KIO 1728/10

Sygn. akt KIO 1728/10 POSTANOWIENIE z dnia 26 sierpnia 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 12 sierpnia 2010 r. przez wykonawcę Polkomtel S.A., ul. Postępu 3; 02-676 Warszawa od czynności zamawiającego, którym jest Komenda Stołeczna Policji, ul. Nowolipie 2; 00-150 Warszawa orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polkomtel S.A., ul. Postępu 3; 02-676 Warszawa i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiące kwotę uiszczoną z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Komenda Stołeczna Policji, ul. Nowolipie 2; 00-150 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot objęty jest umową ramową Nr WZP-75/09/11Ł/2 zgodnie z przepisem art. 101 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 100 ust. 3 pkt 2 na „Świadczenie usług telefonii komórkowej w sieci komórkowej wykonawcy wraz z dostawą telefonów komórkowych”. Dnia 12 sierpnia 2010 r. wykonawca: Polkomtel S.A., ul. Postępu 3; 02-676 Warszawa (zwany dalej Odwołującym) - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (pismo z dnia 4 sierpnia 2010 r., nadane listem poleconym w placówce operatora publicznego w dniu 4 sierpnia 2010 r.). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 4 sierpnia 2010 roku. Z treści odwołania wynika, iż informację stanowiąca podstawę do jego wniesienia Odwołujący powziął w dniu 30 lipca 2010 roku, tj. w tym dniu Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W aktach sprawy znajduje się potwierdzenie powyższej okoliczności – potwierdzenie wysłania przez Zamawiającego, Odwołującemu faksu - raport z transmisji nadania faksu z dnia 31 lipca 2010 roku. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba zważyła, co następuje. Izba z urzędu, na posiedzeniu niejawnym, dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających w wyniku, których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Przedmiotem zamówienia publicznego jest usługa, której wartość oszacowano na kwotę powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w postępowaniu, którego wartość jest równa lub większa niż tzw. progi unijne wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia faksem lub drogą elektroniczną. Odwołujący przyznał w treści odwołania, że informację o wyniku postępowania otrzymał w dniu 30 lipca 2010 r. Wobec powyższego uznać należy, że informację o wyniku postępowania doręczono Odwołującemu w sposób, o którym mowa w art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, stąd ustawowy termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 9 sierpnia 2010 r. W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2010 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Nawet przy założeniu, iż Odwołujący otrzymał informację o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania w dniu 31 lipca 2010 roku (jak wynika to z raportu nadania faksu), to i tak termin na wniesienie odwołania został uchybiony, gdyż mijał w dniu 10 sierpnia 2010 roku. Zważyć należy, że po wejściu w życie nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie. W przepisach ustawy Pzp po jej nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 r. brak ustanowienia domniemania, iż złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby. Przepisy ustawy Pzp w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie stanowiły, że „złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp). Skoro ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie „wniesienia odwołania” z jego doręczeniem. Z kolei dotrzymanie terminu wniesienia skargi na orzeczenie Izby przez złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego zostało wyraźnie w ustawie przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp), co prowadzi do wniosku, że ustawodawca musiał zdawać sobie sprawę z konsekwencji takiej regulacji. Reasumując, należy uznać, że odwołanie, które wpłynęło w dniu 12 sierpnia 2010 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z przepisem art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na powyższe ustalenia nie ma wpływu, że kopię odwołania przekazano Zamawiającemu w dniu 4 sierpnia 2010 r., a więc w terminie do wniesienia odwołania. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Zgodnie z przepisem art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy - Prawo zamówień publicznych, postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. Przewodniczący: ………………………………