoliczności, których łączne wystąpienie uprawnia do zastrzeżenia w ofercie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie występują „w przypadku dokumentów utajnionych przez konkurentów w przedmiotowym postępowaniu”). Skład orzekający Izby ustalił także, na podstawie treści zastrzeżonych części ofert, że wykonawca Accenture Sp. z o.o. utajnił: wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, informację z banku oraz załączniki nr 1a do 1e, zaś wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: PwC Polska Sp. z o.o., Centrum Zamówień Publicznych Sp. z o.o., Case - Doracy Sp. z o.o. utajnili: wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykaz osób, pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów oraz załączniki nr 1a do 1e. Jedynymi zatem informacjami wobec, których odwołujący nie mógł podnieść żadnej argumentacji, ze względu na brak wiedzy (pewności) co do ich znajdowania się w ofercie konkurencji, są informacje zawarte w dokumencie: pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. W ocenie składu orzekającego Izby informacje te niewątpliwie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa podlegającą ustawowej ochronie w konsekwencji uznania - również przez samego odwołującego, że sam wykaz osób (brak argumentacji odwołującego wobec zastrzeżenia wykazu osób oraz fakt zastrzeżenie informacji o osobach, które będą realizować zamówienie przez odwołującego w swojej ofercie), które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jest taką informacją. Bezsprzecznie informacje takie wymagają ochrony ze względu na potencjalne choćby próby „przejmowania pracowników” przez konkurentów. Ochrona wykazu przy jednoczesnym dozwoleniu udostępnienia pisemnych zobowiązań osób doprowadziłaby do unicestwienia celu podstawowego zastrzeżenia, tj. zapobiegania osłabieniu zasobów kadrowych lub w zakresie współpracowników wykonawcy. Argumentację przemawiającą za utajnieniem wykazów usług odwołujący mógł nadto poznać z treści jawnych części wyjaśnień, jakie złożyli konkurenci na wezwanie zamawiającego. Argumentację tam podniesioną skład orzekający Izby podziela. Reasumując, wobec braku jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za uznaniem, że którakolwiek z informacji wskazanych w formularzach ofertowych wykonawców, które - z wyjątkiem pisemnych zobowiązań innych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, wyczerpywały zakres informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa także w przypadku pozostałych wykonawców oraz wobec uznania przez skład orzekający Izby, o czym była mowa powyżej, że zobowiązania te podlegają ochronie, skład orzekający Izby uznał, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że w którejkolwiek z ofert konkurencyjnych dla odwołującego jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzeżono informacje, które nie stanowią informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub innych posiadających wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa Analizując kwestię działań, jakie podjęli wykonawcy - konkurenci odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu zachowania poufności informacji, skład orzekający Izby w pierwszej kolejności stwierdza, że w Rozdziale X pkt 9 lit. a zamawiający zalecił, aby informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa były przez wykonawcę złożone w oddzielnej (wewnętrznej) kopercie z oznakowaniem „tajemnica przedsiębiorstwa”. Na podstawie oznaczenia kopert, w których złożono oferty skład orzekający Izby ustalił, że po wskazany przez zamawiającego sposób zachowania poufności informacji sięgnęli wszyscy wykonawcy, przekazując swoje oferty w dwóch odrębnych, zbindowanych częściach, z których część jawną zamieścili odrębnie od części zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (w kopercie oznaczonej „tajemnica przedsiębiorstwa” lub „tajemnica przedsiębiorstwa nie udostępniać” - Deloitte Business Consulting S.A.). Wykonawca Accenture Sp. z o.o. oznaczył dodatkowo pierwszą stronę zbindowanej części oferty zawierającą tajemnicę w następujący sposób: „tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.). Wykonawca PwC Polska Sp. z o.o., Centrum Zamówień Publicznych Sp. z o.o., Case - Doracy Sp. z o.o. zamieścił dodatkowo klauzulę „tajemnica przedsiębiorstwa” na pierwszej stronie zbindowanej części oferty zawierającą tajemnicę, zaś wykonawca Deloitte Business Consulting S.A. klauzulą taką opatrzył wszystkie strony części oferty zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe sposoby oznakowania części oferty zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa są w ocenie składu orzekającego wystarczające dla stwierdzenia, że wykonawcy podjęli skuteczne działania w celu zachowania poufności tych informacji, tj. w wystarczający sposób ujawnili swoją wolę w tej materii. Stwierdzić należy, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie określają sposobu dokonania takiego zastrzeżenia, pozostawiając to decyzji wykonawcy, nie wykluczając jednocześnie możliwości uregulowania tej kwestii w postanowieniach SIWZ przez zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zaproponował wykonawcom jeden z takich sposobów, który jest powszechnie stosowany i uznany w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Sposoby, po które sięgnęli wykonawcy w tym postępowaniu są skuteczne, o czym świadczy fakt, że żadnemu z wykonawców zamawiający nie udostępnił części ofert objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”, co niewątpliwie było konsekwencją braku wątpliwości zamawiającego co do tego, które fragmenty ofert poszczególnych wykonawców należy chronić. Sam odwołujący w stosunku do swojej oferty nie podjął dalej idących działań, ani też nie wskazał dlaczego samo opatrzenie części oferty „oświadczeniem” „klauzula tajności”” nie jest wystarczające. Reasumując, biorąc pod uwagę praktykę, w jaki sposób w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego skutecznie zastrzegane są przez wykonawców części ofert zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa (tożsame z tymi, które wykonawcy zastosowali w tym postępowaniu), brak wymogów ustawowych w tym zakresie, przy jednoczesnym oczekiwaniu ustawodawcy, aby były to jedynie działania niezbędne, a także uwzględniając sposób działania samego odwołującego i jednocześnie brak z jego strony argumentów dlaczego sposoby zastosowane przez wykonawców w tym postępowaniu nie są wystarczające, skład orzekający Izby uznał, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że którykolwiek z konkurentów odwołującego nie podjął w zakresie swojej oferty w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezbędnych działań w celu zachowania poufności niektórych informacji. W związku z wnioskiem odwołującego, aby skład orzekający Izby zbadał, czy w którejkolwiek z ofert nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje, które mogą być pozyskane w zwykłym i dozwolonym trybie skład orzekający Izby stwierdza, że w zastrzeżonych przez jednego z konkurentów odwołującego wykazie usług znalazły się usługi zrealizowane na rzecz podmiotów, zawierających umowy na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i w związku z tym jawne (art. 139 ust. 3 ustawy Pzp), jednak z wyjaśnień tego wykonawcy, złożonych na wezwanie zamawiającego wynika, że ta część wykazu oraz referencji, które odnoszą się do wykonanych zamówień publicznych nie są objęte tajemnicą. Odwołujący nie podnosił, że występował do zamawiającego o udostępnienie oferty tego wykonawcy w zakresie usług realizowanych w ramach zamówień publicznych i że nie została mu ona udostępniona, a z całą pewnością przedstawiciel odwołującego (Jakub Vogtt) w dniu 22.07.2010 r. miał dostęp do wyjaśnień tego wykonawcy, co wynika z dokumentu z tego właśnie dnia, w którym w poz. 4 wykazano udostępnienie tychże wyjaśnień, a osoba ze strony odwołującego dokument ten podpisała. W zakresie pozostałych informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa skład orzekający Izby stwierdza, że nie dysponuje informacjami, ani jakimikolwiek dowodami, że zawarte w zastrzeżonych częściach ofert informacje zostały już uprzednio ujawnione do publicznej wiadomości, wobec czego nie może stwierdzić, że informacje te nie spełniają jednej z przesłanek warunkującej prawo wykonawcy do ich zastrzeżenia. Brak jest w szczególności podstaw do podważenia prawdziwości oświadczeń złożonych przez poszczególnych wykonawców co do podejmowanych przez nich działań w zakresie „obchodzenia się” z dokumentacją lub nośnikami, zawierającymi informacje podlegające ochronie w ramach własnej struktury organizacyjnej, czy też podejmowanych w ramach procesów ofertowych, czy wreszcie w przypadku zawierania umów zawierających takie informacje (zachowanie poufności) Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie zarzucił zamawiającemu zaniechania udostępnienia protokołu postępowania, ponieważ po pierwsze, brak takiego zarzutu w tej części odwołania, która jednoznacznie wskazuje, co odwołujący odwołaniem obejmuje (wybór oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty odwołującego, zaniechanie wyłączenia zakazu ujawnienia treści pozostałych wykonawców), po drugie, w uzasadnieniu zarzutu zaniechanie wyłączenia zakazu ujawnienia treści pozostałych wykonawców odniesienia do protokołu stanowią jedynie dodatkową argumentację przemawiająca za koniecznością - zdaniem odwołującego - ujawnienia ofert konkurentów. W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby przyjął, że żądanie udostępnienia treści protokołu postępowania wraz z załącznikami i uzasadnieniem punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom w kryteriach merytorycznych jest jedynie żądaniem, będącym konsekwencją oczekiwanego ujawnienia wszystkich ofert złożonych przez konkurentów odwołującego. Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający zasadnie nie ujawnił treści ofert pozostałych czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc jednak pod uwagę, że jeden z postawionych przez odwołującego zarzutów, tj. bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego potwierdził się, a poddanie oferty odwołującego ocenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez wybór oferty odwołującego w miejsce wyboru innego wykonawcy, skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie i nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Deloitte Business Consulting S.A., unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, a w przypadku sprawy o sygn. akt: KIO 1564/10 uwzględniając dodatkowo koszty odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 050,00 zł na podstawie przedłożonego rachunku, zgodnie z § 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący: ….………………………